Cour de cassation, 03 mars 2021. 19-15.124

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mars 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10110 F Pourvoi n° H 19-15.124 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 MARS 2021 La société Lux Foods, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-15.124 contre l'ordonnance rendue le 28 mars 2019 par le premier président de la cour d'appel de Nancy, dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Daubigney, conseiller, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Lux Foods, de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Daubigney, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Lux Foods aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Lux Foods et la condamne à payer au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, la somme de 2 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Lux Foods. Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 7 janvier 2019 par le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d'affaires en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment les écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, ou les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support ; que le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et il motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laisse présumer l'existence des agissements frauduleux dans la preuve est recherchée ; qu'il ressort des pièces présentées au juge des libertés et de la détention de Briey que la SARL Luxs Foods, constituée le 21 novembre 2013, n'a depuis sa création, déposé qu'un bilan abrégé au Luxembourg et que depuis cette date, elle a changé au moins à 4 reprises de siège social, l'adresse déclarée dans la présente procédure étant désormais située [...] ; que les vérifications effectuées par l'administration fiscale sur la base de données internet Bel First permettent d'établir qu'aucune société au nom de Luxs Foods SARL ne demeure à cette adresse où se trouve par ailleurs 7 sociétés différentes et que sur une facture obtenue auprès de la SARL Snack Anil, la SARL Luxs Foods est domiciliée non pas au 8 mais au [...] ; qu'alors que le premier juge a retenu que ces éléments laissaient présumer que la SARL Luxs Foods ne disposait pas au Luxembourg de locaux propres à l'exercice d'une activité conforme à son objet social, ses dirigeants ont saisi un huissier de justice pour effectuer un constat dans des locaux situés [...] ; que, cependant, le constat de Me X... P..., huissier de justice à Luxembourg dressé le jour même des opérations de perquisition, mais postérieurement à celles-ci ne peut être pris en considération dès lors, qu'en application du principe de l'effet dévolutif de l'appel, la présente juridiction doit se placer à la date de présentation de la requête litigieuse au juge des libertés et de la détention ; que l'adresse [...] ne figure sur aucun registre officiel, sur aucune base de données et n'était pas publiée au registre du commerce Luxembourgeois à la date du 3 janvier 2019, date de la saisine du juge des libertés et de la détention ; qu'en outre le bail annexé au constat d'huissier prend effet le 1er septembre 2018 et ne permet pas d'affirmer que la société appelante disposait de locaux depuis sa date de création en novembre 2013 jusqu'au 1er août 2018 ; que, de plus le document intitulé "assemblée générale extraordinaire" n'est ni signé ni daté et la procuration signée par W... Y..., domiciliée en France pour l'assemblée générale extraordinaire de transfert de siège social est datée du 9 janvier 2019 ; que ce constat ne permet donc pas de combattre la présomption relevée par le premier juge lors du prononcé de l'ordonnance contestée selon laquelle la SARL Luxs Foods paraît ne pas disposer de centre décisionnel ni de moyens matériels au Luxembourg ; que la SARL Luxs Foods reproche au premier juge d'avoir retenu que les gérants faisaient partie du même groupe familial, mais tel n'est pas le cas puisque le juge des libertés et de la détention de Briey ne s'est pas uniquement appuyé sur l'appartenance à la même famille des gérants, mais il a surtout constaté que les gérants successifs avaient toutes leurs attaches personnelles en France ; qu'ainsi il a été constaté que : E... Y..., gérant de la société à compter de sa création jusqu'au 17 décembre 2013 est devenu gérant administratif à cette date jusqu'au 30 janvier 2015, que E... M... a été gérant technique de la société du 17 décembre 2013 au 30 janvier 2015, que W... Y... qui détient la totalité des parts depuis le 30 janvier 2015 a été gérante administrative du 30 janvier 2015 au 12 janvier 2017, que V... H... a été gérant technique au cours de la même période, que depuis le 12 janvier 2017, W... Y... assure seule la gérance de la société ; qu'outre les liens de parenté unissant ces personnes et la proximité de leur lieu d'habitation, force est de constater qu'elles ont toutes leurs attaches personnelles en France et que la société appelante ne produit aucun élément matériel démontrant le rattachement de ces personnes au Luxembourg et justifiant disposer de moyens humains effectifs au Luxembourg ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a retenu que la société Luxs Foods SARL était présumée disposer de son centre décisionnel en France ; que, par ailleurs, il apparaît que la société de droit luxembourgeois, dirigée par [...] effectue de manière régulière vers la France des livraisons de biens essentiellement à destination de la SASU ABC Food, dirigée par son frère E... Y... ; qu'ainsi, selon le fichier informatisé « traitement de la TVA intercommunautaire » la SARL Luxs Foods a réalisé des livraisons intercommunautaires de biens à destination de sociétés françaises dont plus de la moitié à destination de la SASU ABC Food pour des montants annuels de l'ordre de 300.000 € en 2015, 2016 et 2017 ; qu'enregistrée au service des impôts des entreprises étrangères de la direction des impôts des non-résidents depuis le 8 mars 2014, l'appelante admet réaliser, à partir du territoire national tout ou partie de son activité avec des sociétés situées en France, mais, sauf à trois reprises, elle n'a effectué aucune déclaration de TVA et n'a déclaré aucun chiffre d'affaires de mars 2014 à juin 2017 et de janvier à juin 2018 ; qu'en outre, elle n'est pas connue du service des impôts des entreprises de Briey pour l'exercice d'une activité professionnelle et n'a pas souscrit de déclaration d'impôt sur les sociétés ; que c'est donc à juste titre que le juge des libertés et de la détention de Briey a considéré que la SARL Luxs Foods était présumée exercer une activité professionnelle à partir du territoire national sans remplir les obligations déclaratives y afférentes en matière d'impôt sur les sociétés et de TVA et sans procéder à la passation en France de ses écritures comptables ; que, contrairement à ce qu'affirme l'appelante, les pièces soumises par l'administration fiscale à l'autorité judiciaire établissent objectivement l'existence de ces présomptions et c'est à bon droit et, dans le respect des conditions posées par l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, que le premier juge a, en considération de ces éléments de fait et de droit, autorisé les agents de la direction nationale d'enquêtes fiscales à rechercher la preuve des agissements frauduleux imputés à la SARL Luxs Foods ; que, dès lors que les présomptions d'agissements de fraude imputables à la SARL Luxs Foods étaient caractérisées, la procédure de visite domiciliaire diligentée par l'administration fiscale était justifiée et proportionnée en ce qu'elle a permis de rechercher la preuve de ces agissements et d'accéder à des documents relatifs à la gestion et à l'organisation de la société que le gérant n'avait pas l'obligation de remettre dans le cas d'une procédure de contrôle classique ; qu'il y a lieu dès lors de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Briey autorisant les visites et saisies litigieuses ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance ; que la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL a été constituée le 21/11/2013 avec pour objet l'achat. la vente, l'importation et l'exportation en gros et au détail de fruits et de légumes, frais et surgelés, en général l'alimentation en gros ainsi que tous les produits dérivés (pièce 1) ; qu'il ressort de la consultation du Registre de Commerce et des Sociétés du Luxembourg qu'un seul bilan abrégé par la SARL Luxs Foods a été déposé au titre de l'exercice du 01/01/2017 au 31/12/2017 (pièce 2) ; qu'ainsi, la SARL Luxs Foods n'a, depuis sa création, déposé qu'un bilan abrégé au Luxembourg ; que, lors de sa constitution le 21/11/2013, la SARL Luxs Foods fixe l'adresse de son siège [...] (pièce 1) ; que le siège est transféré à compter du 12/02/2014 au [...] (pièce 1) ; que le 20/08/2014, la SARL Fenêtres Bajda, entreprise domiciliataire, dénonce le siège à cette adresse pour mettre fin à la convention de domiciliation (pièce 1) ; que, par assemblée générale extraordinaire du 25/11/2014 le siège social de la SARL Luxs Foods est transféré [...] (pièces 1 et 3) ; qu'ainsi, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL, qui a été temporairement domiciliée, a changé plusieurs fois d'adresse de siège social depuis sa création ; qu'il ressort d'un droit de communication exercé auprès de la SARL Snack Anil qu'une facture établie par la Sarl Luxs Foods mentionne l'adresse [...] (pièce 4) ; que, selon Bel First, base de données sur Internet, à l'adresse du [...] se trouvent 7 sociétés, mais aucune du nom de Luxs Foods SARL (pièce 5) ; qu'ainsi, il peut être présumé que la société de droit luxembourgeois Luxs Foods ne dispose pas de locaux propres à l'exercice d'une activité conforme à son objet social ; que, E... Y... était le gérant de la société Luxs Foods de sa création jusqu'au 17/12/2013 ; qu'il devient gérant administratif de cette date jusqu'au 30/01/2015 (pièce 1) ; que E... M... est le gérant technique de la société du 17/12/2013 au 30/01/2015 (pièce 1) ; que Mme W... Y... , qui détient la totalité des parts depuis le 30/01/2015 est la gérante administrative de la société Luxs Foods du 30/01/2015 au 12/01/2017 ; que Mme V... H... est gérante technique de la société pour la même période (pièce 1) ; que, depuis le 12/01/2017, Mme W... Y... est la seule gérante de la société (pièce 1) ; que E... Y... né le [...] à Strasbourg, et son épouse K..., née C... le [...] Turquie, déclarent résider [...] (pièce 6) ; que E... M... né le [...] déclare vivre en concubinage avec W... Y... au [...] (pièce 8) ; que Mme W... Y..., née le [...] , déclare résider [...] (pièce 7) ; que W... Y... est la soeur de E... Y... (pièce 8) ; qu'ainsi, depuis sa création, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL dispose en la personne de ses gérants et gérants administratifs successifs, faisant partie d'un même groupe familial, de son centre décisionnel en France ; que E... M... déclare être commercial de la société de droit luxembourgeois Luxs Foods (pièce 8) ; qu'ainsi, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL, dispose de moyens humains en France pour la réalisation d'une activité commerciale ; que, selon le fichier informatisé « Traitement de la TVA intracommunautaire » (TTC), interne à la Direction Générale des Douanes et des Droits Indirects, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods qui a pour numéro intracommunautaire LU26618979 a réalisé des livraisons intracommunautaires de biens et de services à destination de professionnels assujettis français, pour les sommes suivantes : – 623.421 €, dont 324.567 à destination de la SASU Abc Food, pour la période du 01/01/2015 au 31/12/2015, – 718.700 €, dont 359.106 € à destination de la SASU Abc Food, pour la période du 01/01/2016 au 31/12/2016, – 433 785 €, dont 292 993 € à destination de la SASU Abc Food, pour la période du 01/01/2017 au 31/12/2017 (pièces 9 et 10) ; que la SASU Abc Food (SIREN N°809 826 340), créée le 23/02/2015 et dont le représentant légal est E... Y..., a pour activité le commerce de gros alimentaire non spécialisé ; que la SASU a fixé son siège social [...] (pièce 15) ; qu'ainsi, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL, dirigée par [...] , effectue de manière régulière vers la France des livraisons de biens, essentiellement à destination de la SASU Abc Food, dirigée par son frère E... Y... ; que, par courrier du 06/03/2015 adressé à la Direction des Résidents à l'Étranger et des Services Généraux (DRESG), la SARL Luxs Foods, par l'intermédiaire de son gérant E... Y..., se fait connaître pour l'exercice d'une activité régulière en France à compter du 08/03/2014. Selon les indications de la société : – sa clientèle est constituée d'entreprises identifiées à la TVA en France, – le chiffre d'affaires annuel prévisible de ventes est de 300.000 €, – elle réalise des acquisitions intracommunautaires, des livraisons intracommunautaires ou des exportations à partir de la France, – elle désigne un mandataire, le Cabinet d'Expertise Comptable LE&C, sis I [...] (pièce 11) ; que par courrier du 22/05/2017, le mandataire réitère la demande d'attribution de numéro de TVA pour la Sarl Luxs Foods, au motif que le numéro de TVA attribué à l'origine aurait été radié sans demande faite en ce sens (pièce 11) ; qu'ainsi, la SARL Luxs Foods déclare réaliser à partir du territoire national tout ou partie de son activité avec des sociétés sises en France ; que, selon le fichier informatisé « Traitement de la TVA intracommunautaire » (TTC) précité, la personne morale de droit étranger Lux Foods SARL, sise [...] , est titulaire du numéro de TVA intracommunautaire FR 11810099218 depuis le 08/03/2014 (pièce 12) ; que la dénomination LUX FOODS est présumée être une erreur de plume ; que la SARL Luxs Foods a déposé 3 déclarations de TVA : – la déclaration relative au 4e trimestre 2015 souscrite le 19/01/2016 ne mentionne aucun chiffre d'affaires, – la déclaration relative au 3e trimestre 2017 mentionne des opérations imposables à hauteur de 56.435 €, – la déclaration relative au 4e trimestre 2017 mentionne des opérations imposables à hauteur de 154.526 € (pièce 13) ; qu'ainsi de mars 2014 à septembre 2015, de janvier 2016 à juin 2017 et de janvier 2018 à ce jour, aucune déclaration de TVA n'a été souscrite au nom de la SARL Luxs Foods ; qu'il résulte de tout ce qui précède que, bien que s'étant fait connaître des services fiscaux pour une activité régulière menée sur le territoire français, aucun chiffre d'affaires n'a été déclaré de mars 2014 à juin 2017 et de janvier 2018 à juin 2018 par la SARL Luxs Foods ; que la déclaration de TVA relative au 4e trimestre 2017 déposée par la SARL Lux Foods mentionne une TVA déductible sur biens et services d'un montant de 2.214 € et une TVA sur immobilisations d'un montant de 2.833 € (pièce 13) ; qu'ainsi, il peut être présumé que la SARL Luxs Foods dispose d'immobilisations en France ; que, compte tenu de tout ce qui précède, la SARL Luxs Foods est susceptible d'exercer une activité commerciale sur le territoire national ; que la société de droit luxembourgeois Lux Foods SARL est prise en compte en matière de TVA à compter du 8/03/2014 auprès du Service des Impôts des Entreprises Étrangères de la Direction des Impôts des Non-Résidents (pièce 14) ; que la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL n'est pas connue du Service des Impôts des Entreprises de Briey, pour l'exercice d'une activité professionnelle et n'a pas souscrit de déclaration d'impôt sur les sociétés, sous réserve des données souscrites par voie électronique ou courrier et qui ne seraient pas encore prises en compte au 30/11/2018 (pièce 14) ; que, dès lors, la société de droit luxembourgeois Luxs Foods SARL est présumée exercer une activité professionnelle à partir du territoire national, sans remplir les obligations déclaratives y afférentes en matière d'Impôt sur les Sociétés et de TVA et ainsi ne pas procéder à la passation, en France, de ses écritures comptables ; 1°) ALORS QUE l'effet dévolutif impose au juge d'appel de rejuger l'affaire en fait et en droit en se plaçant au jour où il statue ; que les parties peuvent proposer de nouvelles preuves pour justifier les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge ; qu'en affirmant, pour écarter des débats le procès-verbal de constat du 10 janvier 2019 attestant de la réalité du siège social et des entrepôts de la société Lux Foods à Dudelange au Luxembourg, que l'effet dévolutif de l'appel lui imposait de statuer en se plaçant à la date de présentation de la requête au juge des libertés et de la détention, soit le 3 janvier 2019, le magistrat délégué par le premier président a violé les articles 561 et 563 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 2°) ALORS QUE le premier président ne peut confirmer une ordonnance de visites et de saisies domiciliaires qu'après avoir vérifié, de manière concrète, par l'appréciation de l'intégralité des éléments d'information fournis par l'administration, que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; qu'en affirmant que la localisation en France des attaches personnelles des gérants successifs de la société Luxs Foods permettait de présumer que son siège au Luxembourg était fictif sans autrement tenir compte de la proximité géographique existant entre les sièges sociaux successifs au Luxembourg (Luxembourg, Alzingen, Pontpierre et Dudelange) et la résidence des intéressés à Joeuf et à Auboué, situés de part et d'autre de la frontière luxembourgeoise, le magistrat délégué par le premier président n'a pas satisfait aux exigences de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 3°) ALORS QU'en l'espèce, le juge d'appel a admis que la société Luxs Foods avait effectué une déclaration d'activité en France dès le 8 mars 2014 et trois déclarations de TVA de 2015 à 2017 ; qu'en retenant néanmoins une présomption d'omission d'écritures comptables de la part de la société Luxs Foods pour n'avoir effectué aucune déclaration de TVA supplémentaire ou déclaration de chiffre d'affaires et pour ne pas avoir souscrit de déclaration d'impôt sur les sociétés, sans dire en quoi, au regard des informations fournies par l'administration, elle aurait eu une activité en France non couverte par les déclarations fiscales qu'elle a effectuées jusqu'en 2017, le magistrat délégué par le premier président n'a pas satisfait aux exigences de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.