Cour de cassation, 30 novembre 2011. 09-70.931

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société CFC expert (la société) en qualité de cadre commercial suivant contrat à durée indéterminée verbal du 1er juillet 2002 puis par contrat écrit à compter du 24 décembre 2003 ; que sa rémunération mensuelle était constituée d'un fixe et d'une partie variable équivalente à 5% du chiffre d'affaires encaissé et de primes sur objectifs ; qu'elle a refusé la proposition de modification de sa rémunération qui lui avait été faite dans le cadre de la réorganisation du service commercial, intervenue suite à la cession de la société au groupe Alma Consulting ; qu'ayant décliné les offres de reclassement, la salariée a été licenciée pour motif économique le 22 mai 2006 ; Sur le premier moyen ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement de diverses sommes alors selon le moyen : 1/ que l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise de nature à justifier un licenciement économique ne suppose pas nécessairement l'existence d'éléments comptables ou financiers montrant une évolution défavorable ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'une cause économique de licenciement au prétexte que les comptes, chiffres d'affaires et bénéfices nets des exercices 2005, 2006 et 2007 de la société CFC expert et de la société Alma consulting permettaient de constater une progression confirmée par les comptes sociaux clos fin 2006 et 2007, et qu'aucun élément comptable ou financier ne permettaient d'établir que la compétitivité était menacée pour en déduire que la modification de contrat proposée visait à augmenter les profits, la cour d'Appel a statué sur des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-3 du code du travail ; 2/ que la nécessité de sauvegarder de la compétitivité de l'entreprise ne peut pas être appréciée au regard de sa situation à la suite des mesures prises par l'employeur afin de préserver l'avenir, mais doit être examinée en fonction de la situation qu'aurait connue l'entreprise si aucune réorganisation n'avait été mise en oeuvre ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'un impératif de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise justifiant la modification des contrats de travail des commerciaux début 2006 et le licenciement des salariés ayant refusé cette modification en mai 2006, au prétexte que les résultats de l'entreprise avaient progressé entre 2005 et 2007, la cour d'Appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ; 3/ que l'employeur faisait valoir, dans la lettre de licenciement et dans ses conclusions d'appel, que la modification du système de rémunération variable basé uniquement sur le chiffre d'affaires généré par la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles s'imposait en raison de l'extension de la gamme de produits commercialisés suite au rachat par la société Alma consulting groupe et du développement consécutif de synergies commerciales nouvelles ; qu'en omettant de dire en quoi ces éléments ne caractérisaient pas l'existence d'une cause économique de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 4/ qu'est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise une modification des contrats de travail destinée à prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi ; qu'en affirmant en l'espèce qu'un risque de difficultés à venir ne peut constituer un motif économique suffisant, pour en déduire que les changements législatifs annoncés relatifs à la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles ne pouvaient justifier la modification de contrat refusée par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L.. 1233-3 du code du travail ; 5/ que les juges du fond sont tenus de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il n'était démontré par aucune pièce probante que les changements législatifs annoncés relatifs à la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles étaient de nature à remettre sérieusement en péril la compétitivité de l'entreprise, sans examiner ni le dossier économique, ni les articles de presse, ni le projet de décret versés aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6/ que la simple diffusion par l'employeur d'un communiqué de presse à visée purement commerciale faisant état d'une croissance du marché ne peut suffire à exclure l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle a décidé d'écarter, que la modification imposée par la société CFC expert à la salariée était dictée par le désir d'augmenter les profits et celui de remettre en cause une situation acquise jugée trop favorable à cette dernière, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une somme à titre de rappel de primes sur chiffre d'affaires, l'arrêt retient qu'il ne peut être sérieusement contesté par l'employeur que le droit à commission de la salariée trouve son origine dans la signature des contrats apportés par elle ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations et de la clause contractuelle que l'assiette de la commission était le chiffre d'affaires effectivement encaissé par l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation prononcée sur les dispositions relatives au rappel de commissions entraîne par voie de conséquence celle des dispositions relatives au paiement des indemnités dues au titre de la rupture et du solde de la contrepartie financière due en application de la clause de non-concurrence ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions condamnant la société CFC expert au paiement d'une somme à titre de rappel de primes sur chiffre d'affaires, ainsi qu'au paiement de sommes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, avec les congés payés afférents et de complément de contrepartie de la clause de non-concurrence, ainsi qu'en sa disposition fixant le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 200 000 euros, l'arrêt rendu le 17 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société CFC expert. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société CFC EXPERT à payer à Mademoiselle Isabelle X... les sommes de 200.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 16.108,38 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2.874,52 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 287,45 euros au titre des congés payés afférents et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société CFC EXPERT à payer à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées à la salariée dans les limites de 6 mois ; AUX MOTIFS substitués à ceux du Conseil de prud'hommes QUE « la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié. Pour avoir une cause économique, le licenciement doit, ainsi que le dispose l'article L 1233-3 du Code du travail, être prononcé pour un motif non inhérent à la personne du salarié et être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l'entreprise, soit à une cessation d'activités. La réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Par ailleurs, en application de l'article L 1233-4 du même code le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient et dont l'activité permet la permutabilité du personnel. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être individualisées, précises et écrites. En l'espèce, la lettre de licenciement de 4 pages est ainsi rédigée : " A la suite de notre entretien préalable du 3 mai 2006, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints, compte tenu de votre refus de toutes les solutions de reclassement que nous vous avons proposées au sein du groupe AIMA de poursuivre notre projet de licenciement pour motif économique, et ce, pour les motifs que nous reprenons ci-après. Nous vous rappelons, au préalable, que vous avez été embauchée par la société CFC Expert en qualité de Commercial, statut-cadre autonome, à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2002. Au cours du 1er trimestre 2006, nous vous avons largement exposé les raisons économiques qui nous amenaient à devoir proposer à tous les commerciaux, dont vous-même, une modification des modalités de votre rémunération variable, devenues totalement incompatibles avec les nouvelles contraintes pesant sur notre société, allant de pair avec une légère adaptation de vos fonctions et de votre clause de nonconcurrence. Plus particulièrement, dans le cadre d'un premier courrier recommandé avec AR en date du 26 janvier 2006, nous avions sollicité votre accord sur ces propositions de modifications, et ce, dans le cadre strict du Code du travail, en vous laissant un délai d'un mois pour nous faire connaître votre acceptation ou votre refus. A cet égard, nous vous rappelons que les raisons économiques nous ayant malheureusement contraints à vous proposer ces modifications contractuelles, telles qu'elles ont d'ailleurs été présentées aux délégués du personnel lors de la réunion du 20 avril 2006, sont les suivantes : - La réussite de notre intégration au sein du Groupe ALMA nécessite, au préalable, une incontournable réorganisation interne, à laquelle nous avons collectivement travaillé avec la direction commerciale et technique de la société ALMA CONSULTING GROUP. En effet, il est apparu totalement impossible de maintenir le régime de rémunération variable actuel de nos Commerciaux, dès lors que ceux-ci sont désormais appelés à élargir leurs gammes de produits, une adaptation à ce nouveau contexte est donc tout à fait nécessaire. De même, il est apparu indispensable d'harmoniser le régime de rémunération variable du personnel commercial de la société CFC EXPERT avec celui en vigueur au sein du Groupe ALMA (ce dernier ayant d'ores et déjà anticipé les enjeux économiques et financiers décrits ci-après, en adaptant en conséquence, au cours de ces dernières années, sa politique de rémunération variable). Par ailleurs, un certain nombre de modifications législatives majeures sont envisagées sur notre coeur de métier, visant à réformer le régime actuel de la Tarification des Accidents du Travail et de Maladies Professionnelles (AT/MP), qui sont susceptibles d'avoir des incidences extrêmement significatives pour le devenir de notre société, et plus généralement pour le Groupe ALMA. Les propositions de réforme en cours pourraient aboutir à ce que nos audits et notre savoir-faire ne soient plus pertinents ou deviennent moins rentables, du seul fait de l'importance des modifications envisagées du système actuel de tarification; De nombreux éléments viennent malheureusement étayer nos craintes, parmi lesquels il convient de rappeler : - le rapport de l'inspection Générale des Affaires Sociales du mois de novembre 2004, qui est à l'origine de la création d'une commission ad hoc, travaillant actuellement sur un certain nombre de réformes modifiant profondément le système en vigueur, jugé trop lourd et complexe : - le rapport "Plan Santé au Travail 2005/2009ff, présenté en février 2005 par le Ministre de l'Emploi, du travail et de la Cohésion Sociale et élaboré en étroite concertation avec les partenaires sociaux, préconisant notamment une adaptation de notre système de prévention des risques professionnels et une simplification de ses règles de fonctionnement. C'est donc dans cette perspective de difficultés économiques prévisibles, qui ne manqueront pas de résulter d'une réforme à venir de la tarification des risques professionnels, de nature à mettre en péril nos activités, que la société CFC EXPERT a souhaité mettre en oeuvre, dès à présent et dans le cadre de son obligation de gestion prévisionnelle des emplois, un certain nombre de modifications de son organisation, et principalement de son Service commercial dont vous faites partie, impliquant nécessairement une adaptation de votre régime de rémunération variable à ces nouvelles contraintes. Dans ce contexte particulièrement inquiétant, nous vous avons rappelé que l'apport de nouveaux produits commercialisés par le Groupe ALMA, venant compléter la gamme de produits traditionnellement commercialisée par notre société, devait nous permettre, pour partie, d'anticiper ces sérieuses difficultés économiques à venir par une diversification de notre offre commerciale. Nous vous avions également indiqué que le développement logique et incontournable de ces synergies commerciales était totalement incompatible avec le maintien d'un système de rémunération variable assis sur le seul chiffre d'affaires et concernant exclusivement la tarification des AT/MP. Au demeurant, les enjeux financiers liés au régime de rémunération variable de nos Commerciaux risquent, à terme, de mettre en danger l'équilibre économique de notre société, et donc de nuire aux intérêts de l'ensemble de ses collaborateurs, - suite à votre refus du 14février 2006 nous avons souhaité vous exposer une nouvelle fois, par courrier recommandé avec AR du 8 mars 2006, les problématiques économiques auxquelles nous sommes confrontés et l'obligation pour notre société de modifier en conséquence votre contrat de travail. - par courrier recommandé avec AR du 30 mars 2006, nous avions donc été contraints de porter à votre connaissance des propositions précises et concrètes de reclassement, que vous avez refusées par courrier le 11 avril 2006…Dans ces conditions, nous sommes aujourd'hui contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique. (...) ». La lettre précise en outre la possibilité pour la salariée de bénéficier d'un congé de reclassement personnalisé et d'une priorité de réembauche dans le délai de 12 mois de la rupture du contrat de travail. Pour établir la réalité du motif économique qu'elle invoque pour justifier la modification du contrat de travail de sa salariée, que celle-ci conteste, la société CFC EXPERT rappelle que, depuis le 21 octobre 2005, elle est devenue une filiale à 100 % de la société ALMA CONSULTING GROUP, spécialisée dans le conseil en prévention et en gestion des risques professionnels, en optimisation des charges sociales et fiscales, en financement de l'innovation et de la recherche et en optimisation des frais de fonctionnement et qu'elle a mis en place une nouvelle organisation exposée aux salariés par une note de service du 19 décembre 2005 qu'elle produit, immédiatement suivie d'une réunion le 21 décembre 2005. Elle fait valoir que le développement des synergies commerciales imposait nécessairement de revoir le système de rémunération variable des commerciaux de la société CFC EXPERT qui était assis sur le chiffre d'affaires généré par la tarification des accidents de travail et des maladies professionnelles, et ce, en raison de l'extension de la gamme de produits commercialisés. Le système de rémunération antérieur ne pouvait selon elle être maintenu sans menacer à terme l'équilibre économique de la société CFC EXPERT puisque, s'agissant de Mademoiselle X..., laisser le système en l'état aurait abouti à lui faire percevoir plus de 5 % du chiffre d'affaires du nouveau groupe, soit plus que les cadres dirigeants de la société. La société CFC EXPERT souligne au surplus que l'intégration de la société au sein du groupe ALMA a constitué pour les équipes commerciales dont fait partie la salariée un accélérateur de production et de nouvelles opportunités d'économies. Ainsi, de nouveaux salariés D'ALMA CONSULTING sont venus renforcer les équipes de CFC EXPERT dans leur mission d'audit ce qui a permis au chiffre d'affaires de progresser, Mademoiselle X... ayant elle-même vu son droit à prime augmenter entre la période d'août 2004 à juillet 2005 (45.516 euros) et la période d'août 2005 à septembre 2006 (85.629 euros), soit un accroissement de plus de 88 %. Cependant, l'analyse des comptes, chiffres d'affaires et bénéfices nets des exercices 2005, 2006 et 2007 de la société CFC EXPERT et de la société ALMA CONSULTING, produits par la salariée et non contestés par l'employeur, permet de constater une progression constante et importante pour les deux sociétés, les comptes sociaux clos au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 le confirmant. La société CPC EXPERT ne verse quant à elle aux débats aucun élément comptable ou financier objectif permettant d'établir, comme elle le soutient, que sa compétitivité était menacée. Dans ce contexte, la modification du contrat de travail proposée à Mademoiselle Isabelle X..., qui avait pour but de plafonner sa rémunération fixe et variable à 122.000 euros par an, alors même que sur la seule période de janvier à août 2006 elle a été de 131.405 euros, était à l'évidence dictée davantage par un objectif d'augmentation des profits et de remise en cause corrélative de la situation acquise de la salariée jugée trop favorable que par une menace sur la compétitivité de l'entreprise que l'employeur n'établit pas. Il n'est au surplus démontré par aucune pièce probante que les changements législatifs annoncés remontant à novembre 2004, pour possibles qu'ils aient été à l'époque au vu des documents transmis de PIGAS et du Plan de Santé au travail 2005-2009, étaient de nature à mettre sérieusement en péril la compétitivité de l'entreprise, étant rappelé qu'un simple risque de difficultés à venir ne peut constituer un motif économique suffisant. L'incertitude et les difficultés à venir ont au demeurant été réfutées par un communiqué de presse du Président de la société ALMA CONSULTING GROUP, diffusé 2 mois avant le licenciement de Mademoiselle Isabelle X..., annonçant une croissance du marché liée à l'élargissement croissant des pathologies liées au travail et à l'augmentation inéluctable de leurs indemnisations. L'argument tiré de l'obligation dans laquelle s'est trouvée l'entreprise de modifier la rémunération de la salariée pour respecter le principe "à travail égal salaire égal" n'est lui-même pas pertinent d'une part parce que les propositions faites aux collègues de Mademoiselle Isabelle X..., même à ancienneté différente, ne sont pas faites sur des critères transparents et, d'autre part parce que le principe invoqué ne peut être apprécié qu'au sein d'une même entreprise et non au sein du groupe alors que, en l'espèce, la société CFC EXPERT fait référence aux rémunérations du groupe. Il convient enfin de constater, à la lecture du contrat de travail de Mademoiselle Isabelle X..., que la commission de 5 % du chiffre d'affaires ne lui était versée que sur les seuls contrats qu'elle faisait signer à ses clients et non en fonction du chiffre d'affaires global de l'entreprise, contrairement à ce que soutient la société CFC EXPERT. Dans ces conditions, et au vu de l'ensemble de ces éléments d'appréciation, il est établi que la situation de la société CFC EXPERT était financièrement saine et que le changement d'orientation qu'elle a amorcé depuis qu'elle est devenue la filiale à 100 % D'ALMA CONSULTING GROUP en octobre 2005, et qui a abouti à une réorganisation d'un secteur de l'entreprise et à une renégociation des rémunérations de ses commerciaux, dont Mademoiselle Isabelle X..., ne répondait à aucune nécessité économique, mais au seul objectif de privilégier le niveau de profit par la réduction de la charge salariale. En conséquence, le licenciement de Mademoiselle Isabelle X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision attaquée doit être confirmée par substitution de motifs » ; 1) ALORS QUE l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise de nature à justifier un licenciement économique ne suppose pas nécessairement l'existence d'éléments comptables ou financiers montrant une évolution défavorable ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'une cause économique de licenciement au prétexte que les comptes, chiffres d'affaires et bénéfices nets des exercices 2005, 2006 et 2007 de la société CFC EXPERT et de la société ALMA CONSULTING permettaient de constater une progression confirmée par les comptes sociaux clos fin 2006 et 2007, et qu'aucun élément comptable ou financier ne permettaient d'établir que la compétitivité était menacée pour en déduire que la modification de contrat proposée visait à augmenter les profits, la Cour d'Appel a statué sur des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-3 du Code du travail ; 2) ALORS par ailleurs QUE la nécessité de sauvegarder de la compétitivité de l'entreprise ne peut pas être appréciée au regard de sa situation à la suite des mesures prises par l'employeur afin de préserver l'avenir, mais doit être examinée en fonction de la situation qu'aurait connue l'entreprise si aucune réorganisation n'avait été mise en oeuvre ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'un impératif de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise justifiant la modification des contrats de travail des commerciaux début 2006 et le licenciement des salariés ayant refusé cette modification en mai 2006, au prétexte que les résultats de l'entreprise avaient progressé entre 2005 et 2007, la Cour d'Appel a violé l'article L.1233-3 du Code du travail ; 3) ALORS QUE l'employeur faisait valoir, dans la lettre de licenciement et dans ses conclusions d'appel, que la modification du système de rémunération variable basé uniquement sur le chiffre d'affaires généré par la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles s'imposait en raison de l'extension de la gamme de produits commercialisés suite au rachat par la société ALMA CONSULTING GROUPE et du développement consécutif de synergies commerciales nouvelles ; qu'en omettant de dire en quoi ces éléments ne caractérisaient pas l'existence d'une cause économique de licenciement, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-3 du Code du travail ; 4) ALORS QU'est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise une modification des contrats de travail destinée à prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi ; qu'en affirmant en l'espèce qu'un risque de difficultés à venir ne peut constituer un motif économique suffisant, pour en déduire que les changements législatifs annoncés relatifs à la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles ne pouvaient justifier la modification de contrat refusée par la salariée, la Cour d'Appel a violé l'article L.1233-3 du Code du travail ; 5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il n'était démontré par aucune pièce probante que les changements législatifs annoncés relatifs à la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles étaient de nature à remettre sérieusement en péril la compétitivité de l'entreprise, sans examiner ni le dossier économique, ni les articles de presse, ni le projet de décret versés aux débats, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 6) ALORS QUE la simple diffusion par l'employeur d'un communiqué de presse à visée purement commerciale faisant état d'une croissance du marché ne peut suffire à exclure l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'Appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-3 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CFC EXPERT à payer à Mademoiselle Isabelle X... les sommes de 92.079,10 euros à titre de rappel de primes sur chiffre d'affaires, 200.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 16.108,38 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2.874,52 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 287,45 euros au titre des congés payés afférents, 60.988,48 euros à titre de complément dû en application de la clause de non-concurrence, 6.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 1222-2 du Code du travail et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Mademoiselle Isabelle X... soutient que l'employeur a tardé à facturer certains dégrèvements accordés aux clients de sorte que, lors du solde de tout compte, elle n'a pas été réglée de toutes les commissions qui lui étaient dues, le chiffre d'affaires sur lequel elle devait être commissionnée s'élevant selon elle à la somme de 1.841.562 euros, soit un rappel de 92.079,10 euros représentant 5 du chiffre d'affaires, ce montant ayant une incidence sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire et donc sur les indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail. L'article 3.2.3 de l'avenant du contrat de travail signé par les parties le 24 décembre 2003, intitulé ''prime sur chiffre d'affaires", dispose en effet que la salariée est éligible au versement d'une prime sur chiffre d'affaires qui est calculée sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé et calculé par la société, pour tous les contrats signés par Mademoiselle Isabelle X... et selon un pourcentage fixé à 5, cette prime sur chiffré d'affaires étant calculée et versée chaque semestre, étant précisé que, en cas de rupture du contrat, quelle qu'en soit le moment et/ou la cause, cette prime sur chiffre d'affaires sera calculée prorata temporis sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé dans le cadre des actions sur la tarification accident du travail, à la date du départ de la salariée, ce qui soldera ses droits de ce chef de rémunération. S'il existait un décalage entre la prospection commerciale et l'encaissement du chiffre d'affaires ouvrant droit à commission c'est, ainsi que la salariée l'a reconnu elle-même, parce que les clients de la société ne faisaient l'objet d'une facturation qu'à partir de l'année générant pour eux une économie de sorte, il ne peut cependant être sérieusement contesté par l'employeur que le droit à commission de la salariée trouve son origine dans la signature des contrats apportés par elle, soit suivant la liste non discutée qu'elle verse aux débats 154 clients. Or, il résulte du bulletin de salaire du mois d'août 2006, sur lequel figurent les commissions versées à Mademoiselle Isabelle X... lors de son départ, que la somme de 18.176 euros lui a été versée à ce titre sans qu'aucun détail ne soit par ailleurs fourni par l'employeur sur ses modalités de calcul retenues et sans qu'il soit établi à l'examen des bulletins de salaire que la salariée ait été remplie de ses droits. Le calcul effectué par Mademoiselle Isabelle X... sur chacun des contrats signés par elle n'est lui-même pas discuté par l'employeur. Dans ces conditions, la société CFC EXPERT doit être condamnée à payer à sa salariée la somme de 92.079,10 euros au titre du solde des commissions dues à la date de la rupture du contrat de travail. Du fait de ce rappel dû au titre de la rémunération variable, la moyenne mensuelle des salaires sur les 12 derniers mois s'élève à la somme de 19.434,92 euros. Dans ces conditions, compte tenu de la rémunération de la salariée, de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge, comme des éléments de situation personnelle qu'elle produit, la société CFC EXPERT doit être condamnée à lui verser la somme de 200.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les sommes suivantes tenant compte des montants déjà versés par l'employeur : - 16.108,38 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement - 2.874,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 287,45 euros au titre des congés payés afférents Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales, à compter de la décision de première instance à hauteur de 92.215 euros pour l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et à compter de la présente décision pour toutes les créances de nature indemnitaire. La capitalisation annuelle des intérêts doit par ailleurs être ordonnée. La société CFC EXPERT devra par ailleurs remettre à la salariée des bulletins de paie et une attestation ASSEDIC conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire en la cause d'assortir cette dernière d'une astreinte. II/ Sur la demande an titre de la clause de non-concurrence : Les parties avaient convenu, suivant avenant du 5 octobre 2005, d'une clause de non-concurrence de 24 mois après la rupture du contrat de travail assortie d'une contrepartie financière calculée soit à hauteur de l/12ème 35 de la partie fixe annuelle brute de la rémunération soit d'l/12ème de 33,333 de la moyenne des 12 derniers mois de la rémunération globale annuelle, suivant le calcul le plus favorable à la salariée. La société CFC EXPERT a versé à Mademoiselle Isabelle X... une somme de 94.490,88 euros de sorte que, après correctif de la moyenne mensuelle de salaire, elle doit être condamnée à lui payer un solde de 60.988,48 euros réclamée par elle, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, la réclamation au titre des congés payés devant être écartée. III/ Sur la demande de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de l'exécution de bonne foi du contrat de travail : Mademoiselle Isabelle X... soutient que son contrat n'a pas été exécuté de bonne foi par l'employeur, car elle n'a perçu des commissions qu'après 19 mois de prospection et, en définitive, sur seulement 20 des contrats qu'elle a apportés au cours de ses années de travail, alors que le chiffre d'affaires de l'entreprise a augmenté considérablement. Elle ajoute que la proposition de modification de son système de rémunération variable procède de cette même intention dolosive. S'il est incontestable, contrairement à ce que soutient l'employeur, que les éléments objectifs de calcul des primes n'ont pas été régulièrement été fournis à la salariée pour permettre leur versement semestriel, comme prévu à l'article 3.2.3 de l'avenant du 20 décembre 2003, il est également établi, ainsi qu'il a déjà été exposé, que la salariée a elle-même reconnu l'existence d'un décalage entre la prospection commerciale et l'encaissement du chiffre d'affaires ouvrant droit à commission. Cela étant, il appartenait à l'employeur de rétablir la situation loyalement lors de la rupture du contrat de travail et de fournir à ce moment tous les éléments nécessaires au calcul complet des primes dues, ce qu'elle n'a incontestablement pas fait. Dans ce contexte, la spoliation retenue par les premiers juges n'étant par ailleurs pas établie et le préjudice subi par la salariée ne pouvant être calculé comme elle le fait sur le chiffre total de l'entreprise, il convient de limiter l'indemnisation due en application des dispositions de l'article L 1222-2 du code du travail à la somme de euros, somme au paiement de laquelle il y a lieu de condamner la société CFC EXPERT » ; 1) ALORS QUE la Cour d'Appel a elle-même constaté que « L'article 3.2.3 de l'avenant du contrat de travail signé par les parties le 24 décembre 2003, intitulé ''prime sur chiffre d'affaires", dispose en effet que la salariée est éligible au versement d'une prime sur chiffre d'affaires qui est calculée sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé et calculé par la société, pour tous les contrats signés par Mademoiselle Isabelle X... et selon un pourcentage fixé à 5, cette prime sur chiffré d'affaires étant calculée et versée chaque semestre, étant précisé que, en cas de rupture du contrat, quelle qu'en soit le moment et/ou la cause, cette prime sur chiffre d'affaires sera calculée prorata temporis sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé dans le cadre des actions sur la tarification accident du travail, à la date du départ de la salariée, ce qui soldera ses droits de ce chef de rémunération » ; qu'en affirmant néanmoins que « le droit à commission de la salariée trouve son origine dans la signature des contrats apportés par elle », pour faire droit à sa demande de rappel de rémunération variable portant sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé postérieurement à la rupture de son contrat de travail, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CFC EXPERT à payer à Mademoiselle Isabelle X... 6.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 1222-2 du Code du travail et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Mademoiselle Isabelle X... soutient que son contrat n'a pas été exécuté de bonne foi par l'employeur, car elle n'a perçu des commissions qu'après 19 mois de prospection et, en définitive, sur seulement 20 des contrats qu'elle a apportés au cours de ses années de travail, alors que le chiffre d'affaires de l'entreprise a augmenté considérablement. Elle ajoute que la proposition de modification de son système de rémunération variable procède de cette même intention dolosive. S'il est incontestable, contrairement à ce que soutient l'employeur, que les éléments objectifs de calcul des primes n'ont pas été régulièrement été fournis à la salariée pour permettre leur versement semestriel, comme prévu à l'article 3.2.3 de l'avenant du 20 décembre 2003, il est également établi, ainsi qu'il a déjà été exposé, que la salariée a elle-même reconnu l'existence d'un décalage entre la prospection commerciale et l'encaissement du chiffre d'affaires ouvrant droit à commission. Cela étant, il appartenait à l'employeur de rétablir la situation loyalement lors de la rupture du contrat de travail et de fournir à ce moment tous les éléments nécessaires au calcul complet des primes dues, ce qu'elle n'a incontestablement pas fait. Dans ce contexte, la spoliation retenue par les premiers juges n'étant par ailleurs pas établie et le préjudice subi par la salariée ne pouvant être calculé comme elle le fait sur le chiffre total de l'entreprise, il convient de limiter l'indemnisation due en application des dispositions de l'article L 1222-2 du code du travail à la somme de 6.000 euros, somme au paiement de laquelle il y a lieu de condamner la société CFC EXPERT » ; 1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas modifier les termes du litige fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait que son contrat n'aurait pas été exécuté de bonne foi par l'employeur d'une part parce qu'elle n'aurait perçu des commissions qu'après 19 mois de prospection et d'autre part parce que la proposition de modification de son système de rémunération variable aurait procédé d'une intention dolosive ; qu'en retenant que l'employeur aurait manqué à son obligation de bonne foi pour un autre motif tiré de l'absence prétendue de communication de tous les éléments nécessaires au calcul complet des primes dues et du fait que la salariée n'aurait pas été remplie de ses droits à commissions, la Cour d'Appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en affirmant péremptoirement que lors de la rupture du contrat de travail l'employeur n'aurait « incontestablement » pas fourni tous les éléments nécessaires au calcul complet des primes dues, ni rempli la salariée de ses droits à commissions, sans viser ni analyser la synthèse du chiffre d'affaires établie le 24 août 2006, versée aux débats par la salariée elle-même, et faisant état du chiffre d'affaires encaissé avant le départ de la salariée, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.