Cour d'appel, 19 juillet 2011. 10/04178

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : 10/04178 SAS ARROW GENERIQUES C/ [D] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 27 Mai 2010 RG : 07/04289 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 19 JUILLET 2011 APPELANTE : SAS ARROW GENERIQUES [Adresse 3] [Localité 5] représentée par Me Valérie BOUSQUET, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [R] [D] née le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 8] [Adresse 4] [Localité 6] comparant en personne, assistée de Me Murielle MAHUSSIER, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Mai 2011 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Didier JOLY, Président Hervé GUILBERT, Conseiller Mireille SEMERIVA, Conseiller Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 19 Juillet 2011, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS Créée en 2001 et ayant son siège au [Adresse 2], la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES commercialise depuis janvier 2002 des médicaments génériques auprès de pharmacies d'officine ; Son personnel relève de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ; Par un contrat écrit à durée indéterminée signé le 4 novembre 2002 avec rétroactivité au 29 octobre précédent, elle embauchait [R] [D] en tant que déléguée pharmaceutique au groupe VI niveau B de la convention collective moyennant un salaire brut mensuel de 2.520 € pour 39 heures de travail par semaine ; À l'article 4 il était spécifié que la salariée travaillerait particulièrement dans l'Isère, la Savoie, la Haute-Savoie et les Hautes-Alpes sans avoir pour autant un secteur géographique et une clientèle dédiés ; À l'article 13 était insérée une clause de non-concurrence applicable en cas de rupture à l'initiative de la salariée pendant les deux premières années d'exécution du contrat ; Par un avenant du 5 mai 2003, [R] [D] devenait responsable de la clientèle et des grands comptes auprès de la direction des opérations ; elle passait au groupe VII niveau B de la convention collective et voyait son salaire mensuel porté à 4.000 € ; il y était ajouté une prime mensuelle de 1.000 € en cas de réalisation de 100% des objectifs fixés chaque bimestre par le directeur des opérations ; Le 1er juillet 2003, [R] [D] devenait actionnaire minoritaire en entrant dans le capital de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES ; elle conservait son contrat de travail ; Par un avenant signé le 16 février 2005 et ayant pris effet le 21 suivant, [R] [D] devenait chargée de missions commerciales avec le statut de cadre au groupe VII niveau B de la convention collective ; sa rémunération fixe était inchangée ; il était prévu en outre une prime annuelle d'objectifs de 18.000 € en cas de réalisation des objectifs à 100% ; Il était convenu à l'article 2 une mobilité géographique sur l'ensemble des implantations de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES en France métropolitaine, ultramarine et à l'étranger ; À l'article 3 était insérée une convention de forfait couvrant les heures travaillées de la 35ème à la 39ème et les dépassements ; En une annexe définissant le poste de chargée de missions commerciales il était précisé que [R] [D] travaillerait en prospection dans les départements d'outre-mer des Antilles et de la Guyane ; En sus de la zone Caraïbes elle se rendait fréquemment dans les pays du Maghreb et au Sénégal ; Le 1er février 2007, la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES proposait à [R] [D] un nouvel avenant stipulant son passage au groupe VIII niveau A de la convention collective, le maintien du statut de cadre et un salaire brut mensuel de 5.000 € rétroactivement au 1er janvier 2007 outre une prime de 1% sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé dans la zone Caraïbes et au Sénégal ; en contrepartie la salariée devait renoncer à tout rappel de rémunération pour la période antérieure ; [R] [D] refusait de signer cet avenant ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 11 septembre 2007 signée par son président, [H] [N], la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES signifiait à [R] [D] que son poste de responsable de la zone Caraïbes impliquait son installation dans le département de la Martinique à compter de janvier 2008 ; elle lui impartissait un délai de réponse avant le 24 octobre 2007 ; [R] [D] se trouvait en arrêt de travail du 2 octobre au 25 novembre 2007 en raison d'une intervention chirurgicale nécessitant une hospitalisation à [Localité 7] du 16 au 19 octobre 2007 ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 20 octobre 2007, elle répondait à son employeur qu'elle refusait la proposition de modification du contrat de travail formulée le 11 septembre précédent ; Pendant l'absence de la salariée, l'employeur avait connaissance de dysfonctionnements aux Antilles : surstocks et difficultés relationnelles de [R] [D] ; Le 26 novembre 2007, le médecin du travail déclarait [R] [D] apte à la reprise du travail ; Le 27 novembre 2007, [R] [D] saisissait le conseil de prud'hommes de Lyon en résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES ; À la même époque, [R] [D] cédait ses actions de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à la S.A.S. ARROW GROUP APS au prix de 50.500 € ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 28 novembre 2007, la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES convoquait [R] [D] à un entretien préalable au licenciement fixé au 14 décembre 2007 à [Localité 9] et la mettait à pied à titre conservatoire ; L'entretien avait lieu le jour prévu ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 4 janvier 2008, la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES licenciait [R] [D] pour faute grave aux motifs suivants : - non-respect de la politique commerciale et des engagements contractuels avec les grossistes répartiteurs générant un vif mécontentement des partenaires, - difficultés relationnelles avec le président de la CERP de Martinique, - méthodes managériales inadaptées à l'égard de collaborateurs et dénigrement de l'entreprise ; PROCÉDURE Revendiquant la classification conventionnelle du groupe IX niveau B et les rappels de salaires et congés payés y afférents, et se prétendant créancière d'heures supplémentaires, repos compensateurs et divers rappels de salaires, [R] [D] saisissait le 27 novembre 2007 le conseil de prud'hommes de Lyon en résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES et condamnation de cette dernière à lui payer les sommes suivantes : - 19.045,52 € à titre de rappel de salaires sur classification, - 1.904,54 € au titre des congés payés y afférents, - 78.359,41 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, - 7.835,94 € au titre des congés payés y afférents, - 51.416,88 € au titre des repos compensateurs, - 1.647,95 € à titre de rappel de salaires sur le travail de nuit, - 164,79 € au titre des congés payés y afférents, - 2.551,61 € à titre de rappel de salaires sur le travail du dimanche, - 255,16 € au titre des congés payés y afférents, - 3.956,41 € à titre de rappel de la prime de 2007, - 1.331 € à titre de rappel des forfaits repas, - 44,71 € à titre de rappel de salaires sur communications téléphoniques retenues, - 381 € à titre de rappel de salaires sur amendes retenues, - 117,60 € en remboursement de frais, - 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 285.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30.653,85 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3.065,38 € au titre des congés payés y afférents, - 37.806,41 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6.919,21 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 691,92 € au titre des congés payés y afférents, - 40.463,08 € à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - 4.046,31 € au titre des congés payés y afférents, - 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les modalités de détermination du prix de cession des actions, - 2.000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Comparaissant, la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES concluait au débouté total de [R] [D] et à sa condamnation à lui payer une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Par jugement contradictoire du 27 mai 2010, le conseil de prud'hommes de Lyon, section de l'encadrement, disait que [R] [D] devait être placée au niveau VIII A de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique à partir de février 2005, prononçait la résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES et la condamnait à payer à [R] [D] les sommes suivantes : - 3.956,41 € à titre de rappel de la prime de 2007, - 1.331 € à titre de rappel des forfaits repas, - 44,70 € à titre de rappel de salaires sur communications téléphoniques retenues, - 117,60 € en remboursement de frais, - 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 120.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30.653,85 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3.065,38 € au titre des congés payés y afférents, - 37.806,41 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6.919,21 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 691,92 € au titre des congés payés y afférents, - 1.400 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Il déboutait [R] [D] de ses autres demandes et se déclarait incompétent sur celle de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les modalités de détermination du prix de cession des actions ; Il fixait le salaire brut mensuel moyen à 10.217,95 € et ordonnait à la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage versées à [R] [D] dans la limite de 3 mois ; Il ordonnait l'exécution provisoire du jugement nonobstant appel à raison de 90.000 € en ce qui concerne la condamnation au paiement de dommages-intérêts ; La S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES interjetait appel du jugement le 3 juin 2010 ; En faisant valoir l'existence d'une convention de forfait et la réalité d'une faute grave, elle conclut à l'infirmation du jugement, au débouté total de [R] [D] et à sa condamnation à lui payer une indemnité de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Elle demande aussi la condamnation de [R] [D] à lui rembourser la somme de 170.028,29 € versée en vertu de l'exécution provisoire du jugement dont appel ; Interjetant appel incident et reprenant ses prétentions et moyens de première instance, [R] [D] conclut à la condamnation de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à lui payer les sommes suivantes : - 19.045,52 € à titre de rappel de salaires sur classification, - 1.904,54 € au titre des congés payés y afférents, - 78.359,41 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, - 7.835,94 € au titre des congés payés y afférents, - 51.416,88 € au titre des repos compensateurs, - 1.647,95 € à titre de rappel de salaires sur le travail de nuit, - 164,79 € au titre des congés payés y afférents, - 2.551,61 € à titre de rappel de salaires sur le travail du dimanche, - 255,16 € au titre des congés payés y afférents, - 3.956,41 € à titre de rappel de la prime de 2007, - 1.331 € à titre de rappel des forfaits repas, - 44,71 € à titre de rappel de salaires sur communications téléphoniques retenues, - 381 € à titre de rappel de salaires sur amendes retenues, - 117,60 € en remboursement de frais, - 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 285.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30.653,85 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3.065,38 € au titre des congés payés y afférents, - 37.806,41 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6.919,21 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 691,92 € au titre des congés payés y afférents, - 40.463,08 € à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - 4.046,31 € au titre des congés payés y afférents, - 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les modalités de détermination du prix de cession des actions, - 2.000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la reclassification conventionnelle Attendu que [R] [D] était en dernier lieu un cadre au groupe VII niveau B de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ; que sont classés dans ce groupe les salariés dont les activités requièrent une qualification caractérisée par l'étude et la résolution de problèmes complexes dans leur spécialité ainsi que ceux qui mettent en 'uvre une politique au niveau de l'entité dont ils ont la responsabilité ;que les connaissances requises au niveau A et mises en 'uvre dans l'exercice de ces activités se situent au minimum au niveau bac + 4, lesquelles peuvent être remplacées par une expérience de niveau équivalent ou acquises par d'autres voies que celle des diplômes ; que le niveau B regroupe les salariés dont les activités correspondent à celles du niveau A et qui disposent, notamment de par leur qualité d'expert, d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes ; Attendu qu'elle revendique le groupe IX niveau B ; Attendu que sont classés dans ce groupe les salariés dont les activités requièrent une qualification permettant l'étude et la résolution de problèmes complexes pouvant impliquer plusieurs domaines de compétences et requérant un niveau d'expertise reconnu dans l'entreprise ainsi que ceux qui sont chargés de proposer et de mettre en 'uvre des politiques, couvrant plusieurs disciplines, pour les entités qu'ils dirigent ; les activités sont caractérisées par un développement de solutions originales nécessitant une créativité du fait de leur complexité ; que les activités du niveau A s'exercent sur un environnement incertain, la seule référence à des solutions antérieurement expérimentées ne suffisant plus ;que les connaissances requises au niveau A et mises en 'uvre dans l'exercice de ces activités se situent au minimum au niveau bac + 4, lesquelles peuvent être remplacées par une expérience de niveau équivalent ou acquises par d'autres voies que celle des diplômes ; que le niveau B regroupe les salariés dont les activités correspondent à celles du niveau A et qui disposent, notamment de par leur qualité d'expert, d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes ; Attendu que selon la définition du poste de chargée de missions commerciales résultant d'une fiche annexée à l'avenant du 16 février 2005 [R] [D] était chargée de la prospection de zones nouvelles, celle des Caraïbes puis du Maghreb et du Sénégal, et de l'élaboration d'un module de formation ; que son travail impliquait une étude de marché passant par l'identification du potentiel, des concurrents et des circuits logistiques à mettre en place ; qu'elle devait en outre rencontrer les acteurs principaux et définir une action commerciale locale ; que l'élaboration d'un module de formation devait se faire en partenariat avec le marketing et était destinée à la force de vente de l'entreprise et aux officines clientes ; Attendu que [R] [D] habitait à [Adresse 10]), loin du siège de l'entreprise situé à [Localité 9] ; que son travail impliquait de nombreux déplacements aux Antilles et en Afrique ; Attendu qu'elle travaillait selon des instructions très générales et disposait d'une très grande autonomie dans l'exécution de son travail ; Attendu qu'elle n'avait aucun supérieur hiérarchique dans les zones où elle travaillait ; Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES, jeune entreprise, n'avait aucune expérience dans ces contrées ; Attendu que le rôle de [R] [D] consistait à implanter l'entreprise dans des territoires vastes et inexplorés commercialement ; Attendu qu'elle travaillait dans un environnement incertain aux niveaux commercial voire culturel et politique où elle ne pouvait se baser sur aucune expérience acquise par des prédécesseurs ; Attendu qu'il ressort de ces éléments que [R] [D] revendique à bon droit le groupe IX niveau B de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique à compter du 21 février 2005, date de l'entrée en application de l'avenant du 16 précédent au contrat de travail ; Attendu que la décision des premiers juges doit être infirmée ; Sur la convention de forfait Attendu que les parties stipulaient à l'article 3 de l'avenant du 16 février 2005 relatif à la rémunération un salaire brut mensuel de 4.000 € ; Attendu qu'elles libellaient ensuite une convention de forfait dans les termes suivants : 'Conformément à l'article L. 212-5-4 du code du travail, la rémunération ainsi fixée constitue dans son ensemble une convention de forfait, c'est-à-dire la contrepartie de l'activité de Madame [R] [D] dans le cadre de l'horaire collectif en vigueur, ainsi que tous les dépassements d'horaires, de tous les déplacements que Madame [R] [D] peut être amenée à effectuer compte tenu de ses responsabilités, de la disponibilité qu'implique la nature de son activité et de la latitude dont elle dispose dans l'utilisation et le contrôle de ses horaires. Il est expressément convenu que la convention de forfait ainsi fixée inclut la rémunération de 4 heures supplémentaires hebdomadaires effectuées au-delà de la durée légale du travail en vigueur à la date de signature des présentes.' ; Attendu qu'il était précisé à l'article 4 relatif à la durée du travail que [R] [D] jouissait d'une large autonomie mais devait limiter son travail comme suit : 10 heures par jour, 48 heures par semaine, 44 heures hebdomadaires sur une durée de 12 semaines ; Attendu que selon l'article L. 3121-38 du code du travail pris en sa version applicable lors de l'exécution du contrat de travail la durée de travail des salariés ayant la qualité de cadre au sens de la convention collective de branche ou au sens du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés peut être fixée par des conventions individuelles de forfait ; lesquelles peuvent s'établir sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; Attendu que selon l'article L. 3121-40 du même code la conclusion de conventions de forfait est prévue par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ; que cette convention ou cet accord prévoit les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues ; qu'à défaut de convention ou d'accord collectif de travail étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle ; Attendu qu'il n'existait aucun accord collectif en matière de durée du travail ; Attendu que l'article 3 du contrat ne comportait aucune limite d'heures ; Attendu que l'article 4 établissait seulement un plafond d'heures, que la salariée ne devait pas dépasser sur une durée déterminée ; que de fait il n'imposait aucune contrainte à l'employeur ; Attendu que ces dispositions ne s'analysent donc pas comme une convention de forfait ; Sur le rappel de salaires sur reclassification Attendu que comme vu précédemment [R] [D] se situait depuis le 21 février 2005 au niveau IX groupe B et non au niveau VII groupe B de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ; Attendu que son salaire contractuel de 4.000 € pour 169 heures mensuelles était inférieur au minimum conventionnel pour 151,67 heures ; Attendu qu'elle a ainsi droit à un rappel de salaires ; qu'elle ne détaille pas sa demande de 19.045,52 € plus congés payés de 1.904,54 € ; Attendu qu'il convient de réouvrir les débats sur ce point et d'inviter [R] [D] à préciser les calculs de sa demande ; Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents Attendu que selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que s'il résulte des dispositions de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Attendu que comme vu précédemment [R] [D] n'était pas soumise à une convention de forfait ; Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES proposait à [R] [D] dans le projet d'avenant du 1er février 2007 une promotion de grade et une augmentation de salaire contre la renonciation à réclamer toute somme de nature salariale pour la période courue jusqu'au 31 décembre 2006 ; que l'employeur reconnaissait ainsi implicitement que la salariée avait effectué des heures supplémentaires ; Attendu que [R] [D] présente au soutien de sa demande des extraits d'agendas, des détails des voyages effectués dans les Caraïbes et en Afrique et un décompte des heures travaillées semaine après semaine ; Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES ne conteste pas le calcul et se limite à invoquer l'existence d'une convention de forfait ; Attendu qu'en l'absence d'éléments fournis par l'employeur sur le temps réellement travaillée par la salariée il convient dès de le condamner à lui payer la somme de 78.359,41 € plus les congés payés y afférents de 7.835,94 € ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande tout en reconnaissant l'accomplissement d'heures supplémentaires, doit être infirmée ; Sur les repos compensateurs Attendu que [R] [D] demande la condamnation de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à lui payer la somme de 51.416,88 € sans détailler le calcul de sa prétention ; Attendu qu'il convient de réouvrir les débats sur ce point et d'inviter la salariée à apporter toute précision ; Sur le rappel de salaires pour travail de nuit et les congés payés y afférents Attendu que [R] [D] présente au soutien de sa demande un décompté établi unilatéralement et non corroboré par des éléments objectifs et contemporains de l'exécution du contrat de travail ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande, doit être confirmée ; Sur le rappel de salaires pour travail du dimanche et les congés payés y afférents Attendu que [R] [D] présente au soutien de sa demande un décompté établi unilatéralement et non corroboré par des éléments objectifs et contemporains de l'exécution du contrat de travail ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande, doit être confirmée ; Sur le rappel de la prime 2007 Attendu que le paiement de cette prime figure sur plusieurs fiches de paie de 2007 ; Attendu que celle-ci se chiffrait à 10.000 € par trimestre lorsque les objectifs étaient pleinement atteints ; Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES justifie le paiement de celle du troisième trimestre seulement à hauteur de 6.043,59 € ; Attendu que [R] [D] s'avère ainsi bien fondée à solliciter le paiement du solde de 3.956,41 € ; Attendu que la décision des premiers juges doit être confirmée ; Sur le rappel des forfaits repas Attendu que la demande n'est pas contestée en appel ; Attendu que la décision des premiers juges, qui y ont fait droit, doit être confirmée ; Sur le rappel de salaires sur communications téléphoniques retenues Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES a retenu la somme de 44,71 € sur une fiche de paie de [R] [D] pour dépassement du forfait téléphonique ; Attendu que cette retenue s'est opérée sans l'accord de la salariée ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont fait droit à la demande, doit être confirmée ; Sur le rappel de salaires pour amendes retenues Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES a retenu la somme totale de 381 € sur diverses fiches de paie de [R] [D] ; Attendu que ces retenues se sont opérées sans l'accord de la salariée ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont fait rejeté la demande, doit être infirmée ; Sur le remboursement de frais Attendu que la demande n'est pas contestée en appel ; Attendu que la décision des premiers juges, qui y ont fait droit, doit être confirmée ; Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Attendu que selon l'article L. 1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; Attendu que la déloyauté de son exécution par l'employeur cause au salarié un préjudice qui doit se réparer par l'allocation de dommages-intérêts fixés en fonction du préjudice subi ; Attendu que comme vu précédemment la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES manquait à ses obligations en matière de classification conventionnelle et de salaires, qui formaient l'essence du contrat de travail ; Attendu que l'exécution déloyale est ainsi avérée ; Attendu que toutefois la somme de 50.000 € allouée par les premiers juges, qui équivaut à près de cinq mois de rémunération, est excessive ; qu'il convient de fixer les dommages-intérêts à 10.000 € ; Attendu que la décision des premiers juges doit être partiellement infirmée ; Sur la résiliation du contrat de travail Attendu que selon l'article L.1231-1 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ; Attendu qu'en application de cette disposition le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat ; Attendu que comme vu dans des développements précédents la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES ne respectait pas ses obligations en matière de classification conventionnelle et de rémunération ; Attendu qu'elle proposait à sa salariée le 1er février 2007 une promotion très relative contre la renonciation au paiement d'importants arriérés de salaires ; Attendu que par lettre recommandée avec avis de réception du 11 septembre 2007 elle signifiait à [R] [D] brusquement et sans explication que son poste de responsable de la zone Caraïbes impliquait son installation dans le département de la Martinique à compter de janvier 2008, bien qu'elle fût active dans cette région et dans une partie de l'Afrique depuis près de 3 ans tout en demeurant en France métropolitaine ; que l'employeur ne formulait à la salariée aucune proposition financière relative à son déménagement à 7.000 kilomètres de son domicile à l'âge de 57 ans ; Attendu qu'il ressort de ces éléments que le comportement de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à l'égard de [R] [D] rendait au fil du temps l'exécution du contrat de travail de plus en plus difficile pour cette dernière ; Attendu que la salariée est ainsi bien fondée à demander par la voie judiciaire la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Attendu que celle-ci sera fixée au 4 janvier 2008, date du licenciement, et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que la décision des premiers juges doit être confirmée ; Sur le licenciement Attendu que celui ci est sans objet en raison de la résiliation judiciaire du contrat de travail ;   Sur le salaire brut mensuel moyen Attendu que les premiers juges l'ont fixé à 10.217,95 €, compte tenu des parties fixe et variable ; Attendu que leur décision non contestée en appel doit recevoir confirmation ; Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que selon l'article L. 1235-3 du code du travail si le licenciement d'une salariée ayant au moins deux ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise employant au moins onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie à la personne licenciée une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Attendu que celui-ci est sans objet en raison de la résiliation judiciaire du contrat Attendu que lors de la rupture du contrat de travail [R] [D] avait une ancienneté de 5 ans, compte tenu de la suspension du contrat de travail pendant son arrêt maladie, était âgée de 57 ans et percevait une rémunération mensuelle moyenne de 10.217,95 € ; Attendu qu'elle présente au soutien de sa demande de 285.000 €, qui représente quelque 28 mois de rémunération, seulement des relevés de situation au Pôle Emploi en août, septembre, octobre 2009 et janvier 2011 desquels il ressort qu'elle était indemnisée à raison de 4.550 € par mois, soit à 45% de ses gains antérieurs mais à un montant supérieur au salaire fixe ; Attendu qu'elle ne renseigne pas la cour sur la situation qui fut la sienne entre les 4 janvier 2008 et 31 juillet 2009, soit pendant les 19 mois ayant suivi son départ de l'entreprise, ni entre novembre 2009 et décembre 2010 ; Attendu qu'il ressort de ses conclusions qu'elle a pris sa retraite à une date non précisée après avoir atteint l'âge légal de 60 ans le 21 septembre 2010, soit 2 ans, 8 mois et 17 jours après la cessation du contrat de travail ; Attendu qu'au vu de ces éléments tant la demande de la salariée que la somme de 120.000 € allouée par les premiers juges est excessive ; Attendu qu'il échet de fixer les dommages-intérêts à 80.000 € et d'infirmer partiellement le jugement ; Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents Attendu que selon l'article 32 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique les salariés des groupes 5 et suivants ont en cas de licenciement, sauf pour faute grave ou lourde, droit à une préavis de trois mois ; Attendu que sur la base d'un salaire brut mensuel de 10.217,95 € l'indemnité due s'élève à 30.653,85 €, somme à laquelle s'ajoutent les congés payés y afférents de 3.065,38 € ; Attendu que la décision des premiers juges doit être confirmée ; Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Attendu que selon l'article 33-6° de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique le montant de l'indemnité de licenciement est ainsi calculé : - à partir de deux ans d'ancienneté, 3/10 de mois par année, à compter de la date d'entrée dans l'entreprise jusqu'à cinq ans ; - pour la tranche de cinq à quinze ans d'ancienneté, 4/10 de mois par année ; - pour la tranche de quinze à vingt ans d'ancienneté, 5/10 de mois par année ; - pour la tranche au-delà de vingt ans d'ancienneté, 6/10 de mois par année ; Attendu que le montant de l'indemnité de licenciement ainsi calculé est majoré d'un mois pour les salariés licenciés âgés de plus de quarante-cinq ans et/ou ayant au moins quinze années d'ancienneté dans l'entreprise, et d'un mois supplémentaire pour les salariés licenciés âgés de plus de cinquante ans ; Attendu qu'en aucun cas, le montant total de l'indemnité de licenciement ne pourra excéder vingt mois de salaire du salarié licencié ; Attendu que [R] [D] entrée au service de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES le 29 octobre 2002 comptait le 4 avril 2008, date d'expiration du délai-congé, une ancienneté de 5 ans et 3 mois après déduction de la suspension du contrat de travail de 2 mois intervenue en octobre et novembre 2007 à cause d'un arrêt maladie d'origine non professionnelle ; Attendu que sur la base d'une rémunération mensuelle de 10.217,95 € l'indemnité se calcule comme suit : (10.217,95 € X 3/10 X 5) + (10.217,95 € / 10) = 16.348,73 € ; Attendu que [R] [D] était âgée de plus de 50 ans, ce qui majore l'indemnité de 20.435,90 €, somme correspondant à deux mois de rémunération ; Attendu que l'indemnité due s'élève ainsi à 36.784,63 €, laquelle somme n'excède pas 20 mois de salaires (204.359 €) ; Attendu que la décision des premiers juges, qui l'ont fixée à 37.806,41 €, doit être partiellement infirmée ; Sur le salaire afférent à la mise à pied conservatoire et les congés payés y afférents Attendu que [R] [D] fut mise à pied du 28 novembre 2007 au 4 janvier 2008, pendant 1,25 mois ; Attendu que sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10.217,95 € elle aurait dû percevoir pendant cette période la somme de 12.772,44 € plus les congés payés y afférents de 1.277,24 € ; Attendu qu'il convient dès lors de faire droit à ses demandes de 6.919,21 et 691,92 € ; Attendu que la décision des premiers juges doit être confirmée ; Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et les congés payés y afférents Attendu qu'était insérée à l'article 13 du contrat de travail initial une clause de non-concurrence applicable en cas de rupture à l'initiative de la salariée pendant les deux premières années d'exécution du contrat ; Attendu que la rupture intervenait à l'initiative de l'employeur et plus de deux ans après le début du contrat ; Attendu que [R] [D] est ainsi mal fondée en sa demande ; Attendu que la décision des premiers juges, qui l'ont rejetée, doit être confirmée ; Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les modalités de détermination du prix de cession des actions Attendu que les premiers juges déclinaient la compétence matérielle de la juridiction prud'homale en relevant que le litige ne portait pas sur le contrat de travail mais sur le pacte de cession d'actions ; Attendu que selon l'article 80 du code de procédure civile lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence ; Attendu que [R] [D] conteste la décision par un appel incident, qui est irrecevable en application de ce texte ; Sur le remboursement des sommes payées par le Pôle Emploi Attendu que selon l'article L.1235-4 du code du travail dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé ; Attendu que ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'audience ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ; Attendu que l'employeur relève de l'article L. 1235-3 du code du travail précité ; Attendu que la salariée avait une ancienneté d'au moins deux ans ; Attendu qu'au vu des éléments de l'espèce il convient d'ordonner le remboursement dans la limite de six mois ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont limité ce remboursement à trois mois, doit être infirmée ; Sur la demande de condamnation de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES au remboursement des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire du jugement déféré Attendu que la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES demande que soit ordonnée la restitution des sommes d'un total de 170.078,29 €, qu'elle a versées en vertu de l'exécution provisoire du jugement déféré ; Attendu cependant que le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; Attendu qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu à statuer sur la demande dela S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES ; PAR CES MOTIFS La Cour, Déclare [R] [D] irrecevable en son appel incident en ce que les premiers juges ont dit la juridiction prud'homale incompétente sur sa demande de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les modalités de détermination du prix de cession de ses actions de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à la S.A.S. ARROW GROUP APS, Déclare les appels principal et incident recevables pour le surplus, Confirme le jugement déféré sur les points suivants : - rappel de salaires sur le travail de nuit et congés payés y afférents, - rappel de salaires sur le travail du dimanche et congés payés y afférents, - rappel de la prime de 2007, - rappel des forfaits repas, - rappel de salaires sur communications téléphoniques retenues, - remboursement de frais, - exécution déloyale du contrat de travail, - résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - prise d'effet de la résiliation au 4 janvier 2008, - caractère inopérant du licenciement du 4 janvier 2008, - fixation de la rémunération brute mensuelle moyenne à 10.217,95 €, - indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, - salaire afférent à la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents, - contrepartie financière de la clause de non-concurrence et congés payés y afférents, - application de l'article 700 du code de procédure civile, - dépens, Infirme le jugement déféré pour le surplus, Statuant à nouveau, Dit que [R] [D] était cadre au groupe IX niveau B de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique à compter du 21 février 2005, Condamne la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES à payer à [R] [D] les sommes suivantes : - 381 € à titre de rappel de salaires sur amendes retenues, - 78.359,41 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, - 7.835,94 € au titre des congés payés y afférents, - 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 80.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 36.784,63 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Réserve les demandes de rappel de salaires sur classification, congés payés y afférents et repos compensateurs, Dit que [R] [D] devra calculer ses demandes de rappel de salaires et congés payés y afférents sur la base du groupe IX niveau B de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique à compter du 21 février 2005, Dit que [R] [D] devra calculer ses demandes de repos compensateurs pour heures supplémentaires sur la base de 78.359,41 €, Renvoie sur ces points les parties à l'audience du lundi 23 janvier 2012 à 9 heures, la notification du présent arrêt valant convocation à ladite audience. Ordonne à la S.A.S. ARROW GÉNÉRIQUES de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage payées à [R] [D] dans la limite de six mois, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré, Réserve les demandes d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile formulées en cause d'appel et les dépens d'appel. Le greffierLe Président S. MASCRIERD. JOLY