Cour d'appel, 29 janvier 2015. 13/06292

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 29 JANVIER 2015 gtr (Rédacteur : Madame Catherine MAILHES, Conseiller) PRUD'HOMMES N° de rôle : 13/06292 SARL CALMA c/ Madame [R] [D] Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 septembre 2013 (R.G. n° F12/1368) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 24 octobre 2013, APPELANTE : SARL CALMA, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] N° SIRET : 533 000 980 00011 représentée par Me Michel GADRAT, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Madame [R] [D] née le [Date naissance 1] 1984 , demeurant Chez M.et Mme [C] - Lieu dit '[Adresse 2] représentée par Me MEYER loco Me Monique GUEDON, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 03 décembre 2014 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, Madame Catherine MAILHES, Conseillère, Madame Véronique LEBRETON, Conseillère, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE Madame [D] a été embauchée par la Société Calma qui exploite un hôtel selon contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 16 juin 2011 en qualité de réceptionniste-gouvernante. Elle a été promue au poste d'adjointe de direction à compter du 15 décembre 2011. Elle percevait une rémunération brute mensuelle fixe de 1850 euros outre une prime brute mensuelle équivalente à 2% du chiffre d'affaire mensuel supérieur à 50.000€. Par courrier du 25 janvier 2012, Madame [D] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable à licenciement qui s'est déroulé le 7 février 2012. Madame [D] a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 13 février 2012. Le 13 juin 2012, Madame [D] a saisi le conseil des prud'hommes de Bordeaux pour contester son licenciement et obtenir des indemnités de rupture et des dommages et intérêts, outre le paiement de diverses sommes aux titres d'heures supplémentaires et astreintes. Par jugement en date du 23 septembre 2013, le conseil des prud'hommes de Bordeaux a : dit que le licenciement de Madame [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la Société Calma à payer à Madame [D] les sommes suivantes : 1.850 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 185 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 9.787,05 euros d'indemnité au titre des astreintes outre 978,70 euros pour les congés payés afférents, dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine, rappelé l'exécution provisoire de droit pour les sommes visées à l'article R 1454-14 conformément aux dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaires calculés sur la base des trois derniers mois, cette moyenne étant de 1.850 €, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l'article 1235-5 du code du travail, 100 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, débouté la salariée du surplus de ses demandes, condamné la Société Calma aux entiers dépens et aux frais éventuels d'exécution. débouté les parties du surplus de leurs demandes respectives. Par déclaration au greffe de son avocat le 24 octobre 2013, la Société Calma a régulièrement relevé appel de ce jugement. Madame [D] a fait appel incident. Par conclusions déposées le 8 août 2014, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la Société Calma conclut à la réformation de la décision dont appel et demande à la Cour de : débouter Madame [D] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, la condamner au paiement de la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de son appel, la Société Calma fait valoir que : * le licenciement de Madame [D] est fondé sur des faits constitutifs de faute grave à savoir : le dénigrement de deux collègues auprès de la direction dans le but d'obtenir une promotion, un trou de caisse de 491,91 euros reconnu alors qu'elle était chargée du suivi des commandes et de la gestion des fournisseurs et en étant incapable de fournir les factures permettant d'expliquer cette situation, la mauvaise exécution de ses tâches consistant à s'assurer de la propreté des chambres et des divers espaces de l'établissement, le non-respect des obligations d'affichage des prix et des consignes de sécurité, la mauvaise gestion du compte facebook de la société, une altercation le 24 janvier 2012 avec Monsieur [H] intervenant en qualité de consultant ; * aucune heure supplémentaire n'est due dès lors que le contrat de travail stipulait une durée moyenne hebdomadaire de 39 heures avec possibilité de variation dans une limite de 28 heures à 42 heures par semaine ; * la salariée ne rapporte pas la preuve de l'existence d'astreintes alléguant que la facture de téléphone de produite aux débats a été soustraite à l'employeur et que deux autres personnes prenaient les appels téléphoniques ; la rémunération des astreintes retenues par le conseil de prud'hommes est surestimée puisqu'elle correspond à un taux horaire de travail effectif ; * elle ne nie pas l'absence de visite médicale d'embauche mais soutient que Madame [D] lui avait indiqué qu'elle occupait précédemment un poste similaire auquel le médecin du travail l'avait déclaré apte de sorte que l'employeur était dispensé d'effectuer cette visite médicale d'embauche ; en outre la preuve d'un préjudice n'est pas rapportée. Par conclusions déposées le 13 octobre 2014 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, Madame [D] fait appel incident et demande à la cour de réformer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la Société Calma à lui verser les sommes sus-mentionnées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité d'astreinte du 20 juin 2011 au 21 janvier 2012 et indemnité de congés payés afférente, indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sollicite ainsi la condamnation de la Société Calma à lui verser : 22.200 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 379,59 euros d'heures supplémentaires du 13 juin 2011 au 24 janvier 2012 outre 37,96 euros pour les congés payés afférents, 3.700 euros de dommages et intérêts pour omission de la visite médicale d'embauche, 2.000 euros d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Madame [D] soutient que son licenciement est dénué de toute cause réelle et sérieuse, que les faits qui lui sont reprochés sont faux ou déformés, notamment le prétendu dénigrement de deux collègues et s'explique sur chacun des griefs avancés, à savoir : le trou de caisse existait déjà lors de son embauche en raison de factures manquantes ce qu'elle n'a pas manqué de rappeler à diverses reprises, la Société Calma n'apporte aucun élément permettant de démontrer le défaut de propreté de l'hôtel, elle n'était pas chargée des divers affichages qu'on lui reproche de ne pas avoir effectués, elle ne peut être tenue responsable de problèmes sur la page facebook alors que le mot de passe avait été modifié et qu'elle n'y avait plus accès, elle conteste la version des faits concernant l'altercation avec Monsieur [H]. Elle fait valoir que le système de modulation avancé par la Société Calma ne peut lui être opposé dans la mesure où il ne respecte pas les conditions de procédure liées à la mise en place d'un tel système et qu'elle est donc en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'elle a effectuées. Elle soutient avoir affecté des astreintes à de nombreuses reprises alors que cela n'était pas prévu à son contrat de travail et que pendant ces périodes, elle recevait les appels en provenance de l'hôtel sur son téléphone portable personnel et était tenue d'intervenir. Elle argue de ce que l'employeur ne démontre pas que les conditions de l'article R 4624-12 du code du travail sont remplies pour pouvoir s'exonérer de son obligation de faire procéder à une visite médicale d'embauche et dénie avoir indiqué lors de son embauche qu'elle aurait été déclarée apte par le médecin du travail sur un poste similaire dans le délai prescrit tout en estimant que son préjudice ne saurait donner lieu à une réparation symbolique comme l'a fait le conseil de prud'hommes. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel n'est pas contestée et les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d'être relevée d'office de sorte que l'appel principal et l'appel incident seront déclarés recevables. Sur la rupture du contrat de travail Aux termes de l'article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Selon la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, il est reproché à Madame [D] d'avoir le 24 janvier 2012 alors que Monsieur [H] lui faisait part du caractère anormal de la publication de photographies indécentes sur la page facebook de l'établissement, appelé son conjoint à la rescousse pour qu'il vienne l'aider à corriger Monsieur [H]. En l'espèce, il ressort de l'audition de Madame [D] par les services de la Police nationale que c'est elle-même qui le 24 janvier 2012 a informé son mari de ce que Monsieur [H] l'accusait d'être responsable de la diffusion de photographies obscènes sur le site facebook de l'hôtel et qu'il est arrivé aussitôt. Il ressort des pièces concordantes versées aux débats que Monsieur [D] a attrapé Monsieur [H] par le col de la chemise en lui demandant de s'excuser et d'arrêter de harceler son épouse, que Monsieur [H] est parti, que Monsieur [D] l'a suivi jusqu'à la réception de laquelle il avait le code. Il a été constaté une rougeur superficielle du cou de Monsieur [H] à la base gauche sur un à deux centimètres démontrant l'existence d'un fait de violence même légère à la hauteur du cou de la part de Monsieur [D]. Ainsi il est démontré que Monsieur [D] est arrivé et en est venu aux mains après avoir été informé par son épouse des reproches que lui faisait Monsieur [H]. En informant son époux du litige en relation avec le travail avec Monsieur [H], beau-frère du gérant de la Société Calma, de manière concomitante aux reproches qui lui étaient faits, Madame [D] a par la même incité son époux dont elle connaissait nécessairement les réactions potentielles, à venir la secourir par une méthode qui ne pouvait qu'être l'usage de la force physique, constituant une violation des obligations découlant du travail d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et justifiant son licenciement pour faute grave sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs. En conséquence, Madame [D] sera déboutée de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents outre de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la Société Calma au versement des sommes de 1.850 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 185 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente et 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l'article 1235-5 du code du travail. Sur les heures supplémentaires Le conseil de prud'hommes a débouté Madame [D] de sa demande d'heures supplémentaires au motif que la Société Calma rapportait la preuve qu'il était d'usage dans l'entreprise de récupérer les heures qui peuvent excéder la durée hebdomadaire de travail. Le contrat de travail stipule que : la durée moyenne hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures, les horaires de travail établis selon les plannings fournis par la direction, pourront varier dans une limite inférieure de 28 heures par semaine et une limite supérieure de 42 heures dans la limite pour ces dernières de 12 semaines consécutives. L'article 19 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit le principe d'une modulation permettant par le jeu d'une compensation arithmétique que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par les heures effectuées en de ça de cette durée. Le régime de modulation des horaires prévus par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable des représentants du personnel, s'ils existent. La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1607 heures. Le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d'entreprise et à défaut aux délégués du personnel, s'ils existent, avant sa mise en oeuvre. Par ailleurs, le chef d'entreprise devra communiquer au moins une fois par an un bilan de modulation. L'activité des salariés peut être organisée selon un calendrier individualisé, définissant les périodes de haute/moyenne ou basse activité. Les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié s'effectuent conformément à l'article 8 du présent accord. En cas de modification du calendrier, le salarié devra être informé dans les conditions prévues à l'article 19.3 ci dessus. L'employeur devra communiquer au salarié en même temps que son bulletin de paie un document faisant été du décompte des horaires du salarié. Les modalités de l'article 19.8 régissant les conditions de rémunération des périodes de modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents trouvent application en cas de calendrier individualisé. Cet avenant à la convention collective nationale permet la mise en place d'un cycle annuel, saisonnier ou sur toute période définie par l'entreprise d'un maximum de 12 mois consécutifs. Il ne comporte aucun programme indicatif de modulation et en l'absence d'accord d'entreprise définissant la durée du cycle nécessaire au décompte des heures, la mise en oeuvre d'une modulation du temps de travail par l'entreprise est inopposable à Madame [D]. Vu les articles 1315 du code civil, 6 et 9 du code de procédure civile et L 3171-4 du code du travail ; La preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il incombe à ce dernier qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande. Madame [D] produit un décompte horaire journalier et hebdomadaire du 13 juin 2011au 31 janvier 2012 suffisamment précis pour venir étayer sa demande d'heures supplémentaires qui contrairement à ce que la Société Calma prétend ne concerne pas uniquement les jours d'astreintes. Il ressort de ces décomptes qu'elle a effectué 105 heures supplémentaires au cours de la période considérée dont 3,5 heures supplémentaires à 50%, lui donnant droit à une rémunération à la somme de 1.351,77 € brut en fonction des majorations applicables. Or elle a été rémunérée sur cette même période de 126,95 heures supplémentaires à 125% pour un total de 1.689,93 € de sorte qu'aucune somme au titre des heures supplémentaires ne lui est due, sans même que soit examinée l'existence d'un usage consistant à la récupération. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Madame [D] de sa demande au titre des heures supplémentaires. Sur les astreintes Selon les dispositions de l'article L 3121-5 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de l'intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Il ressort tant du mail de Madame [D] à son employeur en date du 24 janvier 2012 aux termes duquel elle demandait la rémunération des astreintes qu'elle effectuait à tour de rôle avec Madame [E] que des attestations de Madame [T], étudiante qui a effectué un stage au sein de l'établissement du 21 juin 2011 au 21 septembre 2001 et de Madame [W] qui était salariée de la Société Calma en janvier 2012 qu'il existait un système de permanences téléphoniques de nuit de 21 heures à 7 heures effectué par les deux réceptionnistes à tour de rôle d'une semaine sur l'autre et que Madame [D] a participé à ce système. Le listing des relevés téléphoniques de l'hôtel corrobore en outre l'existence de ces permanences par la mise en place de renvois d'appel sur le téléphone portable de Madame [D] lors de nuits où elle n'était pas de service à l'hôtel. Si Madame [D] n'avait aucune obligation de demeurer à son domicile dès lors que les appels se faisaient sur son téléphone portable, il n'en demeure pas moins qu'elle devait être en mesure d'intervenir, ce d'autant que la Société Calma ne justifie aucunement que Monsieur [H] était missionné pour tenir une astreinte ou intervenir en cas de besoin sur les lieux. Par ailleurs l'absence d'intervention avancée par l'employeur n'est pas opérante, dès lors qu'il s'agit alors d'un travail effectif devant être rémunéré comme tel et non pas comme une astreinte. Les éléments fournis par Madame [D] qui ne sont pas utilement remis en cause par la Société Calma permettent d'établir qu'au cours de la période du 13 juin 2011 au 31 janvier 2012, elle a assuré 88 astreintes. L'absence de fixation conventionnelle de l'indemnité d'astreinte et de fixation par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou l'en l'absence, des délégués du personnel et après information de l'inspecteur du travail oblige le juge à déterminer son montant. Il convient de rappeler que l'indemnité d'astreinte ne correspond pas à la rémunération d'un travail effectif de sorte que c'est à tort que les premiers juges l'ont appréciée à la somme de 10,655 € l'heure correspondant au taux de rémunération horaire brute de Madame [D]. Au regard de la rémunération de Madame [D] et de la périodicité de l'astreinte, l'indemnité sera appréciée à la somme de 15 € par nuit d'astreinte et la Société Calma sera en conséquence condamnée à verser la somme de 1.320 € brut au titre de l'indemnité d'astreinte due pour l'intégralité de sa période de travail. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a alloué la somme de 9.787,05 € à ce titre à Madame [D]. Sur l'absence de visite médicale d'embauche Il est constant que la Société Calma n'a pas fait procéder à une visite médicale d'embauche à l'égard de Madame [D]. Selon les dispositions de l'article R 4124-12 du code du travail, sauf si le médecin du travail l'estime nécessaire ou lorsque le salarié en fait la demande, un nouvel examen médical d'embauche n'est pas obligatoire lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° le salarié est appelé à occuper un emploi identique présentant les mêmes risques d'exposition ; 2° le médecin du travail intéressé est en possession de la fiche d'aptitude établie en application de l'article R 4624-47 ; 3° aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours des 24 mois précédents lorsque le salarié est à nouveau embauché par le même employeur ou des douze derniers mois lorsque le salarié change d'entreprise. La Société Calma ne justifie aucunement de la réunion des conditions requises par l'article R 4124-12 du code du travail pour être dispensée de la mise en oeuvre de la visite médicale d'embauche de sorte qu'il est établi qu'elle a manqué à cette obligation touchant à son obligation de sécurité tant à l'égard de la salariée concernée que de ses autres salariés. Ce manquement cause nécessairement un préjudice à Madame [D] qui a été exactement apprécié par les premiers juges à la somme au demeurant non symbolique de 100 euros. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Les parties succombant partiellement en leurs demandes seront condamnées à garder chacune à leur charge les dépens qu'elles ont exposés. Elles seront déboutées de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'équité et les circonstances de la cause commandant de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de l'une ou l'autre d'entre elles. PAR CES MOTIFS, La Cour, Infirme partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la Société Calma à verser les sommes de 1.850 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 185 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 9.787,05 euros d'indemnité au titre des astreintes outre 978,70 euros pour les congés payés afférents, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l'article 1235-5 du code du travail ; Statuant à nouveau dans cette limite ; Dit que le licenciement de Madame [D] est fondé sur la faute grave ; Condamne la Société Calma à verser à Madame [D] la somme de 1.320 € brut au titre de l'indemnité d'astreinte due pour l'intégralité de la période de travail ; Déboute Madame [D] du surplus de ses demandes ; Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ; Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Condamne chacune des parties à garder à sa charge les dépens de la procédure qu'elle a exposés personnellement. Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Gwenaël TRIDON DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. G. TRIDON DE REY Elisabeth LARSABAL