Cour d'appel, 05 avril 2011. 10/04392

R.G : 10/04392 Décision du Tribunal de Grande Instance de LYON Au fond du 19 mai 2010 RG : 2008/15533 ch n°1 SA ACCESS DIRECT C/ SARL AUDIFRANCE CONSULTANTS SOCIETE MUTUELLE DU MANS ASSURANCES COUR D'APPEL DE LYON 1ère chambre civile B ARRET DU 05 Avril 2011 APPELANTE : SA ACCESS DIRECT [Adresse 2] [Localité 4] représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour assistée de Me Jean-marc HOURSE, avocat au barreau de LYON INTIMEES : SARL AUDIFRANCE CONSULTANTS [Adresse 5] [Localité 3] représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de la AARPI CAA JURIS EUROPAE, avocats au barreau de PARIS SOCIETE MUTUELLE DU MANS ASSURANCES [Adresse 1] [Localité 6] représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de la AARPI CAA JURIS EUROPAE, avocats au barreau de PARIS ****** Date de clôture de l'instruction : 04 Mars 2011 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Mars 2011 Date de mise à disposition : 05 Avril 2011 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Jean-Jacques BAIZET, président - Claude MORIN, conseiller - Agnès CHAUVE, conseiller assistés pendant les débats de Frédérique JANKOV, greffier A l'audience, Agnès CHAUVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Jean-Jacques BAIZET, président, et par Frédérique JANKOV, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. **** FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES La société ACCESS DIRECT exerce l'activité d'agence de communication. Elle a fait objet d'une vérification de comptabilité sur les exercices 1998 à 2000 alors que la Société AUDIFRANCE CONSULTANTS était son expert-comptable. . Celle-ci a démissionné de son mandat le 1er juillet 2002. ACCES DIRECT a fait l'objet d'un redressement fiscal sur les exercices 1999 et 2000, à la suite duquel il lui a été réclamé la somme de 124.000 euros dont 102.028 euros en principal et 22.456 euros de pénalités au titre de la TVA non reversée sur la vente de timbres ainsi que la régularisation d'écart de TVA. Elle a saisi le juge des référés et une expertise a été ordonnée le 5 novembre 2007 pour déterminer la mission confiée à AUDIFRANCE CONSULTANTS et dire si ses diligences ont été conformes aux normes applicables au contrat. L'expert a déposé son rapport le 30 mai 2008 dans lequel il retient des manquements de l'expert comptable à son devoir de conseil. Par ordonnance en date du 28 juillet 2008, ACCESS DIRECT a été déboutée de sa demande en paiement d'une provision. Par jugement rendu le 19 mai 2010, le Tribunal de Grande Instance de LYON, a : - déclaré recevable et partiellement bien fondée l'action de ACCESS DIRECT, - condamné solidairement AUDIFRANCE CONSULTANTS et LES MUTUELLES DU MANS ASSURANCES à payer à ACCESS DIRECT la somme de 8 000 à titre de dommages et intérêts, - débouté ACCESS DIRECT de toutes demandes plus amples ou contraires, - ordonné l'exécution provisoire de la décision, - fait masse des dépens et dit qu'ils seront partagés entre les parties à parts égales avec faculté de recouvrement direct au profit des avocats de la cause, - déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration en date du 16 juin 2010, la SA ACCES DIRECT a interjeté appel de ce jugement dont elle sollicite la réformation. Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°3, elle demande à la Cour de : - dire et juger qu'AUDIFRANCE a manqué à son devoir de conseil et à ses obligations professionnelles, - condamner AUDIFRANCE à lui payer : . 103 404 euros correspondant au principal et aux pénalités sur la TV A, . 15 505,51 euros au titre des honoraires sur le contrôle fiscal et le contentieux devant la juridiction administrative, . 8 000 euros de dommages-intérêts au titre de la brutale rupture des relations, .15 985,69 euros correspondant au remboursement des honoraires payés à AUDIFRANCE, . 6 000 euros de dommages-intérêts en réparation de l'inscription sur le fonds de commerce, .12 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, .18 304 euros au titre de la perte d'exploitation - dire et juger que l'ensemble de ces sommes portent intérêt à compter du 9 octobre 2002, ou au 30 mai 2008 ou 26 juin 2008. - condamner AUDIFRANCE à lui payer une somme de 12 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens avec distraction au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET. Elle fait valoir qu'elle avait signé une lettre de mission avec le cabinet d'expertise comptable le 21 avril 1994, qu'elle lui avait confié l'intégralité de l'établissement de sa comptabilité comme le confirme la sommation interpellative de son ancien salarié M. [I], qu'elle lui apportait très régulièrement les documents, qu'AUDIFRANCE établissait tous les mois le calcul de la TVA et qu'elle ne lui a jamais demandé d'appliquer la TVA sur les achats ou les refacturations de timbres effectués par elle. Elle rappelle que l'expert comptable est tenu d'une obligation générale d'investigation et d'alerte et d'un devoir de conseil envers son client. Elle explique qu'elle confiait un fichier d'adresses accompagné d'un message publicitaire à un routeur, lequel se chargeait de la personnalisation et de l'expédition de l'ensemble du mailing, que le routeur DAUPHICOM lui facturait les affranchissements sans faire apparaître la TVA, qu'elle-même répercutait ce poste d'affranchissement (les timbres) à ses clients sans faire apparaître la TVA. Elle reproche à AUDIFRANCE d'avoir inscrit systématiquement la totalité des factures d'affranchissements dans les classes 6 et 7 qui sont obligatoirement soumises à la TVA et de s'être vue appliquer par l'Administration Fiscale de la TVA sur les frais d'affranchissement refacturés puis qu'ils figuraient en hors taxes alors qu'en principe les timbres sont TTC donc exonérés de TVA. Elle explique avoir maintenu cette façon de faire en 2002 pour ne pas reconnaître le bien fondé de l'Administration Fiscale qui la contrôlait. Elle précise qu'elle ignorait tout de l'erreur de l'expert comptable et de l'éventualité d'appliquer la TVA sur ce poste à ses clients, et relève que son expert comptable ne l'a jamais alertée sur cette façon de faire. Elle indique avoir facturé au franc le franc sauf faits marginaux et involontaires. Elle reproche à l'intimée d'avoir facturé à l'EM [Localité 7] 133.461,84 francs dont 54.620,80 francs de timbres sans appliquer la TVA et sur l'exercice 2000 au lieu de l'exercice 1999. Elle soutient qu'AUDIFRANCE a comptabilisé les factures d'achat et de revente de timbres sans rien vérifier, sans avoir la connaissance technique et surtout sans avoir appréhendé le risque fiscal pour son client. Elle précise que les déclarations étaient préparées par AUDIFRANCE et que celle-ci n'a réalisé aucun contrôle pour s'assurer de la cohérence entre le chiffre d'affaires et la TVA reversée au Trésor Public. Elle conteste le caractère nouveau de ses demandes relatives au remboursement des honoraires et à l'inscription de nantissement, celles-ci étant connexes à la demande principale tendant à faire constater les fautes professionnelles du cabinet d'expertise comptable. En réponse, la société AUDIFRANCE CONSULTANTS et LES MUTUELLES DU MANS ASSURANCES concluent à titre liminaire à l'irrecevabilité des demandes nouvelles visant à la réparation d'un prétendu préjudice afférent d'une part aux honoraires de la société AUDIFRANCE et d'autre part, au nantissement de son fonds de commerce, à titre principal à l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu une faute dans l'exercice de sa mission et a condamné AUDIFRANCE CONSULTANTS à payer une somme de 8.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la rupture des relations contractuelles, à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la société ACCESS DIRECT de toutes ses autres demandes et a jugé que la société ACCESS DIRECT n'apporte pas la preuve des préjudices qu'elle prétend avoir subi, ni du lien de causalité entre la faute et le préjudice allégués, et sollicitent la condamnation de l'appelante à leur payer la somme de 5.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec distraction au profit de la SCP BRONDEL & TUDELA. Elles rappellent que l'étendue de sa mission a été parfaitement délimitée par l'expert judiciaire, qu'il s'agissait d'une mission de présentation des comptes annuels qui a progressivement mué en une mission de tenue de comptabilité. Elles observent que les déclarations de TVA étaient faites personnellement par M. [L] dirigeant d'ACCES DIRECT, qu'AUDIFRANCE n'effectuait la tenue du dossier qu'en fin d'année quand les pièces comptables lui étaient adressées. Elles précisent que les écarts de TVA étaient recensés par l'expert comptable lors de l'établissement du bilan. Elles contestent les déclarations de M. [I] dont les réponses sont téléguidées par des questions fermées. Elles se prévalent des conclusions de l'expert judiciaire selon lesquelles elle a correctement comptabilisé dans un compte de classe 6 les frais d'affranchissement litigieux dès lors qu'ACCES DIRECT facturait une marge à ses clients sur ces prestations. Elles notent que les factures de DAUPHICOM produites aux débats ne sont pas les factures originales et ne représentent qu'une infime partie des factures de vente d'ACCES DIRECT. Elles observent qu'ACCES DIRECT a continué à procéder ainsi après le changement d'expert comptable. Elles indiquent que le fait de facturer en franchise de TVA n'était pas neutre car la plupart des clients d'ACCES DIRECT étaient des associations qui ne récupèrent pas la TVA. Elles relèvent enfin que les écarts de TVA figurent bien au bilan établi par AUDIFRANCE et que les discordances entre la TVA collectée et la TVA à payer traduisent les difficultés de trésorerie qu'éprouvait la société ACCES DIRECT qui cherchait par tout moyen à augmenter son chiffre d'affaires. Elles estiment que seul le commissaire aux comptes peut déclencher la procédure d'alerte et non l'expert comptable. Elles soutiennent que la rupture des relations contractuelles a pour origine le comportement du dirigeant de la société qui par ailleurs ne réglait pas les honoraires. Elles contestent la réalité des préjudices invoqués au motif que le préjudice allégué pourrait tout au plus s'analyser en une perte de chances d'avoir pu facturer la TVA à des clients qui ne pouvaient pas la récupérer, qu'il est largement compensé par la plus-value facturée par ACCES DIRECT à ses clients qui n'aurait pu être facturé en franchise de TVA, et que les intérêts de retard ne constituent pas un préjudice. MOTIFS ET DECISION Sur l'irrecevabilité des demandes portant sur le fonds de commerce et les honoraires Aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité soulevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 566 de ce code permet aux parties d'expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. Tel est le cas en l'espèce des demandes présentées par l'appelante qui sont donc bien recevables. Sur les manquements reprochés à la société AUDIFRANCE CONSULTANTS L'expert comptable doit répondre à l'égard de son client, conformément aux dispositions de l'article 1147 du Code Civil, de ses manquements dans l'exécution de son contrat. Les manquements de l'expert comptable s'apprécient au regard de l'étendue de la mission qui lui a été confiée. Il ressort du rapport d'expertise de M. [D] que la mission confiée par ACCES DIRECT à la société AUDIFRANCE CONSULTANTS était une mission de présentation mais que dans la réalité les tâches ne correspondaient pas aux deux lettres de mission qui se sont succédées dans le temps et respectivement signées en 1989 puis 1994. L'expert relève cependant que quelle que soit la mission effectivement confiée, la société AUDIFRANCE CONSULTANTS, en sa qualité de professionnelle, devait établir des comptes annuels présentant toutes les garanties, induisant la réalisation du contrôle et des conseils sur le plan fiscal. L'expert indique qu'AUDIFRANCE n'a pas appréhendé la situation fiscale de son client, a enregistré les opérations mettant la société en contradiction avec les obligations fiscales, ce qui a tout naturellement entraîné un redressement fiscal, qu'elle a également relevé un écart entre la TVA réellement due et celle payée et n'en a pas tiré les conséquences en exigeant la régularisation de la situation. Or, le contrôle fiscal et le redressement fiscal qui en a découlé portent sur ces deux points. En effet, l'administration fiscale a effectué un rappel de TVA en raison de la non facturation de cette taxe sur des prestations d'affranchissement et un rappel de TVA en raison de la discordance entre la TVA exigible et celle payée. L'expert considère que la société AUDIFRANCE a été défaillante dans la mission confiée, ayant complètement ignoré les dispositions fiscales applicables en matière de TVA sur les affranchissements qui constituent une partie importante de l'activité de son client. ACCES DIRECT ne saurait sérieusement soutenir qu'elle effectuait des opérations au franc le franc alors qu'il a été relevé par les juridictions administratives qu'elle ne répercutait pas la remise de 1% consentie par la Poste sur les affranchissements. Dès lors, l'obligation d'appliquer la TVA sur les affranchissements d'ACCES DIRECT auprès de ses clients, dès lors que ces opérations n'étaient pas faites toutes au franc le franc aurait dû être rappelée par AUDIFRANCE à son client. Il lui appartenait soit d'informer son client de la nécessité d'appliquer la TV A si elle ne voulait pas changer de méthode de facturation oit lui proposer d'isoler les opérations en question pour ne pas avoir à acquitter la TVA. Il en est de même pour la discordance entre la TVA collectée et celle à payer. En effet, AUDIFRANCE a bien mis en évidence dans l'établissement des comptes cette discordance mais n'a pas mis son client en demeure de régulariser la situation. C'est donc à bon droit que le premier juge a retenu à l'encontre d'AUDIFRANCE un manquement à son obligation de conseil et de contrôle. S'agissant de la rupture du contrat, il convient de rappeler que le contrat prévoyait le renouvellement chaque année par tacite reconduction et en cas de rupture, le respect d'un préavis de trois mois avant la date de clôture de l'exercice. Il est constant que ce préavis n'a pas été respecté. La rupture a donc été fautive. Sur le préjudice subi Un préjudice ne peut découler du paiement d'un impôt auquel le contribuable est légalement tenu, dès lors qu'il n'est pas démontré que dûment conseillé, l'intéresse aurait pu bénéficier d'un régime fiscal plus favorable. ACCES DIRECT estime avoir subi un préjudice du fait de ces manquements, préjudice qu'elle évalue à 103 404 euros correspondant au principal et aux pénalités sur la TVA du redressement fiscal, 15 505,51 euros au titre des honoraires sur le contrôle fiscal et le contentieux devant la juridiction administrative, 8 000 euros de dommages-intérêts au titre de la brutale rupture des relations, 15.985,69 euros correspondant au remboursement des honoraires payés à AUDIFRANCE, 6.000 euros de dommages-intérêts en réparation de l'inscription sur le fonds de commerce, 12.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, 18.304 euros au titre de la perte d'exploitation. Il ressort des pièces produites et du rapport d'expertise que même après le redressement fiscal, ACCES DIRECT a maintenu sa politique de facturation qui pourtant était définitivement condamnée par l'Administration fiscale. Elle a ainsi pris volontairement le risque de ne pas la facturer en raison du fait que certains de ses clients ne pouvaient la récupérer. Elle n'a pas voulu non plus perdre la plus-value réalisée sur les exercices antérieurs et qui a été chiffrée sans contestation par AUDIFRANCE CONSULTANTS à la somme de 90000 euros pour les exercices 1998 à 2001. L'expert relève que les errements se sont prolongés pendant plusieurs années, qu'il est surprenant de voir écrire qu'en 2002 et 2003, ACCESS DIRECT n'a pas corrigé ses pratiques simplement pour affirmer son bon droit quant à sa prise de position antérieure et qu'il est aussi surprenant le nouvel expert comptable averti du problème, n'ait pas corrigé le tir. En maintenant sa politique de facturation dont elle connaissait pourtant l'irrégularité fiscale, il apparaît qu'ACCES FRANCE qui n'a pas changé de manière de faire malgré le redressement effectué, ne l'aurait pas plus fait sur information de son expert-comptable. Dès lors, ACCES DIRECT est mal fondée à venir réclamer des dommages et intérêts sur le défaut de conseil fiscal. Par contre, s'agissant de la discordance entre la TVA collectée et celle à payer, AUDIFRANCE qui ne justifie pas avoir attiré l'attention de son client sur cette discordance qu'elle faisait pourtant apparaître au bilan, doit être condamnée à réparer le préjudice en résultant soit le montant des pénalités qui diffèrent des intérêts de retard et ne sont pas la contrepartie de l'avance de trésorerie dont a bénéficié ACCES DIRECT en ne versant pas l'intégralité des sommes réellement dues par elle au titre de la TVA. Il n'est pas contesté qu'ACCES DIRECT a payé à ce titre la somme de 4.292 euros qui lui sera donc allouée. La procédure de redressement fiscal a porté sur d'autres postes que la TVA. Dès lors, et pour les mêmes raisons que celles ci-dessus développées, les frais de conseil d'ACCES DIRECT sont sans lien avec la faute commise par AUDIFRANCE CONSULTANTS. Il en est de même de l'inscription prise sur le fonds de commerce par l'Administration fiscale. Par contre, la rupture brutale des relations contractuelles en juillet 2002, a causé un préjudice certain à ACCES DIRECT qui a dû de façon précipitée et en période de congés estivaux réorganiser sa gestion administrative et comptable. Il convient donc de confirmer le premier juge en ce qu'il a alloué à ce titre la somme de 8.000 euros. L'expert n'a relevé aucun lien entre les fautes d'AUDIFRANCE et la perte d'exploitation alléguée, le chiffre d'affaires d'ACCES DIRECT ayant fluctué avant et après la notification du redressement, et l'entreprise ayant connu une mutation dans on activité et l'exploitation ayant été perturbée par d'autres incidents comme le départ d'un directeur technique et de nombreux dégâts des eaux. Le rejet de la demande formée au titre de la perte d'exploitation sera donc confirmé. La demande relative aux honoraires payés à AUDIFRANCE sur les années 1988, 1999 et 2000 n'apparaît pas fondée, l'expert ayant relevé que le travail comptable avait été effectué et n'ayant relevé qu'un manquement à l'obligation de conseil qui ne peut fonder que des demandes en dommages et intérêts et non en remboursement d'honoraires. Les intérêts de retard ne peuvent courir qu'à compter de l'arrêt. La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par l'appelante à hauteur de 12000 euros n'apparaît que dans le dispositif de ses dernières conclusions et ne fait l'objet d'aucun développement dans le corps de ces conclusions, de sorte que le préjudice invoqué n'apparaît nullement établi. Il sera fait application en cause d'appel en faveur de l'appelante des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il lui sera alloué à ce titre une somme de 1.000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement rendu le 19 mai 2010 par le Tribunal de Grande Instance de LYON sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'ACCES DIRECT au titre des pénalités de retard résultant de la discordance entre la TVA collectée et celle à payer. Statuant à nouveau de ce chef, Condamne la SARL AUDIFRANCE CONSULTANTS à payer à la SA ACCES DIRECT la somme de 4.292 euros en réparation de son préjudice résultant des pénalités de retard résultant de la discordance entre la TVA collectée et celle à payer. Y ajoutant, Déboute la SA ACCES DIRECT de ses autres demandes en dommages et intérêts. Condamne la SARL AUDIFRANCE CONSULTANTS à payer à la SA ACCES DIRECT la somme de 1.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SARL AUDIFRANCE CONSULTANTS aux dépens avec distraction au profit de l'avoué de son adversaire, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier Le Président