Cour de cassation, 28 novembre 2018. 17-19.817

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Cassation partielle Mme Y..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1713 F-D Pourvoi n° S 17-19.817 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Tel and Com, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 13 avril 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à Mme Cindy X..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 2018, où étaient présents : Mme Y..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z... , conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Z... , conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Tel and Com, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, à compter du 1er décembre 2006, par la société Tel and Com en qualité de conseillère de vente avant d'occuper en dernier lieu des fonctions de responsable de magasin ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale, le 17 octobre 2014 pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de la société à lui payer diverses sommes ; qu'elle a été licenciée le 20 août 2015 pour motif économique ; Sur le moyen unique, ci-après annexé pris en ses première et deuxième branches : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi , le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit que l'activité de la société est la vente de matériel de téléphonie ; Sur le moyen unique, ci-après annexé, pris en sa troisième branche : Attendu qu'il ne résulte pas de l'arrêt que la cour d'appel s'est fondée sur l'arrêté du 9 juillet 2012 pour évaluer le montant du rappel de salaire du à la salariée ; Que le moyen manque en fait ; Sur le moyen unique, ci-après annexé, pris en sa quatrième branche : Attendu que ce moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des fonctions réellement exercées par la salariée ; Mais sur moyen unique, ci-après annexé, pris en sa cinquième branche : Vu l'article 36 de la convention collective nationale des commerces et des services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 ; Attendu selon ce texte, que le salarié qui est licencié perçoit, s'il a droit à un délai-congé et justifie, à la date où le licenciement prend effet, au moins 1 an d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, une indemnité de licenciement calculée sur la base d'un salaire brut mensuel moyen des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois si ce calcul est plus favorable au salarié ; que pour une ancienneté de huit années révolues, le coefficient à appliquer au salaire brut mensuel est de 0,90 ; Attendu que pour fixer à la somme de 16 862,66 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que la base du salaire conventionnel minimum est de 2 081,81 euros ; Qu'en statuant ainsi alors qu'il ressortait de ses constatations que la salariée justifiait d'une ancienneté de huit années révolues ce dont il résultait que le taux devant être appliqué au salaire brut mensuel servant de base à l'indemnité de licenciement était de 0,90, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Tel and Com à payer à Mme X... la somme de 16 862,66 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 13 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Condamne la société Tel and Com aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Tel and Com ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Tel and Com. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Tel and Com à payer à Mme Cindy X... les sommes de 7 015,46 euros à titre de rappel de salaire, 701,53 euros au titre des congés payés y afférents, et 16 862,66 euros à titre d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail et les bulletins de paie de Mme X... se réfèrent à la convention collective du commerce de détail en papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et d'informatique et de librairie dont le champ d'application correspond aux entreprises dont l'activité principale est constituée par une ou plusieurs des activités suivantes : - commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et d'informatique, de matériel, machines et mobilier de bureau, auprès d'une clientèle de particuliers, professions libérales, entreprises, administrations. Les entreprises ou établissements visés sont le plus souvent répertoriés aux rubriques 6443 et 5911 de la nomenclature des activités et produits de l'INSEE. Les entreprises dont l'activité principale est l'importation de machines et de matériel de bureau sont exclues de la présente convention ; - commerces de librairie, y compris les entreprises vendant à des revendeurs (rubrique 6443 de la NAP) ; que la société Tel and Com a pour activité la vente de matériel de téléphonie et ressort en conséquence de l'application de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager laquelle mentionne expressément comme relevant de son champ d'application les activités de commerce et de maintenance, les produits et les services associés de la téléphonie ; que Mme X... a été embauchée en qualité de vendeuse le 1er décembre 2006 par la société Tel and Com au niveau 2 coefficient 150 de la convention collective du commerce de détail en papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et d'informatique et de librairie correspondant à des fonctions de vendeuse débutante requérant un minimum de connaissances professionnelles ; qu'elle a été nommée responsable de magasin à compter du 1er décembre 2007 et rémunérée conformément au niveau 5 coefficient 220 de la même convention collective correspondant à des fonctions de responsable de point de vente sans responsabilité de personnel et requérant de l'autonomie dans l'organisation en fonction de directives générales et de l'initiative ; que compte tenu des attributions exercées, Mme X... relevait du niveau II échelon 1 de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager à compter de son embauche puis de la position I de la classification cadre à compter du 1er décembre 2007 ; que l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 2013-504 du 14 juin 2013 dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que dans sa rédaction antérieure, il prévoyait un délai de prescription de cinq ans ; que cependant, l'article 21 de la loi du 14 juin 2013 énonce que ses nouvelles dispositions relatives au délai de prescription s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en l'espèce, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble le 17 octobre 2014 ; qu'il en ressort en conséquence que ses demandes antérieures au 17 octobre 2009 sont prescrites ; qu'elle sera par conséquent déclarée irrecevable en ce chef de demande ; que compte tenu de la convention collective applicable, Mme X... pouvait prétendre, après application de la prime d'ancienneté due à compter du mois de décembre 2009, à un salaire minimum de 1 816 euros à compter d'octobre 2009, puis de 1 870,48 euros à compter de décembre 2009, puis de 1 879,83 euros à compter d'avril 2010, puis de 1 916,33 euros à compter de décembre 2011, puis de 1 992,98 euros à compter d'avril 2012, puis de 2 042,81 euros à compter de juillet 2013 et enfin de 2 081,72 euros à compter de décembre 2013 ; qu'eu égard aux salaires réellement perçus au cours de cette période, il en résulte un solde de 7 015,46 euros ; qu'en faveur de Mme X... à titre de rappel de salaire et la somme de 701,54 euros au titre des congés payés afférents et que sur la base d'un salaire minimum conventionnel de 2 081,81 euros, il sera alloué à Mme X... une indemnité de licenciement de 16 862,66 euros (arrêt p.5 et 6). ALORS QUE, d'une part, le juge ne peut statuer par voie d'affirmation et doit préciser les éléments de preuve sur lesquels il se fonde ; qu'en affirmant que la société Tel and Com avait pour activité la vente de matériel de téléphonie pour dire qu'elle relevait de l'application de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager laquelle mentionnait expressément comme relevant de son champ d'application les activités de commerce et de maintenance, les produits et les services associés de la téléphonie et faire droit à la demande en rappel de salaire de Mme X..., sans relever aucun élément pour déterminer l'activité réelle et principale de la société Tel and Com, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, d'autre part, il appartient au salarié qui revendique l'application d'une convention collective de rapporter la preuve de l'activité réelle de son employeur ; qu'en affirmant que la société Tel and Com avait pour activité la vente de matériel de téléphonie pour dire qu'elle ressortait de l'application de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager laquelle mentionnait expressément comme relevant de son champ d'application les activités de commerce et de maintenance, les produits et les services associés de la téléphonie pour en déduire que Mme X... était fondée en ses demandes de rappel de salaire, quand il ne résultait d'aucun des éléments produits aux débats par la salariée que l'activité réelle et principale de la société entrait dans le champ d'application de la convention collective litigieuse, la cour d'appel violé l'article L. 2261-2 du code du travail ; ALORS QUE, de troisième part, et en tout état de cause l'article 1er de l'arrêté d'extension de l'avenant n° 39 du 17 février 2010 publié au journal officiel du 17 août 2010 prévoit que « sont rendues obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d'application de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique. et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 modifié par l'avenant n° 37 du 24 mars 2009, à l'exclusion du secteur de la réparation d'appareils électriques pour le ménage non associée à un magasin de vente, les dispositions de l'avenant n° 39 du 17 février 2010, relatif aux rémunérations, à la convention collective susvisée, sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 2241-9 du code du travail qui prévoient que la négociation annuelle sur les salaires vise également à définir et programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes » ; que l'article 2 de cet arrêté d'extension dispose que « l'extension des effets et sanctions de l'avenant susvisé prend effet à compter de la date de publication du présent arrêté pour la durée restant à courir et aux conditions prévues par ledit avenant » ; qu'en considérant qu'eu égard à la convention collective applicable, Mme X... pouvait prétendre, après application de la prime d'ancienneté due à compter du mois de décembre 2009, à un salaire minimum de 1 816 euros à compter d'octobre 2009, puis de 1 870,48 euros à compter de décembre 2009, puis de 1 879,83 euros à compter d'avril 2010, tandis que les dispositions de l'avenant n°39 du 6 août 2010 ne pouvaient prendre effet qu'à compter de la date de publication au journal officiel de cet avenant, soit au 17 août 2010, la cour d'appel a violé les articles 1er et 2 de l'arrêté du 6 août 2010 portant extension de l'avenant n° 39 du février 2010 ; ALORS QUE de quatrième part et subsidiairement en cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges du fond ne peuvent se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective etdoivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert, dont le salarié doit rapporter la preuve ; qu'en se fondant sur les définitions de poste résultant du contrat de travail et de la convention collective pour affirmer que compte tenu des attributions exercées, Mme X... relevait du niveau II échelon 1 de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager à compter de son embauche puis de la position I de la classification cadre à compter du 1er décembre 2007, la cour d'appel qui n'a pas recherché en fait la nature véritable de l'emploi de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble la grille de classification des emplois de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 ; ALORS QUE de cinquième part,et en toute hypothèse, selon l'article 36 de la convention collective nationale des commerces et des services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 (Prod.8) « le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée et qui est licencié par son employeur perçoit, s'il a droit à un délai-congé, une indemnité de licenciement dans les conditions suivantes : - le salarié doit avoir, à la date où le licenciement prend effet, au moins 1 an d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ; - la rémunération brute servant de référence au calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire brut mensuel moyen des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois si ce calcul est plus favorable au salarié » ; que le taux et les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement sont fixés par un tableau duquel il ressort qu'il convient d'appliquer un coefficient au salaire brut mensuel moyen ; qu'en énonçant que sur la base d'un salaire minimum conventionnel de 2 081,81 euros, il serait alloué à Mme X... une indemnité de licenciement de 16 862,66 euros cependant que le taux et les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement commandaient de lui allouer la somme de 1.873,63 soit 2 081,81 euros x 0,90, la Cour d'appel a violé l'article 36 de la convention collective nationale des commerces et des services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 ; ALORS QU'enfin et en toute hypothèse l'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature ; qu'en allouant à Mme X... une somme de 16 862,66 euros à titre d'indemnité de licenciement quand il résultait des pièces versées aux débats par la salariée qu'elle avait déjà perçu une somme de 3 622,37 euros à titre d'indemnité légale de licenciement comme en attestait la pièce n° 33 produite par la salariée (Prod.9), la cour d'appel, qui n'a pas déduit les sommes allouées à cette salariée au titre de l'indemnité légale de licenciement, a violé l'article R. 1234-5 du code du travail.