Cour d'appel, 20 novembre 2012. 11/08856

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3 ARRET DU 20 NOVEMBRE 2012 (n° 615 , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 11/08856 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Avril 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 11/52766 APPELANTES SA BOUYGUES TELECOM, représentée par son Président en exercice et tous représentants légaux. [Adresse 6] [Adresse 6] Rep : Me Laurence TAZE BERNARD (avocats au barreau de PARIS, toque : L68) SA FRANCAISE DE RADIOTELEPHONE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux. [Adresse 6] [Adresse 6] Représentée par : la SCP MONIN - D'AURIAC (Me Patrice MONIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : J071) ayant pour avocat Me Pierre Olivier CHARTIER, avocat au barreau de PARIS, toque R 139 SAS FREE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux. [Adresse 6] [Adresse 6] Représentée par : la SCP MONIN - D'AURIAC (Me Patrice MONIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : J071) SA FRANCE TELECOM, agissant en la personne de son représentant légal. [Adresse 5] [Adresse 5] SA ORANGE FRANCE, agissant en la personne de son représentant légal. [Adresse 1] [Adresse 1] Représentées par : Me Anne-Marie MAUPAS-OUDINOT (avocats au barreau de PARIS, toque : B653) assistées de Me Abdesamade DAOUD du cabinet BILALIAN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque L 0063 SAS NUMERICABLE agissant poursuites et diligences de son président [Adresse 2] [Adresse 2] Rep: la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010) assistée de Me Judith LAVEDRINE plaidant pour l'AARPI BEYLOUNI CARBASSE GUENY VALOT VERNET, avocats au barreau de PARIS, toque J 98 SNC DARTY TELECOM agissant poursuites et diligences de son représentant légal [Adresse 3] [Adresse 3] Rep : la SCP FISSELIER & ASS (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044) assistée de : Me Me Eve DUMINY substituant Me Jean-daniel BRETZNER de la AARPI BREDIN PRAT (avocat au barreau de PARIS, toque : T12) Société AUCHAN TELECOM agissant poursuites et diligences de son Président ou tout autre représentant légal. [Adresse 4] [Adresse 4] Rep : Me François TEYTAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : J125) ayant pour avocat Me benjamin JACOB INTIMES M. LE PRESIDENT DE L'AUTORITE DE REGULATION DES JEUX EN LIGNES [Adresse 7] [Adresse 7] Rep : la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (Me Michel GUIZARD) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0020) assisté de : Me Philippe JOUARY de la ASS AMIGUES, AUBERTY, JOUARY & POMMIER (avocat au barreau de PARIS, toque : J114) Société INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD Y TELECOM [Y] [D], Edificio Central [Adresse 10] [Adresse 10] défaillant COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère Madame Nathalie PIGNON, Conseillère qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET ARRET : - PAR DEFAUT - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Melle Véronique COUVET, greffier. La société 5DIMES établie au Costa Rica, opérateur non agréé propose, à destination du public de France, des offres de jeux de hasard et d'argent et paris en ligne à partir du site internet accessible sous l'adresse http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com. Suivant procès-verbal de constat du 10 août 2010, effectué par huissier de justice, l'ARJEL a établi la possibilité pour un internaute connecté en France de miser sur des jeux d'argent et de hasard proposé par cet opérateur à partir de ce site édité en langue anglaise mais proposant aux internautes d'utiliser la langue française lors de l'ouverture de leur compte et la gestion de leurs dépôts, ce constat ayant démontré de plus que le site accessible à ces deux adresses proposait de recourir à l'instrument « Money Bookers » permettant de créditer le compte en euros, la somme étant convertie en dollars avec précision du taux de change et l'ensemble de la procédure de paiement étant conduite en français. Un second constat d'huissier du 7 décembre 2010 a mis en évidence la possibilité pour tout joueur résidant en France de s'inscrire sur le site de paris en ligne aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com , d'ouvrir un compte joueur d'engager des mises sur un pari sportif et de participer à des jeux de cercles en lignes. Le 13 décembre 2010, la société 5DIMES acceptait encore des paris d'internaute français. Par lettre du 7 septembre 2010, le président de l'Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL), a, au vu des dispositions des articles 56 et 61 de la loi du 12 mai 2010, mis en demeure la société 5DIMES de cesser de proposer en France sur le site internet accessible aux adresses susvisées, des offres de jeux de hasard et d'argent en ligne l'invitant à présenter aux services de l'Autorité de régulation des jeux en ligne ses observations en réponse sous huitaine (mise en demeure avec copie traduite en langue espagnole, remise par Fedex le 10/09/10 et adressée également par télécopie). Cette société n'a pas déféré et n'a pas répondu à cette mise en demeure. Suivant procès-verbal de constat d'huissier des 20 et 25 octobre 2010, il est apparu que le compte précédemment ouvert demeurait actif et qu'il était possible de continuer à miser sur les sites de cette société et une nouvelle mise en demeure lui a été adressée le 8 novembre 2010 suivant les mêmes procédés. Il n'a été ni répondu ni déféré à cette injonction. Par ailleurs, les recherches concernant l'hébergeur du site internet exploité par la société 5DIMES accessible aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com ont permis d'identifier que l'adresse IP de ce site était 201.198.246.230 (soit la plage d'adresse IP allant de 201.192.0. 1 à 201.255.254) plage attribuée l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom situé au Costa Rica) qui s'est vu dénoncer la mise en demeure par l'ARJEL le 9 décembre 2010. Les sociétés Numéricâble, France Telecom, Orange France, Société Française de Radiotéléphone (SFR), Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom se sont également vues dénoncer la mise en demeure du 8 novembre 2010. France TELECOM a pour sa part estimé que le site était inaccessible aux internautes français et les autres fournisseurs d'accès n'ont pas répondu. Par actes des 19 janvier 2011, le président de l'ARJEL a fait assigner devant le président du tribunal de grande instance de Paris, statuant en la forme des référés, l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom, en sa qualité d'hébergeur des sites Internet litigieux, les sociétés Numéricâble, France Telecom, Orange France, Société Française de Radiotéléphone (SFR), Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom, pris en qualité de fournisseurs d'accès pour voir : - Constater que la société 5DILES propose en France, via son site internet accessible aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com. des paris sportifs, des paris hippiques et des jeux de cercle en ligne sans être titulaire de l'agrément requis par la loi 2010-475 du 12 mai 2010, - Constater que l'ARJEL a valablement adressé le 7 septembre 2010 une mise en demeure réitérée le 8 novembre suivant à l'opérateur qui exploite le service de communication accessible en ligne et qu'il n'y a pas été déféré dans les conditions requises, - Constater que l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom assure l'hébergement de ce site aux adresses précitées, En conséquence, - Enjoindre à la société l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom pris en sa qualité d'hébergeur, sous astreinte de 100 0000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision à intervenir de mettre en 'uvre toutes mesures propres à empêcher l'accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, au contenu du service de communication en ligne accessible aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com. - Enjoindre aux sociétés Numericable, Orange France, Société Française de Radiotéléphone - SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom, de mettre en 'uvre, sous astreinte de 10 000 € par jours de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, toutes mesures propres à empêcher l'accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, au contenu du service de communication en ligne accessible aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com. - Enjoindre à l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom, et aux sociétés Numéricâble, France Telecom, Orange France, Société Française de Radiotéléphone - SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom, de justifier et dénoncer, sous sept jours, au Président de l'Autorité de Régulation des Jeux en Ligne, ainsi qu'au président du Tribunal de Grande Instance de Paris, des mesures prises et mises en 'uvre pour empêcher l'accès, à partir du territoire français, au contenu du service de communication en ligne accessible aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com. - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir er toutes ses dispositions, se réserver la liquidation de l'astreinte et statuer sur les dépens. Par ordonnance rendue en la forme des référés, réputée contradictoire, le 28 avril 2011, la juridiction saisie a : - Ordonné la disjonction de l'instance en ce qu'elle concerne l'Instituto Costarricense de Electricidad y Telecom Grupo ICE, - Rejeté les fins de non recevoir, - Dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer, - Enjoint aux sociétés Numéricâble, Orange France, France Telecom. Société Française de Radiotéléphone - SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom, de mettre en 'uvre, ou de faire mettre en 'uvre, sans délai, toutes mesures propres à empêcher l'accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, au contenu du service de communication en ligne actuellement accessibles aux adresses http://wvvw.5dimes.com et www.fivedimes.com., - Dit qu'à défaut de ce faire dans un délai de quinze jours à compter de sa signification, ces sociétés encourront une astreinte de 10 000 € par jour pendant un mois, - Dit qu'il lui en sera référé en cas de difficulté et s'est réservé la liquidation de l'astreinte, - Invité ces sociétés à communiquer dans un délai de quinze jours au président de l'ARJEL toutes informations relatives aux mesures prises, aux difficultés éventuellement rencontrées et aux résultats obtenus, - Rejeté les autres demandes, - Ordonné l'exécution provisoire. Les sociétés France TELECOM, ORANGE TELECOM, BOUYGUES TELECOM, DARTY TELECOM, NUMERICABLE, SOCIETE FRANCAISE DE TELEPHONIE, AUCHAN TELECOM et FREE ont relevé appel de cette décision. Par conclusions signifiées les 18 et 17 septembre 2012, les sociétés France TELECOM, ORANGE TELECOM, BOUYGUES TELECOM, NUMERICABLE, SOCIETE FRANCAISE DE TELEPHONIE, AUCHAN TELECOM et FREE se sont désistées de leur recours, étant dit en ce qui concerne France TELECOM et ORANGE TELECOM que chacune des parties conservera à sa charge les frais qu'elle a pu engager au titre des frais de la procédure non compris dans les dépens. La société DARTY TELECOM SNC, par conclusions déposées le 16 janvier 2012, demande de la réformer étant dit qu'elle n'est pas en mesure de déférer personnellement à l'injonction et qu'elle n'avait pas qualité pour défendre en l'espèce et statuant à nouveau, de dire irrecevable la demande d'injonction formulée par le président de l'ARJEL à son encontre et de condamner ce dernier à lui verser une indemnité de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à payer les entiers dépens. Le Président de l'autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) par conclusions déposées le 9 octobre 2012, demande, vu la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, la loi n ° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, et tous autres textes à ajouter ou suppléer même d'office, de prendre acte du désistement des sociétés SFR, Orange France, France Telecom, Bouygues Telecom, Free, Numéricable et Auchan Telecom, de lui donner acte de ce qu'il accepte ces désistements et renonce à ses demandes à leur encontre au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de statuer sue les dépens conformément à l'article 399 du code de procédure civile, étant constaté que ces désistements emportent acquiescement à l'ordonnance déférée, de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les fins de non recevoir qui ont été opposées aux demandes du Président de l'ARJEL, rejeté les autres demandes formées par la société DARTY TELECOM, par suite, débouter de son appel la société DARTY TELECOM et de la condamner à verser au Trésor public la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens. SUR CE, LA COUR, Considérant que la société DARTY soulève l'irrecevabilité de la demande de l'ARJEL en se fondant sur les articles 32 et 122 du code de procédure civile au motif qu'elle n'a pas qualité pour se défendre dès lors qu'elle ne peut pas accomplir personnellement, en sa seule qualité de fournisseur d'accès à internet, simple opérateur de « services » et non de « réseaux », les diligences propres à prévenir tout accès au site internet, n'étant ni propriétaire, ni exploitante d'une quelconque infrastructure de transports ou diffusion électronique, qu'exiger d'elle d'intervenir sur le réseau lui-même conduit à un non sens, qu'une intervention à partir des « box » dont jouissent ses clients est inenvisageable en l'état ; que seuls les propriétaires du réseau et/ou son exploitant sont en mesures d'accomplir les diligences requises, que l'article 1 du décret 2011-2122 du 30 décembre 2011 confirme ce point puisqu'il détermine le mode d'intervention des FAI et n'envisage qu'un seul et unique mode d'intervention lequel postule que le FAI concerné accède matériellement au réseau étant ajouté que la circonstance selon laquelle la loi du 12 mai 2010 n'a pas opéré de distinction entre les deux catégories d'opérateurs ne saurait signifier que les opérateurs dits de service sont tous aptes à mettre personnellement en 'uvre les mesures prescrites par l'ordonnance, que bien qu'elle constitue un fournisseur d'accès, sa situation ne lui permet pas d'intervenir directement sur le réseau et elle ne dispose d'aucun moyen de contraindre les propriétaires des réseaux auxquels elle a accès ; Considérant que le président de l'ARJEL soutient que la qualité à se défendre de la société DARTY s'évince de sa désignation par la loi pour se défendre à l'action et de son intérêt manifeste à le faire, qu'elle reconnait elle-même être fournisseur d'accès telle qu'elle s'est déclarée à l'ARCEP (pièce 13 courrier de l'ARCEP du 26 juillet 2010), que l'article 6-I-1 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004 vise sans distinction des personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en ligne, que rien ne l'empêche de faire mettre en 'uvre par son sous traitant les mesures qui lui ont été ordonnées ; qu'il relève que COMPLETEL et NUMERICABLE ne s'opposent nullement à l'exécution de l'ordonnance, mais au contraire déclarent qu'elles mettront en 'uvre les mesures conformément à la loi et aux accords contractuels existant entre les parties, que la circonstance selon laquelle le décret du 30 décembre 2011 prévoit le blocage par DNS est indifférente dès lors qu'il appartient à l'appelante de faire mettre en 'uvre toutes mesures par son prestataire propres à assurer le blocage ordonné, qu'elle ajoute que AUCHAN TELECOM, dans la même situation que l'appelante, n'a pas relevé appel ; Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 61 de la loi du 12 mai 2010, « l 'Autorité de régulation des jeux en ligne adresse aux opérateurs de jeux ou de paris en ligne non autorisés en vertu d'un droit exclusif ou de l'agrément prévu à l'article 21, par tout moyen propre à en établir la date de réception, une mise en demeure rappelant les dispositions de l'article 56 relatives aux sanctions encourues et les dispositions du deuxième alinéa du présent article, enjoignant à ces opérateurs de respecter cette interdiction et les invitant à présenter leurs observations dans un délai de huit jours. A l'issue de ce délai, en cas d'inexécution par l'opérateur intéressé de l'injonction de cesser son activité d'offre de paris ou de jeux d'argent et de hasard, le président de l'Autorité de régulation des jeux en ligne peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des référés, l'arrêt de l' accès à ce service aux personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l' article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Le président de l'Autorité de régulation des jeux en ligne peut également saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir prescrire, en la forme des référés, toute mesure destinée à faire cesser le référencement du site d'un opérateur mentionné au deuxième alinéa du présent article par un moteur de recherche ou un annuaire » ; Que l'article 6.1.1 de la loi du 21 juin 2004 auquel se réfère l'article 61 de la loi du 12 mai 2010 précité vise, ainsi que le relève l'ordonnance, les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne et ne distingue pas suivant qu'il s'agisse d'opérateurs de services ou de réseaux ; qu'il est établi et non contesté que l'appelante se qualifie comme fournisseur d'accès à l'internet ainsi qu'il résulte de la déclaration qu'elle a faite auprès de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP) le 3 mai 2006 ; Qu'elle ne peut se prévaloir de ce qu'elle n'a pas qualité à défendre dès lors que l'ordonnance prévoit précisément de mettre ou faire mettre en 'uvre les mesures appropriées au blocage et envisage de plus la possibilité d'en référer à la juridiction en cas de difficulté ; Que si le décret 2011-2122 du 30 décembre 2011 prévoit que le blocage ordonné dans les conditions fixées par la loi du 12 mai 2010 doit être mis en 'uvre par les fournisseurs d'accès en utilisant le protocole par Data Name System (DNS), l'appelante qui justifie (pièce 13 et 14), suivant les accords qui la lient à COMPLETEL et NUMERICABLE, avoir exécuté l'ordonnance, démontre qu'elle est capable de faire mettre personnellement en 'uvre les mesures appropriées au blocage par les opérateurs de réseau auxquels elle fait appel  ; Qu'il s'ensuit qu'elle a qualité pour défendre à la demande d'injonction, que c'est donc à juste titre que l'ordonnance a rejeté la fin de non recevoir par elle soulevée, que cette décision doit être en son principe être confirmée, que toutefois, il convient d'estimer que le prononcé d'une mesure d'astreinte à l'appui de l'injonction prononcée à l'encontre de l'appelante ne s'avère, compte tenu des circonstances du litige, ni nécessaire ni opportune et dit en conséquence n'y avoir lieu à assortir cette injonction d'une mesure d'astreinte ; Considérant que l'équité commande d'allouer à l'intimé une indemnité en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif de l'arrêt ; que l'appelante doit supporter les entiers dépens ; PAR CES MOTIFS Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise sauf à dire n'y avoir lieu d'assortir l'injonction donnée à la société DARTY TELECOM d'une mesure astreinte, Condamne la société DARTY TELECOM à payer à M. le président de l'Autorité de Régulation des Jeux en Ligne une indemnité en cause d'appel de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre prétention des parties, Condamne la société DARTY TELECOM aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT