Cour de cassation, 20 janvier 2021. 19-17.538

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10041 F Pourvoi n° F 19-17.538 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021 La société Idverde, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-17.538 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-1), dans le litige l'opposant à Mme V... T..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Idverde, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme T..., après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Idverde aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Idverde et la condamne à payer à Mme T... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Idverde PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Idverde à verser à Mme T... les sommes de 24 260,27 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 2 426,02 € au titre des congés payés afférents, 9 962,79 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 14 400 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, et de l'AVOIR condamnée au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre des heures supplémentaires Il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ». S'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, Madame T... expose, alors que sa durée contractuelle théorique de travail était de 151 h 67 par mois soit 35 heures par semaine, qu'elle a été contrainte d'accomplir, à la connaissance - à tout le moins implicite - de son employeur et compte tenu de sa charge de travail, de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées; qu'elle travaillait entre 50 et 55 heures par semaine, selon un horaire pouvant aller de 6h 30 ou 7 heures à 19 heures voire 19h30 avec une pause repas d'une heure; que ces dépassements d'horaires ont d'ailleurs fait l'objet de plaintes des salariés au cours de réunions de travail; qu'elle devait se rendre chaque jour, à la demande de son employeur, à l'agence de Marseille pour le départ des équipes, puis elle se rendait sur les chantiers et repassait le soir à l'agence pour effectuer son travail de suivi administratif; que l'employeur lui imposait de signer chaque mois un bordereau de pointage préétabli dans lequel n'apparaissait qu'un décompte d'heures classiques; que les attestations produites par la société IDVERDE ne remettent pas en cause et même confirment ses prétentions; que la société IDVERDE ne rapporte pas la preuve des heures qu'elle a effectivement réalisées. A cette fin, Madame T... se prévaut : - d'un décompte indiquant pour chaque jour travaillé le nombre d'heures de travail en y précisant l'heure d'arrivée et l'heure de départ de la société, - l'attestation de Monsieur K... qui indique que 'Madame T... était présente à l'entreprise dès 07h00 pour faire démarrer les équipes', l'attestation de Monsieur M... qui indique « j'arrive tous les jours au dépôt à 6h30 et c'est à ce moment-là que je voyais quotidiennement Madame T... depuis 2012 », l'attestation de Monsieur I... qui indique « j'ai toujours vu Madame T... arriver le matin aux alentours de 6h30 voir 6h45 pour débuter sa journée de travail et je ne l'ai vu pour ainsi dire jamais vu quitter l'agence le soir avant 19h00, hormis cependant quelques rares exceptions pour convenances personnelles ». Ces attestations respectent les conditions posées par l'article 202 du code de procédure civile et présentent donc des garanties de sincérité suffisantes. - plusieurs mails qui font état d'envois ou de réceptions tôt le matin (avant 7heures) ou tard le soir (après 19 heures). Ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de Madame T... et sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. A ce titre, la société IDVERDE réplique qu'elle a mis en oeuvre, par accord RTT de juin 2009, l'annualisation du temps de travail fixant la durée annuelle de travail à 1 589 heures applicable à l'ensemble des salariés à temps complet à l'exclusion des Cadres position C4 et C5; qu'ainsi, ne constituent des heures supplémentaires que les heures effectuées au-delà des 1 589 heures prévues dans l'accord; qu'ainsi, les pièces produites par Madame T... ne permettent pas d'éclairer la cour sur le nombre d'heures qu'aurait effectuées Madame T...; que Madame T... ne justifie pas que la société lui a demandé d'exécuter des heures supplémentaires; que les attestations produites sont insuffisantes à démontrer qu'elle était à la disposition de l'employeur et qu'elle devait se conformer à ses directives sans pour autant vaquer librement à ses occupations personnelles; que l'attestation de Monsieur I..., avec qui elle a eu un contentieux prud'homal, est sujette à caution; que les mentions figurant sur les mails ne présentent aucune garantie de date ou d'heure certaine ; que les pièces produites par Madame T... sont insuffisantes à justifier de l'amplitude horaire journalière de la salariée; qu'elle produit des bordereaux de pointage de juin 2012 à janvier 2015 qui sont remplis pour établir les fiches de paie; qu'en contresignant ces bordereaux, Madame T... a marqué son accord sur les mentions qui y sont apposées. Les attestations produites par la salariée font bien état d'une amplitude horaire journalière et que, présente à son poste de travail, elle était assurément à la disposition de l'employeur. Les bordereaux de pointage produits par la société IDVERDE indiquent de juin 2012 à novembre 2012 un nombre d'heures de travail par jour de 7.40, sans aucune variation. Ils sont signés par Madame T... ce qui atteste qu'elle a avalisé les horaires qui y sont indiqués. Cependant, à compter du mois de décembre 2012, les mentions d'un horaire précis ont disparu au profit de la mention 'P', correspondant probablement à la présence de la salariée à son poste de travail pour la journée considérée, mention qui n'est cependant pas explicite quant au nombre d'heures effectuées par la salariée au cours de la dite journée. Il appartient à la société IDVERDE, même dans le cadre d'une annualisation du temps de travail sur la base de 1 589 heures, de justifier des horaires effectivement réalisés par Madame T... et que ceux-ci n'ont pas dépassé la limite prévue par l'accord RTT, ce qu'elle ne fait pas. Ainsi, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour à la conviction, au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salariée à l'appui de sa demande, que Madame T... a effectué à compter du mois de décembre 2012, des heures supplémentaires qui sont justifiées, selon le décompte produit, pour la somme de 24 260,27 €, outre celle de 2 426,02 € au titre des congés payés afférents. En application de l'article L3121-11 du code du travail, il sera également accordé à Madame T... la somme, justifiée par le décompte produit par la salariée, de 9 962,79 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2013 et 2014. Sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le volume des heures concernées, la persistance et la constance dans le temps du recours aux heures supplémentaires non payées, l'absence totale de mention sur les bulletins de paie de l'accomplissement de la moindre heure supplémentaire, caractérisent assurément l'intention frauduleuse de l'employeur. Cet agissement est constitutif d'un travail dissimulé justifiant l'allocation de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail. L'employeur sera en conséquence condamné à payer à Madame T... la somme de 14 400 €. » ALORS QUE lorsqu'un accord collectif définit des modalités d'aménagement du temps de travail et organise la répartition de la durée du travail sur une période annuelle, constituent des heures supplémentaires, celles effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord; que la société Idverde contestait le nombre d'heures supplémentaires retenu par Mme T... dans son décompte en faisant valoir que ce nombre ne devait pas s'apprécier à la semaine mais à l'année par référence au plafond de 1589 heures fixé par l'accord sur l'aménagement du temps de travail du 1er juin 2009 applicable dans l'entreprise (conclusions d'appel de l'exposante p 16) ; qu'en entérinant le décompte de la salariée pour la période comprise entre décembre 2012 et décembre 2014, lequel était établi sur une base hebdomadaire, la cour d'appel a violé les articles 1.1 et 6.3 de l'accord sur l'aménagement du temps de travail du 1er juin 2009, ensemble les articles L 3122-2 et L 3122-4 du code du travail dans leur version issue de la loi du 20 août 2008, par refus d'application. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme T... repose sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence condamné la société Idverde à verser à la salariée diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied et indemnités de rupture et de l'AVOIR condamnée au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement Selon la lettre du 4 février 2015, Madame T... a été licenciée pour les motifs suivants qualifiés de faute grave : (sic)...'Pour mémoire, vous êtes entrée dans l'entreprise en juin 2012 et vous occupez au sein de notre agence de Marseille le poste d'aide-conducteur de travaux dont la mission est 'organiser, exécuter et donner les consignes, contrôler l'exécution et rendre compte du chantier ou prestation et participer à la gestion analytique de chantier - Interface avec le client'. Or, nous avons été amenés à enclencher une procédure disciplinaire à votre encontre en raison de faits fautifs qui nous ont été rapportés portant sur des manquements graves à vos fonctions et obligations contractuelles. A votre retour d'arrêt maladie du mois de novembre 2014, vous avez sollicité auprès de moi, une rupture conventionnelle car vous n'étiez plus motivée par votre poste. Constatant déjà une nette baisse d'implication dans votre travail, nous avons accepté de procéder à une étude des conditions d'un départ à l'amiable (rupture conventionnelle). Bien que nous ayons trouvé un terrain d'entente au niveau de l'indemnité, vous avez alors décidé de ne pas nous faire confiance sur l'aspect procédural ; la rupture conventionnelle envisagée n'a alors pas abouti. Hors, force est de constater qu'à défaut d'avoir eu satisfaction dans votre négociation, vous avez décidé de ne plus remplir vos obligations contractuelles tant en management, qu'en gestion et suivi de chantiers et qu'en relations clientèle. Votre comportement s'assimile à un abandon de poste déguisé afin de nous contraindre à prendre l'initiative de la rupture. En effet, le 12 janvier dernier, vous avez adressé un mail à notre client Mme Q..., Chef de projet Centre-Ville de la mairie d'Aubagne, afin de lui demander d'appeler à votre place votre collaborateur O... D..., ouvrier Paysagiste et d'organiser le chantier. De plus, votre message par mail ne laisse aucun doute sur votre méconnaissance des chantiers en question. Depuis ce jour, vous avez confirmé au cours de notre entretien que vous ne vous en êtes toujours pas plus intéressée et que vous n'êtes pas allée vous rendre compte par vous-même sous prétexte que 'vous n'avez pas le temps' sans justifier à quoi vous passiez votre temps de travail. Du même ordre, Monsieur C... de Marseille Provence Métropole, nous interpelle le 21 janvier 2015 en nous signalant votre inaction depuis le 19 décembre 2014. Vous vous expliquez par le fait que vous étiez en congés. Hors, vous avez repris le 5 janvier dernier et depuis, vous n'avez toujours pas rappelé votre client. Constatant votre désinvolture sur le sujet, Monsieur C... a demandé à ce qu'un autre Aide Conducteur de Travaux, W... F..., prenne en charge son contrat. Malgré mon cadrage de début janvier 2015 à l'ensemble du personnel de conduite de travaux de relancer les clients sur les petites commandes, vous avez délibérément choisi de ne pas le faire et d'autant plus que vous aviez précisément un client en attente de passer une commande. Votre attitude nuit aux résultats de l'agence et à l'image de la société. D'autre part, vous reconnaissez au cours de l'entretien, que sous prétexte qu'une rupture conventionnelle pouvait être envisagée, vous n'occupiez plus effectivement votre poste d'aide conducteur de travaux de façon sérieuse et professionnelle. Ainsi, vous reconnaissez ne plus être présente à l'embauche des équipes le matin, à ne plus participer à l'élaboration des plannings journaliers d'entretien, à ne plus suivre vos chantiers, ... La désinvolture continue dont vous avez fait preuve particulièrement au cours de ce mois de janvier 2015 après de vos équipes et de votre hiérarchie traduit une intention délibérée de votre part de ne pas répondre à vos obligations contractuelles par des manquements professionnels graves portant nuisance à vos équipes, à la mise en oeuvre de la production et à l'image de la société. L'ensemble des griefs ci-dessus évoqués s'assimile comme un 'abandon de poste déguisé' et constitue une faute grave et nous ne pouvons tolérer plus avant un tel comportement de votre part. Ainsi, par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave.' Il en résulte que ce qui est reproché à Madame T..., ce n'est pas tant d'avoir mis fin aux négociations en vue d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, mais d'avoir adopté par la suite un comportement qualifié par la société IDVERDE « d'abandon de poste déguisé » illustré par deux exemples ; Madame T... qui affirme que la cause réelle de son licenciement serait l'échec de la rupture conventionnelle du contrat de travail, ne le démontre pas. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur. A ce titre, la société IDVERDE produit les attestations de Monsieur U..., Directeur d'agence et de Monsieur F... qui attestent que Madame T... voulait quitter la société car elle n'était plus satisfaite de son poste et de son salaire, Monsieur U... précisant 'je l'ai rappelé à l'ordre car il n'était pas admissible pour moi vis-à-vis de mes collaborateurs de la laisser agir de la sorte : une arrivée tardive le matin, plus de présence aux réunions planning, une décharge totale de son travail sur W... G. et un comportement agressif envers ses collègues de travail', l'attestation de Monsieur J... qui indique 'suite à la demande de Mme T... d'une séparation conventionnelle j'ai constaté une baisse significative de motivation et d'investissement dans son travail', l'attestation de Monsieur F... qui précise 'voyant que sa demande d'évolution professionnelle n'aboutissait pas elle a décidé de lever le pied. D'autre part, j'atteste du fait que Melle T... n'était pas présente, dans les dernières semaines précédant la fin de son contrat à 7h au démarrage des équipes afin de passer d'éventuelles consignes', l'attestation de Monsieur X... qui parle d'un 'je m'en foutisme, un désintérêt complet de son travail voir un sabotage', le mail que Madame T... a adressé à Madame Q... en ces termes 'voici ci-joint la facture. Pourrais-tu appeler O... D... (indication d'un numéro de téléphone) pour lui préciser ce qui tu attends de l'intervention de janvier à Palissy notamment le nettoyage d'un arbre (lequel') et de la taille d'arbustes (où ?)', le mail que Monsieur C... a adressé à la société IDVERDE le 21 janvier 2015 : 'depuis le 19 décembre 2014, Madame T... n'a pas repris contact et reste injoignable. Merci de prendre en charge ce dossier', le mail de Monsieur C... du 4 février 2015 : 'la mise en place et le suivi du chantier se sont déroulés dans de très bonnes conditions de réactivité, ce qui n'est pas le cas avec Madame T... jamais joignable en direct sur son portable'. Ces attestations concordantes respectent les conditions de l'article 202 du code de procédure civile et présentent donc des garanties de sincérité suffisantes alors même qu'elles émaneraient d'autres salariés ou même du supérieur hiérarchique de Madame T.... Si Madame T... produit les mails échangés avec Madame Q... dont il ressort qu'elles avaient d'excellentes relations professionnelles et que Madame Q... 'n'a pas été choquée ou même gênée par la suggestion faite par Madame B. d'appeler directement son collaborateur', il n'en reste pas moins que l'employeur peut ne pas avaliser ces pratiques de travail et exiger de sa salariée qu'elle accomplisse elle-même les démarches liées à l'exécution des contrats sans s'en décharger en partie sur le client. Par ailleurs, les éléments produits par l'employeur attestent assurément du désinvestissement qui est reproché à la salariée. Cependant, eu égard au contexte dans lequel il s'inscrit (échec d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, absence de promotion malgré ses demandes et surtout exécution de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur) et eu égard à l'absence de sanction disciplinaire antérieure, il doit être considéré que la faute de Madame T... ne présente pas un caractère de gravité suffisante qui rendrait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Dans ces conditions, le licenciement de Madame T... repose, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse. Par confirmation du jugement, il sera donc alloué à Madame T... les sommes, justifiées et non contestées par l'employeur, de 1 099 € à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, 109 € à titre de congés payés y afférents, 7 200 € à titre d'indemnité de préavis, 720 € à titre de congés payés y afférents et 1 332 € à titre d'indemnité légale de licenciement » 1/ ALORS QUE pour exclure la qualification de faute grave aux fautes reprochées à Mme T..., la cour d'appel s'est fondée sur l'exécution de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur; que la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt condamnant la société Idverde au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que depuis l'échec de la négociation des parties en vue d'une rupture conventionnelle, la salariée avait refusé d'effectuer les tâches qui relevaient de ses attributions et que cette attitude avait généré des plaintes d'un client contraignant la société à lui substituer un autre collaborateur auprès de ce client; qu'en excluant la qualification de faute grave aux motifs inopérants pris de l'échec d'une rupture conventionnelle, de la non-obtention d'une promotion demandée et de l'exécution d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 3/ ALORS QUE le prononcé d'un licenciement pour faute grave n'est pas subordonné à la notification au salarié d'une sanction préalable ; qu'en retenant, pour exclure la faute grave, qu'eu égard à l'absence de sanction disciplinaire antérieure, il devait être considéré que la faute de Madame T... ne présentait pas un caractère de gravité suffisante qui rendrait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail.