Cour d'appel, 17 décembre 2015. 13/02251

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02251. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 05 Juin 2013, enregistrée sous le no F 12/ 00719 ARRÊT DU 17 Décembre 2015 APPELANT : Monsieur Philippe X... ... 72230 ARNAGE représenté par Maître Bruno LAMBALLE, avocat au barreau du MANS INTIMEE : SARL VSP 72 3 Allée du Viviers 72700 ALLONNES représentée par Monsieur David Y..., gérant, assisté par Me TOMINE, substituant Me Matthieu LEBAS, de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocats au barreau de RENNES, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2015 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 17 Décembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS et PROCÉDURE, M. Philippe X... a été recruté le 17 mai 2004 par la Société Roques et Lecoeur en qualité de vendeur niveau III échelon 2 coefficient 225 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. La convention collective nationale applicable était celle de la Motoculture de plaisance. Il était rémunéré avec une partie fixe : un salaire de 840 euros brut par mois, et une partie variables : des commissions. Le 1er janvier 2007, la société Roques et Lecoeur a été cédée à la SARL VSP 72, devenue le nouvel employeur de M. X.... La société VSP 72 dont le siège social est situé à Allonnes, est spécialisée dans la vente et l'achat de véhicules sans permis. Elle applique la convention collective nationale des services de l'Automobile et emploie un effectif de moins de 10 salariés. En dernier lieu, M. X... percevait un salaire fixe de 1 325 euros par mois outre des commissions sur la vente des véhicules, soit une moyenne mensuelle de 3 821. 27 euros en 2008. Le 30 octobre 2008, l'employeur a notifié à M. X... un avertissement pour avoir encaissé en partie le produit de la vente d'une voiture sans permis, revendue sous le nom de la SARL VSP 72 sans facture correspondante. Le 5 mars 2009, M. X... est devenu gérant d'une SARL Allonnes Automobiles dont le garage qu'elle exploite est situé à Allonnes, au 19 rue du Breil. Par courrier en date du 1er avril 2009, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 9 avril 2009. Le même jour, l'employeur lui a notifié une mise à pied conservatoire. Le 17 avril 2009, le salarié a reçu notification de son licenciement pour faute grave dans les termes suivantes : " Nous vous notifions votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave pour manquement grave à votre obligation de loyauté et à vos obligations professionnelles. (..) Nous avons découvert par pur hasard et sans que vous ne nous l'ayez jamais annoncé que vous étiez gérant de la société ALLONNES AUTOMOBILES située à quelques centaines de mètres de notre société depuis le 2 février 2009. (..) Nous avons découvert que durant votre temps de travail vous preniez des rendez-vous dans le cadre de votre activité de gérant, utilisiez votre véhicule de fonction et votre téléphone professionnel dans le cadre de votre activité de gérant. Ces manquements que vous avez reconnus lors de l'entretien sont constitutifs de manquements professionnels graves justifiant la rupture de votre contrat de travail. En effet, vous avez utilisé vos outils de travail sur votre temps de travail pour exercer d'autres fonctions parfaitement incompatibles avec l'emploi du temps au sein de notre société... ; vous avez incontestablement manqué à votre obligation de loyauté. " Dans un courrier du 16 juillet 2009, le conseil de M. X... a contesté les griefs ainsi articulés à son encontre et a formulé une demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires évaluées à 4 110 heures non rémunérées entre le mois de juin 2004 et le mois avril 2009. Par requête reçue le 28 juillet 2009, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans en contestation de son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en paiement d'heures supplémentaires. L'affaire a fait l'objet d'une radiation le 30 mars 2011. Par jugement du 6 juin 2011, le tribunal correctionnel du Mans a condamné M. X... pour abus de confiance pour des faits commis du 1er janvier 2007 au 17 avril 2009 à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis. La société VSP 72, partie civile, a obtenu une somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts et 700 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale. Le 20 décembre 2012, l'affaire a été réinscrite au rôle du conseil de prud'hommes. M. X... a limité ses demandes à un rappel de salaires d'heures supplémentaires et une modification de ses bulletins de salaires à la suite d'un changement de classification.. Par jugement en date du 5 juin 2013, le conseil de prud'hommes du Mans a : - débouté M. X... de sa demande de modification des bulletins de salaire par changement de sa classification de son poste -débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, - rejeté la demande de M. X... au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné le salarié à payer à la société VSP 72 la somme de 4 000 euros pour procédure abusive et celle de 350 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. La société VSP 72 a reçu notification de ce jugement le 7 juin 2013. Le courrier adressé à M. X... est revenu avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée ". M. X... en a régulièrement relevé appel général par courrier de son conseil posté le 20 août 2013. PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES, Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 5 octobre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - condamner la société VSP 72 à lui payer les sommes suivantes : -71 333. 10 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, -7 133. 31 euros pour les congés payés y afférents, -3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'employeur à lui remettre ses bulletins de salaires dûment corrigés notamment de sa qualification d'agent de maîtrise-échelon 20, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision, - débouter la société VSP de ses demandes et la condamner aux dépens. Il fait valoir en substance que : - sur la classification : - les fonctions effectivement exercées relevaient de celles d'un vendeur automobile confirmé, agent de maîtrise, échelon 20 de la convention collective, - les mentions figurant sur les bulletins de salaire étant erronées au titre de la classification, l'employeur doit être condamné sous astreinte à lui remettre des bulletins de salaires corrigés, - sur les heures supplémentaires de travail : - il a effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà de l'horaire contractuel de 35 heures hebdomadaires au cours de la période du 1er mai 2004 au 30 mars 2009 : - sur la base d'une semaine type, hors foires et expositions, de 50. 75 heures par semaine, - sur la base de 720 heures supplémentaires durant les week-ends de foires et expositions, - l'employeur ne fournit pas la moindre ébauche de planning ou d'emploi du temps en violation de son engagement contractuel et ne justifie pas de la réalité des repos compensateurs invoqués. - sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts : - l'employeur n'est pas fondé à réclamer des dommages-intérêts à son salarié alors que celui-ci demande le paiement d'heures supplémentaires qu'il estime lui être dus. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 2 octobre 2015 régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la SARL VSP 72 demande à la cour de : - confirmer le jugement en ses dispositions, - débouter M. X... de toutes ses demandes, - condamner le salarié au paiement de la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive (figurant au dispositif des conclusions) et de celle de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Elle soutient essentiellement que : - sur les heures supplémentaires : - elle n'a jamais demandé à M. X... d'effectuer des heures supplémentaires alors que le salarié disposait du temps nécessaire pour assurer ses fonctions, étant observé que ce dernier a développé une activité personnelle en qualité de gérant d'une société concurrente durant son temps de travail rémunéré par la société VSP 72, - le salarié fonde sa demande en reconstituant son temps de travail pour les années 2004 à 2009 à partir des frais de déplacements transmis par la société VSP 72 pour la seule période du 1er janvier 2007 au mois d'avril 2009, - ces décomptes établis de manière unilatérale par le salarié sont fantaisistes voire mensongers et couvrent une période 2004-2006 avec son premier employeur la société Roques et Lecoeur, - les autres pièces et attestations ne démontrent pas que le salarié faisait des heures supplémentaires mais qu'il exerçait seulement son activité commerciale sur les foires et les marchés, - elle produit des éléments de preuve permettant de confondre M. X... sur sa participation régulière aux marchés et sur la non-prise en compte de ses congés. - sur la classification : - le salarié tente de " brouiller " les pistes avec une demande incidente relative à la classification de son poste puisqu'il ne tire de cette demande aucune conséquence financière à l'exception d'une rectification sous astreinte de ses bulletins de salaire, - l'emploi et les fonctions occupés par M. X... correspondaient parfaitement à un poste de vendeur bénéficiant d'un échelon 9 à 11 de la convention collective applicable comme le confirme le répertoire national des qualifications des services de l'automobile (RNQSA), - cette demande de modification des bulletins de salaire n'est donc pas justifiée, - sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts : - M. X... n'a pas hésité à menacer son employeur d'agir en justice pour le faire céder à ses prétentions financières et a augmenté, en cours de procédure, sa demande de rappel de salaires sans élément justificatif, - son appel étant dilatoire, les dommages-intérêts alloués en première instance seront confirmés. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur la classification, M. X..., bénéficiaire de la classification de vendeur, revendique celle de vendeur automobile confirmé, avec le statut agent de maîtrise, niveau 20 de la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée. En l'espèce, les fonctions de vendeur sont définies par le répertoire national RNQSA en annexe de la convention collective résultant de l'accord collectif du 3 juillet 2008 comme suit : " Le vendeur effectue les activités concourant à la commercialisation des véhicules (neufs ou d'occasion) ainsi qu'à la présentation des produits périphériques. L'activité s'exerce à l'intérieur et/ ou à l'extérieur de l'entreprise : A.- Activités des produits et services : Activités concourant à la réalisation de l'acte de vente des véhicules neufs ou d'occasion prospection, réception et suivi de la clientèle " véhicules " ; présentation des possibilités de financement des produits périphériques. Activités concourant à la reprise des véhicules d'occasion : estimation physique du véhicule d'occasion ; négociation de reprise du véhicule d'occasion, dans le cadre de directives reçues. B.- Activités relatives à la gestion de la commercialisation : gestion administrative des activités de commercialisation ; établissement de comptes rendus d'activité commerciale ; application des procédures qualité en vigueur dans l'entreprise. " La classification de vendeur confirmé, statut d'un agent maîtrise, est attribuée au salarié qui " réalise, dans le cadre des directives reçues et sous contrôle direct de sa hiérarchie, l'ensemble des activités concourant, d'une part, à la commercialisation des véhicules, ainsi qu'à la vente de financements et de prestations périphériques, et, d'autre part, à la reprise des véhicules d'occasion. A.- Activités de commercialisation des produits, prestations et services : A. 1. Commercialisation des VN, produits et prestations : prospection, développement et fidélisation de la clientèle ; commercialisation des véhicules ; vente de financement ; vente de produits et prestations périphériques simples. A. 2. Reprise des véhicules d'occasion : estimation physique du véhicule d'occasion, détermination de sa valeur ; négociation du prix de reprise du véhicule. B. Activités relatives à la gestion de la commercialisation : gestion administrative des activités de commercialisation ; organisation des activités en fonction des objectifs quantitatifs et qualitatifs déterminés par la hiérarchie ; établissement de comptes rendus d'activité commerciale ; mise en oeuvre du plan d'actions commerciales de l'entreprise ; suivi des agents et réparateurs présents sur le secteur d'activité du titulaire ; application des procédures qualité en vigueur dans l'entreprise. " M. X... s'est borné à décrire ses activités professionnelles de la manière suivante : - la prospection, le développement et la fidélisation de la clientèle sur la moitié du département de la Sarthe, - la vente de produits de financement pour la vente de véhicules, - la reprise de véhicules d'occasion et leur estimation, - les démarches administratives (cartes grises, transfert d'assurance) - livraison et mise en route des véhicules, - gestion du suivi des agents réparateurs. Toutefois, le salarié ne produit aucune pièce à l'appui de ces simples allégations. Enfin, les dispositions de son contrat de travail du 17 mai 2004 ne permettent pas de déduire que ses fonctions correspondaient à la qualification supérieure de vendeur confirmé : - " M. X... aura en charge les ventes aux clients, notamment par l'information, la prospection, le suivi des opérations de promotions des ventes, la prise en charge des relations commerciales entre les clients et la société, dans le cadre des responsabilités et instructions données par son supérieur hiérarchique, M. A..., gérant de la société et/ ou du responsable de l'agence. - son poste implique les ventes à domicile principalement, au magasin s'il y a lieu, et en tout endroit nécessaire. - le salarié devra participer à toutes foires et salons professionnels sur demande de la direction-il fera la présentation des produits sur les marchés de son secteur le matin et prospectera sur les cantons environnants l'après-midi en se déplaçant avec une voiture sans permis. " En conséquence, le salarié ne rapporte pas la preuve qu'il a exercé effectivement des fonctions de vendeur confirmé au sens des textes conventionnels. Il sera donc débouté de sa demande incidente tendant à obtenir la modification sous astreinte de sa classification figurant sur ses bulletins de salaire, par voie de confirmation du jugement. Sur les heures supplémentaires, Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, M. X... produit des décomptes : - un décompte des heures supplémentaires réclamées lors des foires et expositions de fins de semaines sur la période du 1er mai 2004 au 30 mars 2009, sur la base de 10 heures de travail par jour majorées à 50 % et pour un montant total de 11 406. 40 euros pour 720 heures (pièce 16 appelant) - un tableau d'une semaine de travail hebdomadaire " type " de 50 heures 75 (pièce 17 appelant) sur la base d'un marché ou une foire chaque matin (8h00- 12h30) et d'une mission de prospection tout l'après-midi (13h30- 18h30 à 19 h) - un décompte des heures supplémentaires demandées (15h75) chaque semaine sur la période du 1er mai au 30 mars 2009, - un calendrier des semaines travaillées (2007 à 2009) - les attestations de clients Mme B..., M. C..., Mme D... et M. E... selon lesquels " ils ont rencontré M. X... sur des foires et marchés ", " certains à leur domicile, " en travaillant tard le soir " " entre 19 et 20 heures ", - l'attestation de M. F... indiquant que " M. X..., agent voiturettes et habitant Garage Allonnes Automobiles 19 rue du Breil 72 700 Allonnes, est un habitué des marchés et comice du canton en présentant son matériel ", - l'attestation du gérant du garage Loué selon lequel " il a fait des expositions sur le marché de Loué le mardi à plusieurs reprises avec M. X..., organisé des portes ouvertes de son garage au Comice de Loué en 2005, 2006 et 2007 et procédé ensemble à la vente de plusieurs véhicules AIXAM " - les attestations des responsables des foires et marchés confirmant que la société VSP 72 a participé à la Foire du Mans depuis 2007, à la foire de printemps 2008 et la braderie 2009 de Sablé sur Sarthe, à la Foire-Expo de la Ferté-Bernard 2007, 2008 et 2009, à la foire Exposition d'Alençon en 2008 et 2009, - les tableaux de frais de déplacements pour la période du 1er janvier 2007 au mois d'avril 2009. L'employeur quant à lui verse aux débats : - un tableau récapitulatif des repas de M. X... pris en charge par l'employeur (pièce 8 intimée), - la liste des droits de place sur les marchés remboursés à M. X... de janvier 2007 à avril 2009 (pièce 12) par M. G... expert-comptable, selon lesquels M. X... a visité 54 marchés en 2007 et 22 marchés en 2008, - des extraits de l'agenda professionnel du salarié au cours du premier trimestre 2009 (pièce 27) permettant de révéler que trois rendez-vous sont postérieurs à 18 heures. S'agissant de la période de mai 2004 à décembre 2006 au sein de la société Roques et Lecoeur, M. X... se contente de " reconstituer " une semaine type de travail sur la base des horaires suivants : - le lundi, sur le marché de Sablé sur Sarthe, de 8h à 12h30, - le mardi sur le marché de Beaumont-sur Sarthe en alternance la semaine suivante sur celui de Loué de 8 h à 12h30, - le mercredi sur le marché de La Flèche en alternance la semaine suivante sur celui de Sillé le Guillaume de 8 h à 12h30, - le jeudi, sur le marché de La Suze sur Sarthe, de 8h à 12h30, - le vendredi, sur le marché de Malicorne sur Sarthe, de 8h à 12h30, - le samedi de permanence dans le garage un samedi sur deux, de 9 h à 12 h et de 14h à 17h30, - tous les après-midi de 13h30 à 18h30-19 h en prospection. Les témoignages fournis par le salarié, dans des termes vagues et similaires, ne permettent pas de conforter les lieux précis, des marchés et foires visités et l'amplitude horaire ci dessus dénoncée par M. X... de 8 heures à 18h30-19 heures. Ce décompte " stéréotypé " établi par le salarié à posteriori est incohérent en ce qu'il omet de déduire les périodes de congés légaux dont M. X... a bénéficié comme le confirment ses bulletins de salaires. Un tel décompte ne constitue pas un élément suffisamment précis quant aux horaires " effectivement " réalisés par le salarié de sorte que sa demande de rappel d'heures supplémentaires au titre des années 2004 à 2006 n'étant pas étayée doit être rejetée. S'agissant des années 2007, 2008 et 2009, il résulte des pièces produites par l'une et l'autre des parties que : - M. X... ne justifie pas avoir exposé chaque matin sur les foires ou marchés. Contrairement à ses allégations, le bilan des marchés visités s'établit à 54 durant l'année 2007 et à 22 durant l'année 2008 au vu du montant des droits de place qui lui ont été remboursés selon la liste établie par l'expert-comptable le 10 mars 2010 (pièce 12 intimée) ; - l'agenda professionnel de M. X... pour la période du 29 décembre 2008 au 22 mars 2009 ne mentionne aucune activité sur des foires ou marchés en matinée (pièce 27 intimé) ; - cet agenda permet de constater que les rendez-vous avec les clients étaient limités (moins de cinq par jour) entre le lundi et le vendredi, le salarié bénéficiant ainsi d'une grande disponibilité ; - la demande d'heures supplémentaires couvre l'intégralité des 52 semaines des années concernées sans tenir compte des périodes de congés annuels prises régulièrement par le salarié comme le confirment les bulletins de salaires correspondants ; - M. X... ne fournit pas les justificatifs de plusieurs foires exposition (5 en 2007, 6 en 2008) auxquelles il soutient avoir participé durant les 36 week-end ; - en l'absence de droits de place, sa participation à des expositions extérieures est remise en cause au travers des justificatifs que le salarié a lui-même produits tels qu'un bon de carburant, et des repas pris à Allonnes près de son domicile. Par ailleurs : - M. X... a fait l'objet d'une condamnation suivant jugement du tribunal correctionnel du Mans du 6 juin 2011 pour une infraction d'abus de confiance commise au détriment de son employeur, la société VSP 72, caractérisée par le fait d'avoir profité de sa mission de démarchage commercial pour prospecter pour son compte personnel au cours de la période du 1er janvier 2007 au 17 avril 2009. - l'examen de son agenda professionnel au cours du premier trimestre 2009 confirme que M. X... avait engagé sur son temps de travail rémunéré par la société VSP 72 des démarches en vue de la création de sa propre société immatriculée en mars 2009. - un des témoins dont il produit l'attestation déclare que M. X..., " agent voiturettes et habitant Garage Allonnes Automobiles 19 rue du Breil 72 700 Allonnes "- ce qui est le lieu d'exploitation de la société dont il est le gérant-est un habitué des marchés et comice du canton en présentant " son " matériel. - le fait que des témoins aient aperçu M. X... lors des foires et marchés est parfaitement compatible avec son activité normale en qualité de vendeur itinérant. Si le salarié a fixé, de sa propre initiative, des rendez-vous se terminant à 18h30 ou 19 heures. Ces éléments ne permettent pas de laisser supposer que son temps de travail effectif excédait la durée hebdomadaire de 35 heures. Dans ces conditions, M. X... n'étaye pas d'avantage sa demande en paiement d'heures supplémentaires au titre des années 2007 à 2009 sur des éléments sérieux, précis et concordants de sorte qu'il doit être débouté de sa demande. Le jugement doit être confirmé de ce chef. Sur les autres demandes, Il n'est pas caractérisé l'existence d'une faute du salarié de nature à faire dégénérer en abus son droit d'ester en justice. La demande reconventionnelle de la société VSP 72 sera donc rejetée par voie d'infirmation du jugement. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SARL VSP 72 les frais non compris dans les dépens. M. X... sera condamné à payer à la SARL VSP 72 la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile M. X..., qui sera débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sera condamné aux entiers dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort, INFIRME le jugement du 5 juin 2013 du conseil de prud'hommes du Mans en ce qu'il a condamné M. X... à payer à la société VSP 72 la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. Statuant de nouveau du chef infirmé et y ajoutant : DÉBOUTE la société SARL VSP 72 de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive. CONDAMNE M. X... à payer à la SARL VSP 72 la somme de 2 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. CONFIRME le surplus des dispositions du jugement entrepris. CONDAMNE M. X... aux dépens d'appel.