Cour de cassation, 20 janvier 2021. 19-17.390

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 91 F-D Pourvoi n° V 19-17.390 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021 M. F... S..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° V 19-17.390 contre l'arrêt rendu le 3 avril 2019 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Classe export, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ayant eu un établissement secondaire [...] , 2°/ à M. U..., domicilié [...] , pris en qualité d'administrateur judiciaire de la société Classe export, 3°/ à M. O..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Classe export, défendeurs à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 3 avril 2019), M. S... a été engagé en qualité de journaliste/secrétaire de rédaction, coefficient 355, position 2.3, de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, par la société Classe export (la société) suivant contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2003. En dernier lieu, il exerçait les fonctions de chef d'édition. 2. Le 3 décembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet de se voir reconnaître le statut de journaliste professionnel et celui de cadre et d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités, le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de son employeur au paiement des indemnités de rupture. Examen des moyens Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, les quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes sur l'application de la convention collective nationale des journalistes, alors : « 1°/ qu'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que tout en constatant que l'activité du salarié était celle d'un journaliste, la cour d'appel a considéré que son employeur n'était pas une entreprise de presse, le Kbis de la société indiquant une activité de communication, création de salons et manifestations axés sur l'international (hors transport et restauration) édition-formation-relations publiques, et l'activité d'édition de son magazine "Classe export" représentant une faible part de son chiffre d'affaires ; qu'en statuant ainsi cependant que le statut d'entreprise de presse n'impose pas l'exercice exclusif d'une activité d'édition de publication de presse, ni un seuil de proportion minimum de cette activité par rapport aux autres, et sans rechercher si, compte tenu la qualité, qu'elle a constatée, de directeur de publication et de rédacteur en chef de M. V... et de Mme V..., respectivement président et associé et associée de la société Classe export, comme du fait, invoqué par le salarié, que cette société l'avait engagé auparavant sous l'égide de la convention collective nationale des journalistes et continuait à le faire pour certains de ses salariés, l'intéressé n'était pas fondé à revendiquer l'application de la convention collective nationale des journalistes, la cour d'appel, qui constatait par ailleurs que la société éditait un magazine périodique dédié à une information pratique, économique, commerciale et financière aux sociétés exportatrices, clientes de la société, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7111-3 du code du travail ; 2°/ que même quand l'employeur n'est pas une entreprise de presse, la qualité de journaliste professionnel peut être retenue si la personne exerce son activité dans une publication de presse disposant d'une indépendance éditoriale ; que la cour d'appel a retenu que l'indépendance éditoriale était celle de la rédaction d'un journal par rapport à son propriétaire et estimé que ce critère n'était pas rempli du fait que le directeur de publication et le rédacteur en chef de ce magazine étaient respectivement M. V..., président et associé de la société et Mme V..., associée, sous la responsabilité de laquelle officiait le salarié, le magazine étant ainsi rédigé par et sous le contrôle de son propriétaire et ayant pour objet d'apporter une information pratique, économique, commerciale et financière aux sociétés exportatrices, clientes de la société ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait de ses propres constatations que le directeur de publication bénéficiait à la fois d'autonomie et du pouvoir de décision, ce qui assurait l'indépendance éditoriale de la publication du magazine Classe export ayant pour objet une information économique, dont le salarié rappelait du reste que la société le revendiquait comme le produit d'un "travail consciencieux effectué librement et de façon indépendant", la société le décrivant elle-même dans ses conclusions d'appel comme "un bimestriel francophone du commerce international" destiné à faire un "tour d'horizon complet de l'actualité" et à recueillir "les témoignages clés des leaders de l'exportation ou des spécialistes à l'étranger", la cour d'appel a violé l'article L. 7111-3 du code du travail. » Réponse de la Cour 5. Aux termes de l'article L. 7111-3, alinéa 1, du code du travail, est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. 6. Dans le cas où l'employeur n'est pas une entreprise de presse ou une agence de presse, la qualité de journaliste professionnel peut être retenue si la personne exerce son activité dans une publication de presse disposant d'une indépendance éditoriale. 7. Or, la cour d'appel, qui a relevé que la société exerçait l'activité de communication, création de salons et manifestations axés sur l'international (hors activités commissionnées de transport et de restauration) édition-formation-relations publiques et que la part de chiffre d'affaires réalisée par la vente du magazine en France et à l'étranger atteignait seulement 10 à 11 % de son chiffre d'affaires global, en a exactement déduit que celle-ci n'était pas une entreprise de presse. 8. Elle a, ensuite, énoncé, à bon droit, que l'indépendance éditoriale se définissait notamment comme celle de la rédaction d'un journal par rapport à son propriétaire, et, ayant constaté que le directeur de publication et la rédactrice en chef du magazine étaient, pour le premier, président et associé de la société et, pour la seconde, associée de cette société et retenu que le magazine était rédigé par et sous le contrôle de son propriétaire, dans le cadre de son activité principale qui n'était pas celle d'une entreprise de presse, elle a pu en déduire que le critère d'indépendance éditoriale n'était pas rempli. 9. Elle a, par conséquent, décidé à bon droit que le salarié serait débouté de ses demandes en paiement fondées sur l'application de la convention collective nationale des journalistes. 10. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 11. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages- intérêts fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail, le harcèlement et le manquement à l'obligation de sécurité, alors « qu'il résulte du premier moyen de cassation que la cour d'appel a à tort considéré que la société pouvait appliquer au salarié la convention collective du Syntec, et exclu l'application de la convention collective nationale des journalistes, et qu'elle a donc également débouté à tort le ses demandes en paiement fondées sur l'application de la convention collective nationale des journalistes ; que pour débouter le salarié de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution déloyale du contrat, la cour d'appel a déclaré qu'aucune faute de la société n'avait entraîné pour le salarié la perte de primes ou de 13e mois du fait que le présent arrêt avait dit que la convention collective des journalistes ne lui était pas applicable ; que dès lors, par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, devra entraîner la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat. » Réponse de la Cour 12. Le premier moyen ayant été rejeté, le moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence, est sans portée. Sur le troisième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 13. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et les demandes en paiement consécutives, alors « que pour débouter le salarié de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel déclaré que celui-ci invoquait à l'appui de sa demande des griefs dont le bien-fondé n'avait pas été démontré ; qu'il résulte cependant des critiques du premier moyen que contrairement à ce qui a été jugé par la cour d'appel, le salarié était fondé en sa demande d'application de la convention collective nationale des journalistes ; qu'il résulte en outre du deuxième moyen que la cour d'appel ne pouvait écarter les griefs du salarié quant à l'absence de cotisation de son employeur pour la formation professionnelle et pour la mutuelle à laquelle étaient affiliés les salariés, et qu'elle ne pouvait davantage exclure le bien fondé de ses griefs concernant le harcèlement moral que son employeur lui avait fait subir ; que par voie de conséquence et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen et du chef des première, deuxième et quatrième branches du deuxième moyen devra entraîner la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation du contrat de travail du salarié aux torts de la société. » Réponse de la Cour 14. Les premier et deuxième moyens ayant été rejetés, le moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence, est sans portée. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. S... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. S... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. S... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR rejeté les demandes de M. S... fondées sur l'application de la convention collective nationale des journalistes ; AUX MOTIFS QUE « sur la convention collective applicable à M. S..., pour dire que Monsieur S... exerçait la fonction de journaliste professionnel et qu'à ce titre, il devait se voir reconnaître le statut correspondant et se voir appliquer la convention collective des journalistes, le conseil de prud'hommes a retenu que la société CLASSE EXPORT exerçait une activité d'entreprise de presse pour une partie de son activité et qu'à tout le moins, la publication du magazine CLASSE EXPORT, organe d'information économique reconnu et consacré au commerce international, équivalait à la publication d'un organe de presse spécialisé ; que sauf application volontaire ou adhésion de l'employeur à la convention ou à l'accord, une convention ou un accord professionnel ou interprofessionnel est applicable dans les entreprises qui entrent dans son champ d'application territorial et professionnel, ce dernier étant déterminé en fonction de son activité effective principale ; que la convention collective nationale des journalistes est applicable aux journalistes professionnels, salariés des entreprises tels qu'ils sont définis aux articles L7111-3 et L 7112-1 du code du travail ; que l'article L7111-3 du code du travail énonce qu'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que le statut de journaliste professionnel implique dès lors l'exercice de l'activité dans une entreprise de presse ; que selon son extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de LYON, la société CLASSE EXPORT exerce l'activité suivante : communication, création de salons et manifestations axés sur l'international (hors activités commissionnées de transport et de restauration) édition formation-relations publiques ; que la convention collective nationale des bureaux d'études techniques s'applique aux entreprises ayant une activité principale d'ingénierie, de conseil, de services informatiques, cabinets d'ingénieurs-conseils et entreprises d'organisation de foires et salons ; que la société CLASSE EXPORT édite un magazine bimestriel publié cinq fois par an, intitulé CLASSE EXPORT le magazine francophone du commerce international, dont la mise en distribution est gratuite et qui, par exemple en 2014-2015 (juillet 2014 à juin 2015), a été tiré à 29 124 exemplaires ; que la société CLASSE EXPORT produit son bilan et son compte de résultat pour l'exercice 2015 faisant apparaître que son chiffre d'affaires net s'est élevé à 1.628.571 euros, dont : - 171.000 euros de partenariat - 295.000 euros environ de vente de stands de salon - 68.000 euros de prestations SWAP - 354.000 euros de ventes abonnements BAO - 194.556 euros d'exportations ventes diverses - 307.000 euros de gestion de projets - 224.400 euros d'accélérateur - 58.567 euros d'abonnements au magazine CLASSE EXPORT et 85.644 euros de vente d'encarts publicitaires en France - 69.683 euros d'exportation de magazines CLASSE EXPORT et 750 euros de vente d'encarts publicitaires à l'exportation ; que pour l'exercice 2014, le chiffre d'affaires net s'était élevé à 1.736.318 euros, dont 58.762 euros d'abonnements au magazine CLASSE EXPORT, 161.493 euros d'encarts publicitaires et 23.074 euros d'encarts publicitaires à l'exportation ; que dès lors, le magazine étant édité par une société qui n'est pas une entreprise de presse, mais une entreprise de communication et d'organisation de salons, tandis que la part de chiffre d'affaires réalisée par la vente du magazine en France et à l'étranger atteint seulement 10 à 11% du chiffre d'affaires global de la société CLASSE EXPORT, Monsieur S... ne peut revendiquer la qualité de journaliste professionnel, ni le bénéfice de la convention collective nationale des journalistes même si la fonction exercée par lui, telle que stipulée à son contrat de travail, est bien celle de journaliste, secrétaire de rédaction, puis chef d'édition, qu'il rédige des articles signés de son nom dans le magazine et dans les guides édités par la société et qu'il participe à l'élaboration du magazine, dans les conditions décrites par son contrat de travail, à savoir : - assurer la veille d'information et la préparation des dossiers rédactionnels du magazine - assurer la rédaction des brèves et des pages d'actualité - gérer le calendrier rédactionnel en anticipant sur les bouclages des magazines - rédiger tout ou partie des dossiers rédactionnels ou publirédactionnels - assister à des conférences de presse, réaliser des interviews - planifier et s'assurer de la bonne exécution et de la planification des tâches du studio pour le magazine en tenant compte des contraintes de chacun des services - être force de proposition dans son travail de sujets d'articles, de contenu technique permettant l'enrichissement du magazine ou la veille d'informations rédactionnelles ou commerciales utiles à la société - rendre compte directement à la direction qui doit lui donner les grandes lignes de son travail. que par ailleurs, dans la mesure où l'indépendance éditoriale se définit notamment comme celle de la rédaction d'un journal par rapport à son propriétaire et que le directeur de publication et le rédacteur en chef de ce magazine sont Monsieur H... V..., président et associé de la société CLASSE EXPORT, et Mme W... V..., associée de cette société, sous la responsabilité directe de laquelle Monsieur S... exerce ses fonctions, le critère d'indépendance éditoriale n'est pas rempli, le magazine étant rédigé par et sous le contrôle de son propriétaire, dans le cadre de son activité principale qui n'est pas celle d'une entreprise de presse, et ayant pour objet d'apporter une information pratique, économique, commerciale et financière aux sociétés exportatrices, clientes de la société CLASSE EXPORT, avec lesquelles cette dernière souscrit des contrats de partenariat commercial ; que sur ce dernier point, le billet de la rédaction commentant la certification OJD reçue par le magazine CLASSE EXPORT confirme qu'il s'agit d'un outil au service du commerce extérieur français et des entreprises exportatrices ; qu'enfin, l'article L7111-4 du code du travail invoqué par Monsieur S... ne s'applique pas non plus à sa situation puisque ce ne sont pas ses fonctions de rédacteur qui sont contestées, mais le fait qu'il n'est pas salarié d'une entreprise de presse ; que dans ces conditions, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a dit que la convention collective applicable au contrat de travail de Monsieur S... était la convention collective nationale des journalistes ; que Monsieur S... sera débouté de ses demandes en paiement fondées sur l'application de la convention collective des journalistes » ; 1°) ALORS QU'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que tout en constatant que l'activité de M. S... était celle d'un journaliste, la cour d'appel a considéré que son employeur n'était pas une entreprise de presse, le Kbis de la société Classe export indiquant une activité de communication, création de salons et manifestations axés sur l'international (hors transport et restauration) édition-formation-relations publiques, et l'activité d'édition de son magazine « Classe export » représentant une faible part de son chiffre d'affaires ; qu'en statuant ainsi cependant que le statut d'entreprise de presse n'impose pas l'exercice exclusif d'une activité d'édition de publication de presse, ni un seuil de proportion minimum de cette activité par rapport aux autres, et sans rechercher si, compte tenu la qualité, qu'elle a constatée, de directeur de publication et de rédacteur en chef de M. V... et de Mme V..., respectivement président et associé et associée de la société Classe export, comme du fait, invoqué par M. S..., que cette société l'avait engagé auparavant sous l'égide de la convention collective nationale des journalistes et continuait à le faire pour certains de ses salariés, M. S... n'était pas fondé à revendiquer l'application de la convention collective nationale des journalistes, la cour d'appel, qui constatait par ailleurs que la société Classe export éditait un magazine périodique dédié à une information pratique, économique, commerciale et financière aux sociétés exportatrices, clientes de la société Classe export, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7111-3 du code du travail ; 2°) ALORS subsidiairement QUE, même quand l'employeur n'est pas une entreprise de presse, la qualité de journaliste professionnel peut être retenue si la personne exerce son activité dans une publication de presse disposant d'une indépendance éditoriale ; que la cour d'appel a retenu que l'indépendance éditoriale était celle de la rédaction d'un journal par rapport à son propriétaire et estimé que ce critère n'était pas rempli du fait que le directeur de publication et le rédacteur en chef de ce magazine étaient respectivement M. V..., président et associé de la société Classe export et Mme V..., associée, sous la responsabilité de laquelle officiait M. S..., le magazine étant ainsi rédigé par et sous le contrôle de son propriétaire et ayant pour objet d'apporter une information pratique, économique, commerciale et financière aux sociétés exportatrices, clientes de la société Classe export ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait de ses propres constatations que le directeur de publication bénéficiait à la fois d'autonomie et du pouvoir de décision, ce qui assurait l'indépendance éditoriale de la publication du magazine Classe export ayant pour objet une information économique, dont M. S... rappelait du reste que la société Classe export le revendiquait comme le produit d'un « travail consciencieux effectué librement et de façon indépendante », la société Classe export le décrivant elle-même dans ses conclusions d'appel comme « un bimestriel francophone du commerce international » destiné à faire un « tour d'horizon complet de l'actualité » et à recueillir « les témoignages clés des leaders de l'exportation ou des spécialistes à l'étranger », la cour d'appel a violé l'article L.7111-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué : D'AVOIR rejeté la demande de dommages et intérêts de M. S... fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail, le harcèlement et le manquement à l'obligation de sécurité ; AUX MOTIFS QUE « sur l'exécution du contrat de travail, Monsieur S... fait valoir que l'employeur a commis des fautes constitutives à la fois d'une exécution déloyale du contrat de travail, d'un harcèlement et d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de préserver la santé de son salarié. Il invoque à ces trois titres les faits suivants : - depuis le mois de mars 2015, il est payé seulement sur la base d'acomptes et avec un retard systématique, ce qui lui cause notamment des difficultés avec sa banque qui lui facture des agios - les bulletins de salaire sont des faux grossiers puisqu'ils indiquent que le salaire est payé sous forme de virement alors qu'il l'était par acompte et par chèque - la perte au-delà d'une période de trois ans des primes d'ancienneté et du 13ème mois dont il aurait dû bénéficier en application de la convention collective des journalistes - la perte du bénéfice de l'affiliation à une caisse de retraite des cadres pendant 13 ans - l'absence de cotisation auprès de l'organisme collecteur de fonds pour la formation professionnelle depuis plus de deux ans - l'absence de paiement des cotisations à la Mutuelle alors que la part correspondante est déduite de son salaire - la mise à sa disposition d'un matériel obsolète, alors que d'autres salariés et dirigeants de l'entreprise qui en ont moins besoin disposent de matériel neuf, ce qui constitue une discrimination - le très grave préjudice moral qu'il subit du fait des affirmations injurieuses proférées à son encontre par son employeur dans ses conclusions - la convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement postérieurement à l'audience de jugement, alors que l'employeur n'avait rien à lui reprocher, s'agissant d'une manoeuvre pour le contraindre à démissionner - des menaces proférées à son encontre par mails du 14 février 2015, et par lettre du 15 février 2017 - l'arrêt de travail du 16 février 2017, puis l'inaptitude prononcée le 16 mars 2017 - le fait qu'il n'apparaît plus dans l'ours de CLASSE EXPORT de mars et avril 2017 ; qu'il apparaît qu'à la date du 15 octobre 2015, le salaire de septembre de Monsieur S... n'avait pas encore été versé dans son intégralité ; que ce n'est que dans son courrier du 23 octobre 2015 que la société CLASSE EXPORT a expliqué qu'elle avait informé son personnel en mars 2015 qu'elle allait procéder au versement d'acomptes et que le salaire de septembre de Monsieur S... était entièrement réglé ; que Monsieur S... ne justifie pas toutefois du préjudice qu'il invoque à ce titre, le montant des acomptes versés n'étant au demeurant pas précisé, et la société semble avoir régularisé définitivement la situation, puisqu'aucune plainte n'est intervenue postérieurement au mois d'octobre 2015 ; que le "faux grossier" ne peut résulter de la mention incriminée par Monsieur S..., laquelle, en tout état de cause, ne saurait caractériser une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur ; qu'aucune faute de la société n'a entraîné pour Monsieur S... la perte de primes ou de 13ème mois, le présent arrêt ayant dit que la convention collective des journalistes ne lui était pas applicable ; que la perte du bénéfice de l'affiliation à la caisse de retraite des cadres pendant la période au cours de laquelle Monsieur S... a occupé l'emploi de chef d'édition a été réparée par la condamnation ci-dessus prononcée ; que le courriel du responsable juridique de la FAFIEC en date du 20 juillet 2016 qui confirme que l'entreprise n'est plus à jour de ses cotisations depuis 2013 et l'attestation de Madame K..., opticienne, relative au cas de Monsieur Y..., ne suffisent pas à prouver que Monsieur S... a personnellement été contraint d'effectuer des dépenses qui auraient dû être prises en charge par la Mutuelle ; que l'absence d'accès de Monsieur S... à la formation et le fait qu'il serait le seul salarié de l'entreprise à utiliser un matériel obsolète ne sont pas établis par les pièces 72, 73 et 76 qu'il produit à cet effet ; que les conclusions de l'employeur, certes teintées d'une ironie inappropriée et surtout inutile à la résolution du litige, n'ont rien à voir avec l'exécution du contrat de travail ; que le 17 octobre 2016, la société CLASSE EXPORT a convoqué Monsieur S... à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Selon l'attestation rédigée par Monsieur B..., conseiller du salarié, le président de la société, Monsieur V..., a dit que la présence de celui-ci lors de l'entretien préalable n'était pas conforme à l'article L1332-2 du code du travail et a refusé qu'il assiste Monsieur S..., si bien que l'entretien n'a pas eu lieu ; que la société n'a pas prononcé de sanction, que Monsieur S... qui avait lui-même saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ne peut soutenir que l'entreprise voulait le voir démissionner ; que les courriels de l'employeur cités par Monsieur S..., en date du 14 février 2017, et la lettre recommandée avec accusé de réception du 15 février 2017 ne peuvent être analysés comme des menaces, s'agissant de faits précis que la société reproche à Monsieur S... et sur lesquels ce dernier s'est expliqué par lettre recommandée en réponse ; qu'enfin, si le nom de Monsieur S... a été retiré de l'ours des parutions de mars et avril 2017, c'est à une date à laquelle son contrat de travail se trouvait suspendu ; qu'il convient en conséquence de rejeter la demande de dommages et intérêts, la preuve des fautes alléguées à l'encontre de la société CLASSE EXPORT n'étant pas rapportée et aucun lien entre l'arrêt de travail de Monsieur S..., puis l'inaptitude constatée un mois plus tard, et le comportement de l'employeur n'étant établi ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a accueilli la demande formée par Monsieur S... de ce chef »; 1°) ALORS QU'il résulte du premier moyen de cassation que la cour d'appel a à tort considéré que la société Classe export pouvait appliquer à M. S... la convention collective du Syntec, et exclu l'application de la convention collective nationale des journalistes, et qu'elle a donc également débouté à tort M. S... de ses demandes en paiement fondées sur l'application de la convention collective nationale des journalistes ; que pour débouter M. S... de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution déloyale du contrat, la cour d'appel a déclaré qu'aucune faute de la société n'avait entraîné pour M. S... la perte de primes ou de 13ème mois du fait que le présent arrêt avait dit que la convention collective des journalistes ne lui était pas applicable ; que dès lors, par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, devra entraîner la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. S... de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat ; 2°) ALORS QUE M. S... faisait valoir que la société Classe export ne cotisait plus depuis plus de deux ans pour la formation professionnelle, au mépris du caractère obligatoire de cette cotisation, et que la société Classe export ne payait pas non plus les cotisations dues à la Mutuelle à laquelle étaient affiliés les salariés, tout en déduisant la part salariale de leur salaire ; que tout en constatant que l'entreprise n'était plus à jour de ses cotisations depuis 2013, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'il n'était pas établi que M. S... avait été personnellement contraint d'effectuer des dépenses qui auraient dû être prises en charge par la Mutuelle et que l'absence d'accès de M. S... à la formation n'était pas établi ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le comportement de la société Classe export ne traduisait pas une attitude déloyale par nature susceptible de nuire aux intérêts du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QU'en omettant de rechercher si le non-paiement des heures supplémentaires, qu'elle avait constaté, ne constituait pas un manquement de la société Classe export à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que saisie de faits de harcèlement moral dénoncés par M. S... (convocation à un entretien préalable peu après l'audience de jugement sans grief à formuler, courriels lui reprochant l'inexécution de travaux non contractuellement prévus, suivis d'une dépression du salarié, disparition de son nom de l'« ours » du journal), la cour d'appel a successivement considéré que chacun des faits invoqué par M. S... trouvait une justification ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, pris ensemble, les faits dénoncés par M. S... ne faisaient pas présumer d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué : D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et les demandes en paiement consécutives ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, aux termes de l'article 1184 ancien du code civil, la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; que dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ; que la résolution doit être demandée en justice et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ; qu'il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves par l'employeur à ses obligations contractuelles pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi justifier la rupture à ses torts ; qu'à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, Monsieur S... invoque les griefs qui ont été ci-dessus énoncés dont le bien-fondé n'a pas été démontré ; que pour le surplus, à l'exception du grief relatif au non-paiement des heures supplémentaires, la matérialité des autres manquements allégués (retards systématiques dans le paiement de salaires, obligation de travailler pendant un arrêt-maladie sur la demande expresse de son employeur, exécution de travail dissimulé) n'est pas établie ; que l'absence d'entretien d'évaluation pendant 15 ans soulevée en cause d'appel n'était manifestement pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que dans la mesure où, avant l'introduction de la procédure judiciaire, Monsieur S... n'avait pas formulé de réclamation en ce qui concerne ses horaires de travail, ni sollicité le paiement d'heures supplémentaires, que, dans son courrier du 15 octobre 2015 à la suite duquel il a saisi le conseil de prud'hommes, Monsieur S... se plaignait principalement d'un retard dans le paiement de la totalité de son salaire en septembre 2015, des mentions erronées sur les bulletins de paie ci-dessus mentionnées et de la non application à son bénéfice de la convention collective des journalistes, griefs qui ont été soit régularisés, soit écartés par le présent arrêt, et que la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires n'est prononcée que par le présent arrêt infirmant sur ce point le jugement, le non-paiement par l'employeur de ces heures supplémentaires ne pouvait à lui seul constituer un manquement suffisamment grave pour empêcher toute poursuite du contrat de travail ; que dès lors, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Monsieur S... n'est pas fondée ; que le jugement qui a rejeté cette demande sera confirmé ; qu'il a été dit plus haut que l'inaptitude de Monsieur S... ne trouvait pas sa cause dans le comportement de l'employeur, lequel n'était pas constitutif de harcèlement, ni de manquement à l'obligation de sécurité ; que dans ces conditions, le licenciement de Monsieur S... prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et les demandes en paiement consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être rejetées » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « sur la demande de résolution judiciaire du contrat de travail, vu l'article 1217, 1224 et suivant du Code civil qui permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résolution judiciaire en cas d'inexécution des obligations contractuelles ; que l'action en résolution judiciaire du contrat de travail à l'initiative du salarié implique des manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, la réclamation principale de Monsieur F... S... porte sur une différence d'appréciation relative à un statut, celui de journaliste professionnel et à l'application d'une convention collective, celle des journalistes ; que la société CLASSE EXPORT, bien que succombant par rapport à cette demande, pouvait toutefois se prévaloir d'arguments sérieux pour y résister, de sorte qu'il ne peut lui être reproché des manquements graves dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; qu'au surplus que la relation contractuelle entre Monsieur F... S... et son employeur a pu se poursuivre, nonobstant leur divergence d'appréciation quant au statut et à la convention collective applicable ; qu'en conséquence, le Conseil considère qu'en l'absence de caractérisation de manquements graves dans la relation contractuelle entre Monsieur F... S... et la société CLASSE EXPORT, la demande doit être rejetée et Monsieur F... S... doit être débouté de ce chef de demande ; que sur la demande de paiement d'une indemnité de préavis et congés payés afférents ; que le Conseil de Prud'hommes a fait le constat que les conditions d'une résolution judiciaire du contrat de travail de Monsieur F... S... n'étaient pas réunies et que la relation contractuelle s'était poursuivie ; qu'en conséquence, le Conseil déclare que cette demande doit être rejetée et Monsieur F... S... débouté de ce chef de demande ; que sur la demande de paiement d'une indemnité de licenciement et de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, pour les mêmes raisons, la demande de résolution judiciaire ne peut être retenue et la relation contractuelle entre la société CLASSE EXPORT et Monsieur F... S... s'est poursuivie, le Conseil déclare qu'il convient de le débouter de ce chef de demande »; 1°) ALORS QUE pour débouter M. S... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel déclaré que le salarié invoquait à l'appui de sa demande des griefs dont le bien-fondé n'avait pas été démontré ; qu'il résulte cependant des critiques du premier moyen que contrairement à ce qui a été jugé par la cour d'appel, M. S... était fondé en sa demande d'application de la convention collective nationale des journalistes ; qu'il résulte en outre du deuxième moyen que la cour d'appel ne pouvait écarter les griefs de M. S... quant à l'absence de cotisation de son employeur pour la formation professionnelle et pour la Mutuelle à laquelle étaient affiliés les salariés, et qu'elle ne pouvait davantage exclure le bien fondé des griefs de M. S... concernant le harcèlement moral que son employeur lui avait fait subir ; que par voie de conséquence et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen et du chef des première, deuxième et quatrième branches du deuxième moyen devra entraîner la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation du contrat de travail de M. S... aux torts de la société Classe export ; 2°) ALORS QU'à supposer que la cour d'appel ait adopté les motifs des premiers juges sur ce point, en affirmant que l'application de la convention collective du Syntec, qui n'avait pas empêché la relation de se poursuivre malgré les divergences de M. S... et de la société Classe export sur ce point, ne constituait pas un manquement grave justifiant la résiliation judiciaire, sans s'interroger sur les conséquences du refus d'appliquer la convention collective nationale des journalistes en termes de paiement des primes et de 13ème mois dus à M. S..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QUE la gravité des manquements de l'employeur justifie le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts ; que la cour d'appel a constaté que M. S... était bien fondé en sa demande de paiement d'heures supplémentaires sur la base de 10 heures supplémentaires par semaine sur une période non prescrite comprise entre le 1er décembre 2012 et le 1er décembre 2015 ; que pour estimer que le non-paiement de ces heures supplémentaires ne constituait pas à lui seul un manquement suffisamment grave pour empêcher toute poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a déclaré qu'avant sa demande en justice, M. S... n'avait pas formulé de réclamation sur ses horaires de travail ni sollicité le paiement d'heures supplémentaires, qui ne constituait pas principalement la cause de la saisine, par le salarié, du conseil de prud'hommes, et que la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires n'avait été prononcée que par le présent arrêt, sur ce point infirmatif ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, en ce qu'insusceptibles d'expliquer en quoi le manquement qu'elle a elle-même constaté n'était pas suffisamment grave, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que le licenciement de M. S... pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse et rejeté les demandes en paiement consécutives à la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QU'« il a été dit plus haut que l'inaptitude de Monsieur S... ne trouvait pas sa cause dans le comportement de l'employeur, lequel n'était pas constitutif de harcèlement, ni de manquement à l'obligation de sécurité ; que dans ces conditions, le licenciement de Monsieur S... prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et les demandes en paiement consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être rejetées » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « sur la demande de paiement d'une indemnité de préavis et congés payés afférents, le Conseil de Prud'hommes a fait le constat que les conditions d'une résolution judiciaire du contrat de travail de Monsieur F... S... n'étaient pas réunies et que la relation contractuelle s'était poursuivie ; qu'en conséquence, le Conseil déclare que cette demande doit être rejetée et Monsieur F... S... débouté de ce chef de demande ; que sur la demande de paiement d'une indemnité de licenciement et de licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour les mêmes raisons, la demande de résolution judiciaire ne peut être retenue et la relation contractuelle entre la société CLASSE EXPORT et Monsieur F... S... s'est poursuivie, le Conseil déclare qu'il convient de le débouter de ce chef de demande » ; ALORS QUE le licenciement prononcé pour l'inaptitude du salarié consécutive au harcèlement moral dont il a été victime de la part de son employeur est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que pour dire le licenciement de M. S... prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a déclaré que ce licenciement ne trouvait pas sa cause dans le comportement de l'employeur, qui n'était pas constitutif de harcèlement, ni de manquement à l'obligation de sécurité ; qu'il résulte toutefois de la quatrième branche du deuxième moyen que la cour d'appel ne pouvait écarter les faits de harcèlement moral dénoncés par M. S... ; que dès lors, par voie de conséquence et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de cette critique devra entraîner la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande subsidiaire de M. S... fondée sur l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR, ayant dit que M. S... relève du statut de cadre de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils depuis qu'il exerce la fonction de chef d'édition, condamné la société Classe export à payer à M. S... à titre de dommages et intérêts la somme de 783,36 euros multipliée par le nombre d'années pendant lesquelles il a exercé la fonction de chef d'édition ; AUX MOTIFS QU'« il convient de se référer à la convention collective du SYNTEC telle que stipulée au contrat de travail et applicable à l'emploi de Monsieur S... ; qu'il est mentionné sur les derniers bulletins de salaire de Monsieur S... qu'il occupe la fonction d'employé, au coefficient 355, 2.3, laquelle relève de la catégorie ETAM, correspondant à des fonctions d'études/préparations ; que la convention collective prévoit que, pour les métiers de l'internet, soit des métiers pouvant être comparés à celui qu'exerce Monsieur S..., par exemple concepteur multimedia, webplanner ou responsable marketing multimédia, consultant internet-intranetextranet, chef de projet web ou internet, la position de départ se situe en ETAM 2.2 ; que la classification des ingénieurs et cadres comprend, par ordre croissant, les collaborateurs débutants assimilés à des ingénieurs ou cadres techniques ou administratifs, les collaborateurs débutants avec diplôme, des ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, des ingénieurs d'étude ou de recherche, etc... ; que Monsieur S... a été embauché en 2003, moyennant un salaire mensuel but de 1.800 euros qui devait passer à 1.970 euros bruts par mois à compter de juin 2004 ; qu'au 1er août 2013, le salaire minimum des ETAM coefficient 355 était de 1.845,55 euros et celui du cadre (coefficient 95 position 1) était de 1.919,95 euros ; que les bulletins de salaire produits aux débats font apparaître qu'en 2015, le salaire de Monsieur S... s'élevait à 3.300 euros bruts et qu'il était chef d'édition ; que Monsieur S..., outre sa fonction intellectuelle de journaliste et de rédacteur, assumait ainsi des responsabilités dans l'édition du magazine, des suppléments et guides qu'il verse aux débats, et il accomplissait également la tâche de relire et corriger des travaux exécutés par des pigistes ; que Monsieur S... possédant une licence de sciences économiques, le diplôme de journalisme et le diplôme de l'Institut d'Etudes Politiques de LYON, son niveau de formation était équivalent à celui d'un ingénieur, au sens de l'article L1446-1 du code du travail, comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes ; qu'il est ainsi fondé revendiquer le statut de cadre de la convention collective du SYNTEC, depuis qu'il exerce la fonction de chef d'édition, à une date que la cour ne peut déterminer, les bulletins de salaire antérieurs à l'année 2015 n'ayant été produits par aucune des deux parties ; que Monsieur S... demande la réparation du préjudice que lui a causé l'absence de cotisations à une caisse de retraite des cadres pendant 15 ans (à effet de son embauche, le 1er décembre 2003), qu'il évalue à la somme de 30.000 euros, sans justifier de la méthode de calcul utilisée pour parvenir à ce chiffre ; que la société CLASSE EXPORT a elle-même effectué le calcul et explique que si Monsieur S... avait occupé le statut de cadre, il aurait bénéficié de la garantie minimum de points (GMP), soit la cotisation forfaitaire due à l'AGIRC pour les salariés cadres et assimilés dont le revenu ne dépasse pas un certain seuil de salaire (3.611,48 euros par mois en 2017), ce qui représente 120 points par an et une valeur annuelle de 783,36 euros (ou 15.000 euros sur une période de 15 ans) ; qu'il convient en conséquence de condamner la société CLASSE EXPORT à payer à Monsieur S..., à titre de dommages et intérêts, la somme de 783,36 euros multipliée par le nombre d'années pendant lesquelles il a exercé la fonction de chef d'édition, cette créance ne pouvant être fixée dans sa globalité par le présent arrêt pour le motif exposé ci-dessus »; ALORS QUE le juge du fond, qui est tenu d'évaluer le préjudice dont il constate l'existence en son principe, ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; que pour condamner la société Classe export à payer à M. S... à titre de dommages et intérêts, la somme de 783,36 euros multipliée par le nombre d'années pendant lesquelles il a exercé la fonction de chef d'édition, la cour d'appel a déclaré que cette créance ne pouvait être fixée dans sa globalité du fait qu'elle ne pouvait déterminer à partir de quelle date M. S... avait exercé la fonction de chef d'édition, faute de production de bulletins de salaire antérieurs à l'année 2015, et que M. S... demandait la réparation du préjudice causé par l'absence de cotisations à une caisse de retraite des cadres pendant 15 ans (à effet de son embauche, le 1er décembre 2003) qu'il évaluait à la somme de 30 000 euros, sans justifier de la méthode de calcul utilisée pour parvenir à ce chiffre ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui, tout en constatant l'existence du préjudice, ne l'a pas évalué, a violé l'article 4 du code civil.