Cour de cassation, 10 octobre 2001. 00-85.190

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix octobre deux mille un, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle NICOLAY et de LANOUVELLE, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ; Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Gérard, contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, du 12 avril 2000, qui, pour fraude fiscale et omission de passation d'écritures en comptabilité, l'a condamné à 4 mois d'emprisonnement avec sursis, 50. 000 francs d'amende, a ordonné l'affichage et la publication de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration des Impôts, partie civile ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du Code pénal, L. 228, R. 228-1 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, 1741, 1743 et 1750 du Code général des impôts, 2, 427, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure présentée par Gérard X... ; " aux motifs qu'en cause d'appel, Gérard X... reprend l'exception de nullité de la procédure suivie par la commission des infractions fiscales au motif que selon les textes en vigueur, la CIF aurait dû l'avertir de sa saisine à la dernière adresse connue par l'administration fiscale ; que toutefois, il apparaît que la CIF a envoyé un avis de saisine à son nom au... alors que l'Administration était parfaitement informée de sa nouvelle adresse au... par les avis d'imposition sur les revenus des années 1991, 1992, 1993 et 1994, la taxe d'habitation au titre de l'année 1993 et la modification de sa domiciliation sur sa propre carte d'identité, prouvant amplement que l'administration fiscale connaissait la nouvelle adresse de Gérard X... ; qu'en outre, l'intéressé soutient que c'est à tort que les premiers juges ont cru pouvoir dire que, en l'absence de grief, cette exception devait être rejetée ; car, d'une part, l'absence de convocation a entraîné un préjudice évident pour lui-même dès lors qu'il n'a pu faire valoir les éléments essentiels à sa défense puisqu'il n'a pas pu être entendu par la commission des infractions fiscales et que les explications fournies par Joël Y... n'ont pas pu refléter la technicité de la situation, Y... n'étant pas en mesure de développer une argumentation issue de la réalité des faits et permettant à la commission de connaître la complexité du montage juridique qui avait été le leur ; qu'enfin, s'agissant d'une formalité substantielle sanctionnée par la nullité, le tribunal n'avait pas à rechercher l'existence ou non d'un grief ; mais attendu que sur ce point, il convient de rappeler que le contribuable vérifié est la société en nom collectif Le Clos de la Maurinière ; que cette société est gérée selon les éléments fournis par l'extrait du registre du commerce et des sociétés, par deux autres sociétés, la Cofisa, compagnie française d'investissements, et la société à responsabilité limitée Privilège, qu'il n'est pas nié que la SARL Privilège prise en la personne de son gérant Joël Y... a été parfaitement avisée par la CIF de sa saisine à l'encontre des constatations faites en cours de vérification de la SNC Le Clos de la Maurinière ; que dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont constaté que la SNC avait été régulièrement avisée de la saisine de la CIF ; que Gérard X... pour se défendre, soutient que la SNC Le Clos de la Maurinière aurait transféré son siège social du 1, rue Delpech au 28 avenue de Maurin dans les locaux de la SCI Burcom à compter du 9 octobre 1991 ; que, toutefois, l'administration fiscale verse au débat l'extrait K bis du registre du commerce et des sociétés délivré par le tribunal de commerce de Montpellier le 29 septembre 1998 faisant état au niveau du cadre " administration de la société " : gérant associé, compagnie française d'investissements, 1, rue Delpech-34 000 Montpellier, société anonyme ", suit le numéro du registre du commerce et des sociétés dont le représentant permanent est X... Gérard Denis ; que dès lors les mentions inscrites au registre du commerce et des sociétés étant opposables à l'Administration, celle-ci peut légalement s'en prévaloir ; qu'enfin l'un des deux co-gérants ayant été régulièrement avisé et ayant pu faire valoir un certain nombre d'arguments auprès de la commission des infractions fiscales, l'autre co-gérant est malvenu de soutenir la répartition des charges au niveau de l'administration de la société, qui n'est pas publiée et donc non opposable aux tiers tels que l'administration fiscale (arrêt, pages 6 et 7) ; " alors que, conformément à l'article 121-1 du Code pénal, nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; Qu'ainsi, l'avis de la saisine de la commission des infractions fiscales, qui constitue un préalable nécessaire à la mise en mouvement de l'action publique du chef de fraude fiscale, doit nécessairement être adressé, dans les formes prévues à l'article R. 2282 du Livre des procédures fiscales, à chaque personne susceptible d'être pénalement poursuivie, et non pas seulement à l'un quelconque des représentants du contribuable, lorsque celui-ci est une personne morale ; Qu'en estimant, au contraire, que la procédure était régulière, dès lors que le contribuable vérifié est la SNC Le Clos de la Maurinière, et que l'un de ses représentants, Joël Y..., gérant de la SARL Privilège, elle-même cogérante de la SNC, avait été régulièrement avisé de la saisine de la commission des infractions fiscales, peu important que Gérard X..., représentant de la société Cofisa, autre co-gérant de la SNC, n'ait pas reçu l'avis de ladite commission, la cour d'appel qui a méconnu le principe de la responsabilité pénale du fait personnel, a violé les textes susvisés " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, qu'en suite d'une vérification de comptabilité de la société en nom collectif Le clos de la Maurinière, cogérée par la société Cofisa, présidée par Gérard X..., et la société Privilège, dirigée par Joël Y..., le ministre chargé des Finances a saisi la Commission des infractions fiscales qui a adressé à chacun des cogérants l'avis prévu par l'article R. 228-2 du Livre des procédures fiscales ; que, si celui envoyé à Joël Y... lui est parvenu, en revanche, celui adressé à Gérard X... est revenu avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée " ; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité soulevée par le prévenu, et tirée de ce qu'il n'a pas été avisé de la saisine de la commission des infractions fiscales et n'a pu ainsi faire valoir ses arguments sur les infractions dont elle était saisie, l'arrêt énonce notamment qu'il ressort des mentions du registre du commerce et des sociétés, que la société Cofisa était, encore en 1998, domiciliée à l'adresse à laquelle a été envoyé l'avis de saisine ; Attendu qu'en cet état, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que l'Administration a régulièrement transmis à la commission des infractions fiscales l'adresse légale de la société, la commission n'ayant d'autre obligation que d'aviser le contribuable de sa saisine, la réception effective de cet avis ne dépendant pas d'elle ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du Code pénal, L. 228, R. 228-1 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, 1741, 1743 et 1750 du Code général des impôts, 2, 427, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable de fraude fiscale ; " aux motifs que, pour conclure subsidiairement à sa relaxe, Gérard X... explique que la SNC Le Clos de la Maurinière faisant profession de la promotion immobilière, pouvait opter pour le régime dérogatoire de paiement de la TVA au fur et à mesure des encaissements dans le cadre des ventes en l'état futur d'achèvement, et que, contrairement à la doctrine administrative qui n'est pas opposable au contribuable, le texte de l'article 252 de l'annexe 2 du Code général des impôts ne dispose nullement de conditions particulières à ce régime dérogatoire ; que l'appelant rappelle lui-même que, par acte authentique du 24 mai 1991, la SNC Le Clos de la Maurinière a vendu à la SCI Burcom un immeuble en l'état futur d'achèvement pour le prix principal hors taxes de 6 600 000 francs ; qu'il rappelle également qu'en application de l'article 269-1- C du Code général des impôts, la TVA sur une telle vente est exigée à la date de l'acte qui constate l'opération ou à défaut au moment du transfert de propriété ; qu'il rappelle également qu'en application de l'article 1601-3 du Code civil, le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur la propriété du sol et des constructions existantes ; qu'en toute logique, l'administration déduit de ces divers rappels que la SNC Le Clos de la Maurinière devait déclarer et payer la TVA sur l'intégralité du prix de vente dès la première déclaration mensuelle suivant l'opération du 24 mai 1991 ; que, pour prétendre au régime dérogatoire, Gérard X... se contente d'affirmer que la SNC Le Clos de la Maurinière est un professionnel de la promotion qui n'est pas tenu par l'article 252 de l'annexe 2 du Code général des impôts, de constituer des garanties ; mais attendu que le prévenu rappelle lui-même dans ses conclusions que ledit article 252 de l'annexe 2 du Code général des impôts dispose " lorsque le règlement du prix se fait par acompte, le paiement de la taxe peut se faire au fur et à mesure de leur encaissement dès lors que le redevable a présenté des garanties de recouvrement " ; qu'il est certain qu'en l'espèce, la SNC Le Clos de la Maurinière ne justifie pas avoir présenté de telles garanties ; que, si la constitution de garanties est dispensée pour les constructeurs professionnels, il n'en demeure pas moins que l'Administration a constaté que, dans la période considérée de 1990 à 1992, l'unique opération de promotion de la SNC Le Clos de la Maurinière est justement l'opération du 28, avenue de Maurin, vendue à la SCI Burcom ; que c'est d'ailleurs pour l'ensemble de la période considérée l'unique chiffre d'affaires dont X... dit lui-même qu'il n'a pas été totalement encaissé et qu'il aurait été partiellement abandonné pour non aboutissement de l'intégralité des travaux de la construction ; que, dès lors, on ne peut considérer la SNC Le Clos de la Maurinière comme un constructeur professionnel connu de l'administration fiscale et en tant que tel dispensé de présenter des garanties ; que c'est à bon droit que l'Administration se réfère à la doctrine selon laquelle avant de se dispenser lui-même de la constitution de garantie, le promoteur qui opte pour le régime dérogatoire du paiement de la TVA au fur et à mesure des encaissements, doit, pour le moins, se faire connaître de l'Administration, proposer d'éventuelles garanties, et en tout cas solliciter la possibilité d'utiliser le régime dérogatoire ; qu'en l'espèce, la SNC Le Clos de la Maurinière ne peut même pas se targuer d'être un professionnel de la promotion, n'ayant à son actif que la seule opération considérée, et ayant commencé son exploitation à en croire les mentions qu'elle a fait porter elle-même au registre du commerce et des sociétés le 16 juin 1989 sans pour autant justifier auparavant d'autre activité de promotion immobilière ; que, dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la SNC Le Clos de la Maurinière devait déclarer la TVA sur l'intégralité du prix de vente dès la signature de l'acte de vente constatant le transfert de propriété, et la payer ; que la faute reprochée est parfaitement établie par le fait qu'il y a une minoration des déclarations souscrites en matière de taxe sur le chiffre d'affaires au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre 1991 ; que, par ailleurs, en ce qui concerne la TVA déductible, X... argue de prestations qui auraient été facturées par diverses sociétés du groupe Cofisa ou des sociétés tierces à la SNC Le Clos de la Maurinière, TVA payée par celle-ci à ces sociétés et donc reversée à l'Etat ; mais attendu que la vérification a mis en évidence que la comptabilité de la SNC Le Clos de la Maurinière, même si elle apparaissait régulière en la forme ne pouvait pas être considérée comme probante, faute de pièces justificatives, et en présence d'écritures comptables erronées ; que, dès lors, l'Administration était en droit de refuser de prendre en considération les factures qui n'étaient pas justifiées à ses yeux par l'activité de la SNC Le Clos de la Maurinière, que sur ce point l'écart entre la TVA réellement due et celle qui a été déclarée, est d'une telle importance qu'il est difficile de croire en une succession d'erreurs involontaires ; que les nombreuses pièces versées au débat par X... ne suffisent pas à démontrer la réalité des honoraires facturés par des sociétés du groupe Cofisa qu'il dirige lui-même, à la SNC Le Clos de la Maurinière, qu'il dirige également ; qu'en tout cas, les pièces versées au débat ne prouvent pas le versement effectif par lesdites sociétés facturantes de la TVA correspondante à l'Etat ; que faisant siens les motifs des premiers juges, la Cotir estime que les faits reprochés sont parfaitement établis par les éléments du dossier et qu'il convient dès lors de confirmer dans toutes ses dispositions le jugement déféré, la peine prononcée assurant une répression satisfaisante et nullement excessive de l'infraction commise par Gérard X... personnellement dès lors qu'il est le gérant de la SA COFISA laquelle est selon ses propres déclarations la seule spécialisée dans les actes de gestion comptable, financière et fiscale de la SNC (arrêt, pages 7 à 10) ; " alors que, dans ses conclusions d'appel, le demandeur a expressément fait valoir que, si l'article 252 de l'annexe II du Code général des impôts, dans sa rédaction antérieure au décret n° 79-1163 du 29 décembre 1979, subordonnait le bénéfice du paiement sur les encaissements à une autorisation du Directeur des services fiscaux, ledit décret a supprimé cette obligation, laquelle n'a été maintenue que par la doctrine administrative qui est inopposable au contribuable ; Qu'en se bornant, dès lors, à énoncer qu'il appartenait à la SNC Le Clos de la Maurinière de solliciter la possibilité d'utiliser le régime dérogatoire permettant le paiement de la TVA au fur et à mesure des encaissements, sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions d'appel du prévenu, la cour d'appel a violé l'article 593 du Code de procédure pénale " ; Attendu que la cour d'appel ayant souverainement apprécié que la société, dont Gérard X... était cogérant, ne répondait pas aux conditions exigées pour bénéficier du régime dérogatoire de l'article 252 de l'annexe II du Code général des Impôts, le moyen faisant valoir que l'autorisation du directeur des services fiscaux, prévue par ce texte, a été supprimée par le décret du 29 décembre 1979, est inopérant ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ; Avocat général : M. Davenas ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;