Cour de cassation, 28 novembre 2018. 17-21.656

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Cassation partielle Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1728 F-D Pourvoi n° R 17-21.656 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme Monique Y... épouse Z..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 18 mai 2017 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Philippe A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; M. A... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme B..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme Z..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... épouse Z... a été engagée le 6 août 1998 en qualité de secrétaire par la société Immobilière Saint-Pierre pour 120 heures par mois ; qu'à compter du 1er juin 2004, concomitamment à une réduction de son temps de travail au service de la société Immobilière Saint-Pierre, elle a travaillé de façon directe au service de M. A..., propriétaire foncier, au sein même de l'agence immobilière sur la base d'un temps de travail de 25,98 heures par mois sans qu'ait été établi de contrat de travail écrit ; que le 17 février 2014, elle a pris acte de la rupture du contrat de travail la liant à M. A... ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale afin que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le contrat soit requalifié en contrat de travail en contrat à temps complet ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de requalification de contrat de travail en contrat de travail à temps complet et des demandes afférentes, l'arrêt retient que l'employeur n'est tenu de rapporter la preuve de la répartition sur la semaine ou le mois des heures de travail que lorsqu'il s'agit pour lui de démontrer que le salarié employé à temps partiel n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, qu'en l'espèce, il résulte des propres déclarations de la salariée et des témoignages qu'elle produit qu'elle travaillait exclusivement pour le compte de M. A..., au sein d'un unique établissement, de sorte qu'elle se trouvait déjà constamment à la disposition du propriétaire unique des biens gérés, qu'en toute hypothèse, en l'état de la confusion des contrats de travail exécutés par la salariée au sein de l'agence immobilière, en qualité de salariée de la société Immobilière Saint-Pierre et à la fois de M. A..., il y a lieu de considérer que l'appelant établit suffisamment que la salariée savait à quel rythme elle devait travailler, étant au surplus en lien direct à la fois avec l'agence immobilière qui l'accueillait et l'employait et avec le propriétaire des biens gérés ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'identité d'objet des contrats de travail la liant à l'agence immobilière et à M. A..., alors, qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il appartenait à l'employeur de renverser la présomption de travail à temps complet en rapportant la preuve que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition et alors qu'elle avait constaté que la durée de travail de la salariée était de 118,98 heures par mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé l'arrêt, après avoir constaté que la salariée soutenait que la dissimulation d'emploi salarié est constituée lorsque l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, retient que, pour expliquer la différence entre les sommes versées à la salariée et les mentions figurant sur les bulletins de salaire, l'employeur soutient qu'un accord était intervenu avec la salariée pour qu'il lui verse chaque mois une somme forfaitaire correspondant au montant de son salaire net augmenté des frais qu'il avait acceptés de prendre à sa charge, à savoir les frais de stationnement, de parking et de téléphone, que la salariée, loin de remettre en cause la réalité de cet accord, communique au contraire la copie des factures téléphoniques que son employeur prenait en charge de manière quasi intégrale, comme il le lui a rappelé dans la lettre prenant acte de la rupture du contrat de travail, sans qu'elle n'ait contesté alors, ni davantage dans ses écritures, la prise en charge de ses frais de manière forfaitaire, pratiquée durant dix années intervenant systématiquement par chèque établi au nom de l'employeur et pour un montant forfaitaire identique chaque mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses écritures la salariée contestait l'existence d'un tel accord, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il déboute Mme Z... de sa demande de requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents, limite à 900 euros outre congés payés afférents l'indemnité de préavis, 870,30 euros l'indemnité de licenciement, et la déboute de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne M. A... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. A... à verser à Mme Z... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes relatives à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et au travail dissimulé et d'AVOIR limité les condamnations mises à la charge de M. A... aux sommes de 900 euros à titre d'indemnité de préavis, 90 euros au titre des congés payés afférents, 870,30 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein : pour former une demande de rappel de salaire sur la base d'un temps plein, à hauteur de 97 391 euros brut - outre les congés payés afférents - pour ses trois dernières années de travail, en tenant compte de la prescription, Mme Z... soutient que M. A..., lequel pèse exclusivement la charge de la preuve de la durée du travail en l'absence de contrat écrit et à défaut de preuve de l'information de la répartition de ses horaires de travail ou du décompte de celles-ci, ne serait pas en mesure de combattre la présomption simple prévue par les dispositions du code du travail ; que Mme Z... précise que ses bulletins de salaire faisaient invariablement état, depuis le 1er juin 2004, d'un nombre d'heures égal à 25,98 par mois, correspondant à 6 heures de travail hebdomadaire, mais que ces documents étaient insuffisants à eux seuls pour établir l'existence d'un contrat de travail à temps partiel ; qu'elle soutient que les périodes pendant lesquelles elle travaillait pour M. A... étaient « totalement imprévisibles et variables, bien plus importantes que les six heures par semaine réglées, et totalement irrégulières », ajoutant qu'elle « travaillait très peu pour le compte de l'agence immobilière au titre du secrétariat, l'agence ne s'en plaignant cependant pas compte tenu des frais d'agence encaissés au titre des locations de M. A... qu'elle gérait » ; que l'intimée indique que les attestations qu'elle verse au débat démontrent que son temps de travail excédait largement les six heures hebdomadaires rémunérées, compte tenu de la diversité des missions à elle confiées, de sa disponibilité, des contraintes inhérentes aux disponibilités des artisans et des locataires et au nombre d'appartements à gérer pour le compte de M. A... ; que cette situation justifierait la requalification de relation de travail en un temps plein sur la base de 35 heures hebdomadaires ; que M. A... conteste cette demande ; qu'il a renoncé, devant la cour, à invoquer les dispositions de l'article L. 1271-5 du code du travail dont il reconnaît qu'elles sont inapplicables aux relations contractuelles en cause ; qu'il reprend en revanche ses autres moyens et développe à l'audience celui selon lequel elle Mme Z... connaissait parfaitement son rythme de travail avec ses deux employeurs, travail qu'elle pouvait répartir comme elle le souhaitait au sein de l'unique agence où s'exerçait son activité, alors surtout que, depuis 2004, elle avait toujours effectué le même travail pour la même rémunération, sans jamais soulever de difficultés ni former la moindre opposition à cette dualité de contrats complémentaires ; qu'à défaut d'écrit ou de précision dans le contrat sur la durée du travail, ce dernier est présumé être à temps plein ; qu'il appartient à l'employeur, pour combattre la présomption d'emploi à temps complet résultant de l'absence de contrat écrit répondant aux exigences de l'article L. 3123-14 du code du travail, de rapporter la preuve de la durée exacte du travail convenue et de justifier que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en la présente espèce, Mme Z... avait initialement signé avec la société Immobilière Saint-Pierre un contrat à durée indéterminée à temps partiel, fixant à 120 heures la durée mensuelle de travail ; qu'il résulte des pièces produites et des débats que l'activité de la société Immobilière Saint-Pierre a toujours été très dépendante de la gestion des biens immobiliers appartenant à M. A..., plus de 80 % des locations réalisées par cette société ayant concerné des immeubles dont la gestion lui avait été confiée par M. A... ; que les nombreux contrats de location communiqués dans le cadre du présent litige permettent de constater que le bailleur, en la personne de M. A..., était représenté de manière systématique par la société Immobilière Saint-Pierre, agissant par l'intermédiaire de Mme Z..., signataire de l'ensemble des contrats ; que Mme Z... verse elle-même au débat des attestations qui, toutes, rendent compte de ce que l'intéressée, rapidement, avait travaillé exclusivement au profit de M. A..., au point que certains propriétaires de biens immobiliers regrettaient de n'avoir pu continuer à bénéficier des services de l'intéressée ; qu'ainsi, Mme Bernadette C... précise, dans son attestation du 3 janvier 2014, que depuis une dizaine d'années, Mme Z... avait arrêté de travailler pour elle, « ayant trop de travail pour M. A... » ; que M. Richard D... indique dans son témoignage du même jour : « malheureusement, depuis une dizaine d'années, Mme Z... ayant beaucoup de travail pour M. A... qui l'avait embauchée, ne pouvait plus s'occuper de mes biens » ; que Mme F... A... atteste pour sa part, le 16 janvier 2015, « avoir effectué un stage de deux mois à temps plein pendant les mois de juillet et août à l'agence immobilière Saint-Pierre en 2009, sous la tutelle de Mme Z..., avoir été employé directement par M. A... à temps plein pendant les mois de mai, juin, juillet et pour les saisons de 2010 et 2011, pour assurer avec Mme Z... la gestion de son portefeuille immobilier pendant ces périodes de surcroît d'activité. De plus, j'ai effectué le remplacement de Mme Z... pendant ses congés d'été à chaque saison, l'activité le demandant. La charge de travail résultant des locations immobilières de M. A... occupait Mme Z... à plein temps et nécessitait l'emploi d'une deuxième personne. En effet, nous devions souvent écourter nos pauses repas du midi et venir travailler le samedi, voire le dimanche. Il m'est aussi arrivé ponctuellement, en dehors des saisons d'été, de venir aider Mme Z... à gérer le portefeuille de M. A... » ; qu'il résulte des éléments du dossier que Mme Z... n'a en réalité jamais travaillé que dans les intérêts de M. A... depuis le 1er juin 2004 ; qu'aucune distinction n'est susceptible d'être opérée entre le travail qu'elle réalisait au titre de son emploi par la société Immobilière Saint-Pierre, gestionnaire des biens immobiliers de M. A..., et celui qui était directement rémunéré par ce dernier à concurrence de six heures par semaine, selon une convention ancienne ; que les parties ne se sont pas expliquées sur les circonstances de l'accord intervenu le 1er juin 2004, lequel a eu pour effet de porter alors le temps de travail mensuel de Mme Z... de 120 heures à 145,98 heures ; que la durée du travail de Mme Z... au service de la société Immobilière Saint-Pierre figurant sur ses bulletins de paie à compter de décembre 2004 a été réduite à 93 heures, sans qu'il soit justifié de la signature d'un avenant, ni davantage de précisions apportées par l'agence immobilière à la répartition du temps de travail sur la semaine ; que, s'agissant des bulletins de paie édités par la société Immobilière Saint-Pierre, il apparaît que cette société a eu recours, à compter de janvier 2012, à l'utilisation de titres emploi-service entreprise, permettant de procéder à des déclarations sociales de manière simplifiée ; qu'il est fait mention de 93 heures de travail rémunérées par l'agence immobilière ; que l'utilisation du titre emploi-service entreprise a pour effet de dispenser de l'établissement d'un écrit comportant l'inscription des clauses obligatoires prévues à l'article L. 3123-6 du code du travail en cas de travail à temps partiel ; qu'il n'y a donc pas lieu d'exiger de la part de l'employeur les précisions relatives à la répartition du temps de travail à temps partiel ; que les deux contrats de travail liant Mme Z..., d'une part à la société Immobilière Saint-Pierre, d'autre part à M. A..., sont indissociables, dès lors que la « secrétaire locations » de l'agence effectuait son travail de gérance des biens immobiliers de M. A... sans qu'il soit possible de distinguer entre les services rendus à l'unique propriétaire des biens confiés à ses soins en fonction des immeubles concernés, la société Immobilière Saint-Pierre percevant d'ailleurs la totalité du montant des commissions générées par la location des immeubles dont s'occupait Mme Z... ; qu'au surplus, pour l'ensemble de ses interventions dans les intérêts de M. A..., Mme Z... utilisait une unique adresse électronique la rattachant à la SARL Immobilière Saint-Pierre, son « employeur principal et historique », à savoir : [...] ; que par ailleurs Mme Z... éditait elle-même chaque mois une facture de 500 euros hors taxes au nom de l'Immobilière Saint-Pierre à l'ordre de M. A..., correspondant à sa « participation à la gérance de ses biens immobiliers. Mise à disposition de locaux et de moyens administratifs » ; qu'interrogée à l'audience, Mme Z... a indiqué - sans l'établir - que le contrat de travail la liant à la société Immobilière Saint-Pierre avait été rompu amiablement en même temps que la prise d'acte qu'elle avait initiée pour rompre le contrat la liant à M. A... ; que le dernier titre emploi service entreprise produit par Mme Z... a été émis par la SARL Immobilière Saint-Pierre le 19 décembre 2013 ; qu'alors que la rémunération brute mensuelle était systématiquement de 920 euros, la somme versée à Mme Z... pour décembre 2013 correspond à 1 840 euros, en comprenant les « primes et indemnités versées », de sorte que ce document établit à suffire que la rupture du contrat de travail est intervenue à cette date, la somme versée correspondant à l'indemnité de préavis ; qu'il est par ailleurs établi que Mme Z... a perçu une « retraite personnelle » de la Carsat Bourgogne et Franche-Comté à compter du 1er avril 2014 ; qu'il importe de relever que Mme Z... n'hésite pas à solliciter le paiement d'un salaire mensuel calculé sur la base d'un temps plein de 151 heures, alors qu'elle a déjà été rémunérée pour 118,98 heures (soit 93 + 25,98), de sorte qu'elle serait rémunérée sur la base de 244 heures par mois, ce volume horaire traduisant un très important dépassement de la durée légale de travail, alors pourtant que la salariée ne sollicite pas - ni n'a jamais réclamé - le paiement d'heures supplémentaires ; que l'employeur n'est tenu de rapporter la preuve de la répartition sur la semaine ou le mois des heures de travail que lorsqu'il s'agit pour lui de démontrer que le salarié employé à temps partiel n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'or, en l'espèce, il résulte des propres déclarations de Mme Z... et des témoignages qu'elle produit qu'elle travaillait exclusivement pour le compte de M. A..., au sein d'un unique établissement, de sorte qu'elle se trouvait déjà constamment à la disposition du propriétaire unique des biens gérés, dont il est établi par les attestations versées au débat par la salariée qu'il passait fréquemment à l'agence immobilière pour y rencontrer Mme Z... ; que l'intimée en fait au demeurant l'aveu judiciaire en indiquant, à la page 6 de ses écritures, qu'elle « était constamment à disposition de M. A... et de ses locataires, et travaillait selon ses exigences et les exigences nécessitées par la nature de son travail, pour régler l'ensemble des problèmes ainsi que la mise en forme des relations bailleur/locataire » ; qu'en toute hypothèse, en l'état de la confusion des contrats de travail exécutés par Mme Z... au sein de l'agence immobilière, en qualité de salariée de la société Immobilière Saint-Pierre et à la fois de M. A..., toujours pour le compte de celui-ci, selon une convention remontant à 2004, laquelle n'a jamais été dénoncée avant la rupture des contrats, et alors que Mme Z... n'a pas cru devoir mettre en cause ni appeler en la cause l'agence immobilière, il y a lieu de considérer que l'appelant établit suffisamment que Mme Z... savait à quel rythme elle devait travailler, étant au surplus en lien direct à la fois avec l'agence immobilière qui l'accueillait et l'employait et avec le propriétaire des biens gérés, comme cela résulte des éléments du débat ; qu'il convient, dans ces conditions, d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Mme Z... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de la demande de rappel de salaire présentée à ce titre » ; 1) ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, il était constant que Mme Z... avait deux employeurs, la société Immobilière Saint-Pierre pour un horaire mensuel théorique de 39 heures d'une part, M. A... pour un horaire mensuel théorique de 25,98 heures d'autre part ; qu'en l'absence de contrat de travail écrit conclu entre Mme Z... et M. A..., il appartenait à ce dernier de rapporter la preuve, non seulement de la durée du travail convenu, mais encore que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la cour d'appel a constaté que « Mme Z... n'a en réalité jamais travaillé que dans les intérêts de M. A... depuis le 1er juin 2004 » (arrêt page 5, avant dernier §), et « qu'elle travaillait exclusivement pour le compte de M. A..., au sein d'un unique établissement, de sorte qu'elle se trouvait déjà constamment à la disposition unique du propriétaire des biens gérés [M. A...], dont il est établi par les attestations versées aux débats par la salariée qu'il passait fréquemment à l'agence immobilière pour y rencontrer Mme Z... » (arrêt page 6, dernier §) ; que la cour d'appel a encore relevé que « l'intimée en fait l'aveu judiciaire en indiquant, à la page 6 de ses écritures qu'elle « était constamment à disposition de M. A... » (arrêt page 7, § 1) ; qu'il s'évinçait ainsi des constatations de la décision attaquée que Mme Z... était en réalité à la disposition permanente de M. A... ; qu'en jugeant cependant que la présomption de contrat à temps plein était renversée, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige ; 2) ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, il était constant que Mme Z... avait deux employeurs, la société Immobilière Saint-Pierre d'une part et M. A... d'autre part, la salariée étant rémunérée par l'une pour 93 heures de travail mensuelles et par l'autre pour 25,98 heures, la durée totale d'emploi rémunérée étant ainsi inférieure à un temps plein ; qu'en l'absence de contrat de travail écrit conclu entre Mme Z... et M. A..., il appartenait à ce dernier de rapporter la preuve, non seulement de la durée du travail convenue, mais encore que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la cour d'appel a refusé la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, après avoir relevé que malgré l'existence de deux contrats de travail avec deux employeurs, aucune distinction ne pouvait être faite entre les deux contrats qui apparaissaient « indissociables » Mme Z... travaillant « exclusivement pour le compte de M. A... » puisqu'elle participait dans le cadre des deux relations de travail à la gestion de son patrimoine immobilier, si bien qu'« il y a lieu de considérer que l'appelant établit suffisamment que Mme Z... savait à quel rythme elle devait travailler, étant au surplus en lien direct à la fois avec l'agence immobilière qui l'accueillait et l'employait et avec le propriétaire des biens gérés » ; qu'en statuant ainsi quand la circonstance que les deux contrats de travail aient eu un même objet ne dispensait pas l'employeur d'établir que la salariée savait selon quel rythme elle devait travailler, ce d'autant que la durée cumulée de travail rémunérée dans le cadre des deux contrats n'équivalait pas à un temps plein, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes relatives au travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé : l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que Mme Z... fait valoir que la dissimulation d'emploi salarié est constituée lorsque l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'elle soutient qu'elle serait bien fondée à obtenir paiement de l'indemnité forfaitaire à raison de ce que "M. A... ne peut feindre d'ignorer qu'elle effectuait bien davantage pour son compte que les six heures hebdomadaires rémunérées" ; que la cour a retenu que, pour le travail effectué "pour le compte" de M. A..., Mme Z... avait été rémunérée sur une base mensuelle de 118,98 heures, et non par le seul salaire directement versé par M. A... ; que l'ensemble des titres emploi service entreprise et bulletins de paie établis au profit de Mme Z... mentionnaient les heures de travail réellement effectuées par la salariée en charge de la gestion des biens immobiliers appartenant à M. A..., ces documents n'ayant jamais fait l'objet de la moindre contestation de la part de Mme Z... qui n'a d'ailleurs pas sollicité le paiement d'heures supplémentaires ; que les premiers juges ont fait droit à la demande de Mme Z... présentée de ce chef au motif qu'"en payant une rémunération mensuelle par chèque dont le montant était supérieur à celui indiqué sur le bulletin de salaire, M. A... a eu conscience de dissimuler une partie des heures effectuées par la salariée, ce qui caractérise le délit du travail dissimulé" ; que M. A... soutient qu'un accord était intervenu avec Mme Z... pour qu'il lui verse chaque mois une somme forfaitaire correspondant au montant de son salaire net augmenté des frais qu'il avait acceptés de prendre à sa charge, à savoir les frais de stationnement, de parking et de téléphone ; que Mme Z... verse au débat l'ensemble des remises de chèques permettant de vérifier la constance des montants versés chaque mois par M. A... à son profit, soit : 411 euros en 2007, 470 euros en 2008, 520 euros en 2009, 570 euros en 2010, 620 euros en 2011, 670 euros en 2012 et 710 euros en 2013 ; que la salariée, loin de remettre en cause la réalité de cet accord, communique au contraire la copie des factures téléphoniques orange que son employeur prenait en charge de manière quasi intégrale, comme il le lui a rappelé dans la lettre prenante acte de la rupture du contrat de travail, sans qu'elle ait contesté alors, ni davantage dans ses écritures, la prise en charge de ses frais de manière forfaitaire, pratiquée durant dix années, et ce de manière transparente, le règlement des frais - qui ne constitue pas un complément de salaire soumis à cotisations - intervenant systématiquement par chèque établi au nom de M. A... et pour un montant forfaitaire identique chaque mois ; qu'aucune dissimulation de salaire n'est susceptible d'être retenue à l'encontre de M. A..., particulier employeur ; que le jugement est infirmé en ce qu'il a fait application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail est allouée à Mme Z... une indemnité représentant six mois de salaire, au demeurant recalculé à temps plein, soit une somme de 20 492 euros » ; 1) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire ; qu'en l'espèce, Mme Z... faisait valoir, pour obtenir une indemnisation au titre du travail dissimulé, que M. A... avait omis de lui remettre certains bulletins de salaire (conclusions d'appel page 19) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le travail dissimulé ne résultait pas de l'absence de délivrance de bulletins de paie à la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 2) ALORS QUE le silence ne vaut pas acceptation ; qu'en retenant en l'espèce qu'un accord serait intervenu entre Mme Z... et M. A... concernant le remboursement forfaitaire des frais professionnel (ce qui aurait expliqué que les sommes versés à Mme Z... étaient supérieures aux montants mentionnés sur les fiches de paie), sans caractériser l'existence d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de Mme Z..., mais tout au plus son absence de contestation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 3) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions « reprises et complétées lors de l'audience » (arrêt attaqué page 4, al. 5) Mme Z... contestait expressément l'existence d'un prétendu accord avec son employeur concernant un remboursement forfaitaire des frais professionnels en affirmant notamment très clairement « Bien entendu aucun accord n'est jamais intervenu à cet égard » (conclusions d'appel page 20, al. 5) ; qu'en affirmant au contraire que Mme Z... était « loin de remettre en cause la réalité de cet accord » concernant les frais professionnels et qu'elle n'avait jamais contesté « la prise en charge de ses frais de manière forfaitaire, pratiquée durant dix années », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'une part retenu que les frais professionnels, incluant les frais de stationnement, de parking et de téléphone, faisaient l'objet d'un remboursement forfaitaire par le versement chaque mois d'une somme identique, puis a affirmé d'autre part que l'employeur prenait en charge de manière quasi intégrale les factures téléphoniques de la salariée ; qu'en statuant ainsi par des motifs contradictoires, les frais de téléphone ne pouvant à la fois faire l'objet d'un remboursement forfaitaire incluant d'autres frais et être l'objet d'un remboursement spécifique partiel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS QU'en affirmant que Mme Z... communique la copie des factures téléphoniques orange que son employeur prenait en charge de manière quasi intégrale quand la salariée n'avait pas communiqué de telles pièces absentes de son bordereau de communication de pièces, la cour d'appel a violé les articles 4 et 7 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils pour M. A..., demandeur au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Monique Z... à la date du 17 février 2014 produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; condamné M. Philippe A... à lui verser les sommes de 900 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 870,30 € à titre d'indemnité de licenciement, 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU' "il résulte des éléments du dossier que Mme Z... n'a en réalité jamais travaillé que dans les intérêts de M. A... depuis le 1er juin 2014 ; qu'aucune distinction n'est susceptible d'être opérée entre le travail qu'elle réalisait au titre de son emploi par la société Immobilière Saint-Pierre, gestionnaire des biens immobiliers de M. A..., et celui qui était directement rémunéré par ce dernier à concurrence de six heures par semaine selon une convention ancienne ( ) ; QUE les deux contrats de travail liant Mme Z... d'une part à la société Immobilière Saint-Pierre, d'autre part à M. A..., sont indissociables, dès lors que la « secrétaire locations » de l'agence effectuait son travail de gérance des biens immobiliers de M. A... sans qu'il soit possible de distinguer entre les services rendus à l'unique propriétaire des biens confiés à ses soins en fonction des immeubles concernés, la société Immobilière Saint-Pierre percevant d'ailleurs la totalité du montant des commissions générées par la location des immeubles dont s'occupait Mme Z... ; qu'au surplus, pour l'ensemble de ses interventions dans les intérêts de M. A..., Mme Z... utilisait une unique adresse électronique la rattachant à la SARL Immobilière Saint-Pierre, son « employeur principal et historique », à savoir : [...] ( ) ; QU' "interrogée à l'audience, Mme Z... a indiqué - sans l'établir - que le contrat de travail la liant à la société Immobilière Saint-Pierre avait été rompu amiablement en même temps que la prise d'acte qu'elle avait initiée pour rompre le contrat la liant à M. A... ; que le dernier titre emploi service entreprise produit par Mme Z... a été émis par la SARL Immobilière Saint-Pierre le 19 décembre 2013 ; qu'alors que la rémunération brute mensuelle était systématiquement de 920 euros, la somme versée à Mme Z... pour décembre 2013 correspond à 1 840 euros, en comprenant les « primes et indemnités versées », de sorte que ce document établit à suffire que la rupture du contrat de travail est intervenue à cette date, la somme versée correspondant à l'indemnité de préavis ( )"" (arrêt p.5 pénultième alinéa, p.6 alinéas 3 et 5) ; ET AUX MOTIFS QU' "il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié qui s'en prévaut de justifier de la réalité des manquements qu'il invoque et de leur gravité ; qu'il convient d'examiner les manquements allégués pour statuer sur les effets de la prise d'acte de la rupture à l'initiative du salarié ; QUE l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; QUE pour justifier la prise d'acte de la rupture qu'elle a initiée le 14 février 2014, Mme Z... reproche à son employeur d'avoir, durant l'exécution du contrat de travail : - refusé d'établir un contrat de travail écrit, - refusé de définir la répartition du temps de travail sur la semaine ou le mois, - tenu la salariée en permanence à sa disposition, - imposé à la salariée de devoir se rendre disponible y compris les soirs, week-ends et jours fériés, au mépris des règles relatives au temps de travail et au repos hebdomadaire, - rémunéré la salariée sur la base d'horaires de travail ne correspondant pas à la réalité, - transmis à la salariée des bulletins de salaire ne correspondant pas au règlement effectué, - omis plusieurs années de transmission des bulletins de salaire, - tardé à transmettre à la caisse de retraite de la salariée l'ensemble des renseignements nécessaires afin que celle-ci puisse prétendre à son droit à la retraite, - supprimé pour l'année 2013 le treizième mois de salaire habituellement versé, et ce sans explication, - omis de régler l'ensemble des heures au-delà de six heures hebdomadaires effectuées par la salariée depuis 2004 ; QU' en outre, M. A... aurait commis un manquement grave en lui retirant purement et simplement l'ensemble des missions qui lui étaient confiées à la fin de l'année 2013 pour les confier à une autre personne et ce, sans explication, laissant Mme Z... « totalement désoeuvrée de façon brutale » et « souhaitant vraisemblablement par là marquer une rupture des relations de travail » ; QUE les manquements relatifs à la longue période d'exécution du contrat de travail ne sont pas constitués pour certains, la cour les ayant écartés, ni établis pour les autres ; qu'en tout état de cause, du fait de leur ancienneté, ils n'ont pu empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte qu'ils ne peuvent légitimer la prise d'acte, par Mme Z..., de la rupture de son contrat de travail ; QUE les bulletins de paie établis au nom de Mme Z... sur la totalité de la période de travail, soit de 2004 à 2014, ne permettent pas de constater le paiement de la moindre prime de treizième mois à Mme Z... pas même de la prime exceptionnelle que M. A... indique avoir versée en décembre 2006 ; QU' en revanche Mme Z... produit plusieurs documents, dont le plus ancien remonte au 26 septembre 2013, établissant que M. A... avait confié à un autre collaborateur, en la personne de M. E... la mission d'effectuer un état des lieux, travail qui revenait jusqu'alors à Mme Z... ; QUE l'intimée a reconnu, dans la réponse apportée à l'un des locataires de M. A... qui s'inquiétait de ce qu'elle ne soit pas en charge de l'état des lieux, que ce document serait effectivement établi par M. E..., ajoutant : «en effet, j'ai rencontré M. A... à ses bureaux le mardi 5 novembre dernier et celui-ci m'a demandé de ne plus faire les états des lieux » ; QUE M. A... indique que c'est à raison de ce que Mme Z... s'était désintéressée depuis quelques semaines de son travail et n'avait pu réaliser la moindre location qu'il avait dû confier certaines tâches à un autre de ses collaborateurs ; QU' en dépit de la concomitance de cette modification intervenue dans les relations entre Mme Z... et M. A... avec la décision de la salariée de partir en retraite quelques semaines plus tard, la cour retient, comme les premiers juges, que le manquement de l'employeur à son obligation de fournir du travail au salarié constitue une violation de son obligation contractuelle susceptible de rendre impossible la poursuite de la relation de travail ; que M. A... ne justifiant ni du manquement de Mme Z... à son obligation d'effectuer le travail qui lui était confié, ni de la date d'embauche de M. E... à qui il avait confié les missions revenant préalablement à la salariée, il y a lieu de considérer que ce manquement à une obligation fondamentale de l'employeur justifiait la prise d'acte de la rupture par Mme Z... ; QUE la prise d'acte, par Mme Z..., de la rupture de son contrat produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; que le jugement est confirmé sur ce point" ; 1°) ALORS QUE lorsqu'un salarié est lié à plusieurs employeurs par un contrat de travail indivisible, la rupture amiable de ce contrat avec l'un de ces employeurs emporte résiliation de plein droit de ce contrat dans ses rapports avec l'autre, de sorte que la prise d'acte de la rupture ultérieure est sans effet ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, d'une part, que Mme Z... était simultanément liée à M. A... et à la SARL Immobilière Saint-Pierre par un contrat de travail indivisible, d'autre part, que la rupture amiable de ce contrat de travail indivisible est intervenue dans les rapports de la salariée avec la SARL Immobilière Saint-Pierre le 19 décembre 2013, de sorte que la prise d'acte de la rupture de ce même contrat, notifiée à M. A... par lettre recommandée avec avis de réception du 17 février 2014, était sans effet ; qu'en déclarant cependant que cette rupture était imputable à M. A... et produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1, L.1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1217 et 1222, devenus 1320 du code civil ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le juge doit rechercher la véritable cause de la rupture du contrat de travail ; qu'en considérant que le manquement de M. A... à son obligation de fournir du travail à Mme Z... avait rendu impossible la poursuite du contrat de travail et justifiait ainsi que lui fût jugée imputable la prise d'acte de la rupture du 17 février 2014 sans rechercher si cette rupture n'était pas, en réalité, la conséquence de l'impossibilité de poursuivre l'exécution divise de cette convention indivisible par nature après sa résiliation amiable intervenue entre Mme Z... et son coemployeur, la SARL Immobilière Saint-Pierre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1231-1 du code du travail, ensemble de l'article 1184 devenu 1226 et 1227 du code civil.