Cour d'appel, 10 décembre 2013. 11/01360

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AL/ FB Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01360 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 06 Mai 2011, enregistrée sous le no 1000212 ARRÊT DU 10 Décembre 2013 APPELANT : Monsieur Jean-Luc X... ... 72200 LA FLECHE présent, assisté de Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d'ANGERS INTIMEE : SAS UFIFRANCE PATRIMOINE 32 avenue d'Iéna 75783 PARIS 16 représentée par Maître Alain FROGER, substituant Maître Eric PERES, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 08 Octobre 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, assesseur Madame Anne LEPRIEUR, assesseur qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : du 10 Décembre 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCEDURE M. X...a été embauché selon contrat à durée indéterminée du 29 février 1988 comme démarcheur par la société Ufifrance Patrimoine, le contrat conclu excluant expressément le statut de VRP. Il a exercé successivement les fonctions de conseiller à compter du 12 avril 1989, de superviseur à compter du 14 juillet 1991, puis de directeur adjoint d'agence à compter du 2 janvier 2001 et enfin de conseiller en gestion de patrimoine à compter du 1er janvier 2004. Le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur par courrier daté du 8 janvier 2010 dénonçant le manque de loyauté contractuelle de la société et mentionnant divers griefs dont l'absence de rigueur administrative et de loyauté de la société vis à vis de la clientèle, une politique des frais à l'égard des clients non justifiée sur le plan contractuel, préjudiciable en terme commercial et financier pour le conseiller, une informatique confiée obsolète et un soutien logistique totalement absent, un temps de travail journalier très supérieur aux 7 heures mentionnées sur les bulletins de paie et rémunérées sur la base du SMIC, le défaut d'application d'une convention collective et donc du salaire conventionnel, l'irrespect récurrent par la société de son obligation légale portant sur le remboursement des frais professionnels ainsi que le maintien d'une clause de non-concurrence nulle. Par courrier du 13 janvier 2010, la société a contesté les griefs formulés à son encontre et levé la clause dite de protection de clientèle mentionnée dans son contrat de travail. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 12 avril 2010 de diverses demandes. Par jugement en date du 6 mai 2011, le conseil de prud'hommes du Mans, statuant sous la présidence du juge départiteur, a : * annulé les clauses d'intégration des frais professionnels dans les commissions figurant dans les contrats de travail antérieurs au 3 mars 2003 mais déclaré les demandes tendant au remboursement de frais professionnels pour la période de 1998 à mars 2003 atteintes par la prescription quinquennale et donc irrecevables ; * déclaré licites les clauses 2. 2 et 2. 3 contenues dans les contrats du 3 mars 2003 et du 21 janvier 2004 et en conséquence débouté le salarié de sa demande en remboursement de frais professionnels pour la période non prescrite allant du 12 avril 2005 au 12 avril 2010 ; * annulé la clause de non-concurrence contenue à l'article 4. 4 du contrat de travail du 21 janvier 2004 et constaté qu'aucune indemnité n'est sollicitée de ce chef ; * jugé que la prise d'acte produisait les effets d'une démission et débouté en conséquence le salarié de ses demandes d'indemnisation de son licenciement ; * débouté le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour préjudices résultant du non remboursement de ses frais professionnels et des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles ; * débouté la société de ses demandes reconventionnelles ; * dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles ; * condamné la société aux dépens. Le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement, cet appel portant sur toutes les dispositions de la décision. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans le dernier état de ses conclusions, le salarié demande la réformation du jugement, que la rupture soit jugée imputable à l'employeur, que soit annulée " la clause d'intégration des frais dans les commissions en vigueur avant le 21 janvier 2004 ", que soient jugées inopposables au salarié les clauses 2. 2 et 2. 3 de son contrat de travail du 21 janvier 2004, que soit annulée la clause 4. 4 du même contrat de travail et que la société soit condamnée au paiement des sommes suivantes : * 60 100, 20 ¿ par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ; * 11 521, 81 ¿ d'indemnité légale de licenciement ; * 20 033, 40 ¿ d'indemnité de préavis, outre 2 003, 34 ¿ de congés payés afférents ; * 16 800 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour la période du 21 janvier 1999 au 2 janvier 2001 ; * 12 726 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2004 ; * 13 400 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2005 ; * 13 720 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2006 ; * 13 938, 50 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2007 ; * 13 943, 50 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2008 ; * 13 436 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés pour l'année 2009 ; * 25 000 ¿ de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; * 5 000 ¿ de dommages-intérêts au titre du maintien de la clause de non-concurrence nulle ; * 4 000 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. Il sollicite en outre que la société soit condamnée au paiement des intérêts légaux courant sur les sommes allouées à titre de remboursement de frais professionnels à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et que la capitalisation des intérêts soit ordonnée dans les conditions de l'article 1154 du code civil. Le salarié conclut par ailleurs au débouté des demandes reconventionnelles de l'employeur. Au soutien de ses prétentions, le salarié expose que la prescription quinquennale lui est inopposable puisqu'il a été tenu dans l'ignorance de son droit tel que résultant de l'arrêt Bernard rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 24 octobre 2001. En outre, la prescription a été interrompue le 21 janvier 2004 par la conclusion d'un nouveau contrat de travail qui consacre un droit individuel au remboursement des frais. Par ailleurs, la clause d'intégration des frais dans les commissions, telles que figurant dans les premiers contrats de travail, est nulle, tandis que les clauses insérées dans le contrat de travail de janvier 2004 sont inopposables comme prévoyant un remboursement forfaitaire et limité des frais, alors que le salarié, relevant de la convention collective du courtage d'assurance, était en droit d'être réglé de son salaire conventionnel et remboursé de l'intégralité des frais professionnels exposés, que le forfait est disproportionné et enfin que les deux forfaits de remboursement de frais ont été déduits des commissions versées après le 21 janvier 2004. Ainsi, le salarié est en droit d'exiger le remboursement de l'intégralité des frais professionnels durant toute la période non prescrite, à savoir des frais de déplacement en véhicule personnel, des frais de stationnement, des frais de téléphone, de restauration, de fournitures de bureau, des frais postaux ainsi que des frais liés à l'utilisation d'une pièce privative en bureau. Le salarié prétend par ailleurs que l'employeur s'est montré déloyal en ce qui concerne les frais professionnels exposés et non remboursés, d'abord en excluant dans le contrat de travail d'origine tout remboursement des frais exposés, ceux-ci étant inclus dans les commissions, ensuite en maintenant cette clause alors qu'elle avait été déclarée nulle par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 24 octobre 2001, enfin en prévoyant sur la période postérieure au 3 mars 2003, date de l'accord d'entreprise, un remboursement forfaitaire des frais structurellement insuffisant et totalement disproportionné par rapport aux frais réellement exposés, outre une indemnité complémentaire pour frais intégrée dans les commissions. Par ailleurs, en sa qualité de directeur adjoint, il a dû recruter et encadrer des démarcheurs qui, compte tenu de l'absence de remboursement des frais professionnels, se trouvaient cantonnés au SMIC, d'où des ressources dérisoires et leur paupérisation, ce qui a nui à l'exercice de sa mission et s'est traduit pour lui par une perte financière puisqu'il devait percevoir des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé par les démarcheurs. Au jour de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, le salarié n'était toujours pas indemnisé des préjudices matériel et moral que le non remboursement des frais avait occasionnés ; cela constitue un manquement grave de l'employeur le rendant responsable de la rupture. Et la déloyauté est avérée, quand bien même la prescription quinquennale serait opposable, puisque la prescription n'efface pas la faute. La déloyauté résulte également du maintien, en toute connaissance de cause, dans les contrats de travail du 3 mars 2003 et 21 janvier 2004 d'une clause de non-concurrence nulle car ne prévoyant pas de contrepartie financière et assortie d'une clause pénale également nulle, ce qui caractérise un comportement fautif et nécessairement préjudiciable. D'autres manquements de l'employeur justifient également la prise d'acte : - l'employeur a fait travailler de février 1988 à février 2003 le salarié comme démarcheur en dehors de tout horaire collectif de travail et sans décompter son temps de travail, en violation des dispositions de l'article D 3171-8 du code du travail ; par la suite, l'accord d'entreprise du 28 février 2003, qui a prévu un forfait déterminé en heures, n'a prévu aucun dispositif de contrôle portant vérification du respect des dispositions légales s'agissant notamment du repos quotidien, du repos hebdomadaire et des durées maximales de travail ; - l'employeur a exclu le salarié du bénéfice de la convention collective du courtage d'assurance et l'a donc privé des avantages liés à cette convention, alors même que cette convention, étendue, est applicable à la société, même si l'assurance vie ne constitue que l'un des placements patrimoniaux pratiqués. La cour devra à cet égard prendre acte du refus de la société de verser pour les cinq dernières années d'emploi son bilan et son compte annuel de résultat, son rapport annuel de gestion ainsi que l'accord conclu avec la maison mère afférent aux rétrocessions de commissions ; - la société n'a pas respecté ses obligations légales en matière d'examens médicaux, alors même que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, doit en assurer l'effectivité ; - l'employeur a délivré des bulletins de salaire non conformes aux prescriptions légales en ce qui concerne l'emploi occupé, la durée du travail et le statut ; - l'employeur a opéré de manière abusive une reprise de commissions, soit la somme de 2 258, 55 ¿ en février 2008. Au regard de ces divers manquements de l'employeur, préjudiciables et non réparés au moment de la prise d'acte, la rupture lui est imputable et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ces divers manquements justifient par ailleurs l'allocation de dommages-intérêts par application de l'article L. 1222-1 du code du travail selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Sur la clause de non-concurrence, nulle, son maintien abusif a nécessairement causé un préjudice au salarié. La société conclut quant à elle, à titre liminaire, à ce que soit écartée des débats, par application de l'article 15 du code de procédure civile, la pièce adverse no 157. Elle sollicite la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. S'agissant des frais professionnels, elle demande à titre principal la confirmation de la décision entreprise, à titre subsidiaire le débouté faute de justificatifs pertinents, et à titre très subsidiaire, que toute condamnation soit soumise à cotisations sociales et qu'en soient déduites les sommes perçues par le salarié au titre de remboursement de frais professionnels, soit 63 093, 96 ¿. Sur la rupture du contrat de travail, elle conclut à la confirmation et au débouté de toutes les demandes formées à ce titre à titre principal, à l'allocation de dommages-intérêts qui ne sauraient être supérieurs à 6 mois, soit 53 682 ¿, à titre subsidiaire. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation du salarié au paiement de la somme de 20 000 ¿ de dommages-intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, de celle de 20 033, 40 ¿ de dommages-intérêts pour brusque rupture ainsi que de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle prétend que les demandes en remboursement de frais formulées pour la période antérieure au 12 avril 2005 sont prescrites, étant observé que le salarié avait vocation à connaître son droit issu d'une jurisprudence de la Cour de cassation et que le caractère interruptif de l'accord d'entreprise a été écarté par des arrêts rendus par cette même Cour. Le contrat de travail signé le 21 janvier 2004 ne comporte aucune reconnaissance, même implicite, par l'employeur d'un quelconque droit à remboursement de frais professionnels pour le passé. Pour la période postérieure, les clauses contractuelles de remboursement forfaitaire de frais professionnels insérées à son contrat de travail du 21 janvier 2004 sont opposables au salarié, étant observé que celui-ci a perçu effectivement non seulement un forfait mensuel mais également 10 % de la partie variable de sa rémunération au titre des frais, soit la somme totale pour les années 2004 à 2009 de 63 093, 86 ¿, soit une somme moyenne mensuelle de 955, 97 ¿. Ainsi, le forfait n'est pas structurellement insuffisant. En outre et surtout, les rémunérations du salarié ont toujours été largement supérieures au SMIC, déduction faite des frais. Enfin, les pièces versées par le salarié sont insuffisantes pour établir la réalité des frais dont il demande le remboursement, l'intéressé procédant essentiellement par voie d'affirmation. Sur les prétendus manquements de l'employeur à ses obligations, elle indique avoir, par la signature de l'accord du 28 février 2003, mis en conformité les contrats de travail de ses salariés avec la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation, les clauses de remboursement forfaitaire des frais professionnels insérées au contrat de travail de 2003 étant licites. La clause de protection de la clientèle ayant été levée par l'employeur, aucun préjudice n'a été subi, et ce d'autant que, dès sa prise d'acte de la rupture, M. X...a eu une activité concurrentielle. La société ne relève pas de la convention collective du courtage d'assurances, son activité principale n'étant pas le courtage d'assurances et/ ou de réassurances mais le conseil en création et gestion de patrimoine, activité qui n'est régie par aucune convention collective spécifique. La mention de " démarcheur " sur les bulletins de salaire s'imposait dans le cadre de la loi sur le démarchage financier, tandis qu'aucune demande en paiement d'heures supplémentaires n'est formulée. Les faits dénoncés quant à l'absence de visite médicale ne sont pas établis. Sur le défaut de reconnaissance de la qualité de cadre, la cour ne pourra que relever la prescription quinquennale ; en tout état de cause, un superviseur n'est pas un cadre mais un article 36 et le salarié a cotisé en qualité de cadre assimilé, ce qui n'entraîne aucun préjudice. S'agissant de la reprise de commission, l'employeur a strictement appliqué les règles contractuelles. Ainsi, en l'absence de faute de l'employeur et de préjudice pour le salarié, celui-ci devra être débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts. Sur la rupture du contrat de travail, la société affirme qu'aucun grief de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail n'étant avéré, la rupture doit s'analyser en une démission et ce d'autant que six jours après, le salarié, qui disposait de 21 ans d'ancienneté et percevait des rémunérations parmi les plus élevées de la société, a créé une société concurrente. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats. La cour a, lors de son audience du 8 octobre 2013, ordonné le rejet de la pièce no 517 communiquée tardivement par M. X.... MOTIFS DE LA DECISION -Sur les demandes relative aux frais professionnels : * Sur la prescription : D'abord, par application des dispositions combinées des articles L. 3245-1 du code du travail et 2224 du code civil, l'action en paiement du salaire ou afférente au salaire se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Le salarié n'a pu ignorer le fait à l'origine de sa réclamation, à savoir le défaut de remboursement par l'employeur des frais professionnels engagés, peu important sa connaissance ou son ignorance de la jurisprudence. Il ne s'est pas trouvé dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou la force majeure. Dans ces conditions, la prescription a couru à compter de la date d'exigibilité de chacune des créances salariales revendiquées. Ensuite, la prescription ne peut être interrompue que, d'une part, par une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés par celui qui veut empêcher de prescrire et, d'autre part, par la reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait. En l'absence de disposition particulière, la signature d'un nouveau contrat de travail ne constitue pas pour l'employeur la reconnaissance des droits individuels allégués par le salarié pour la période antérieure à cette signature. En l'espèce le contrat de travail signé entre les parties le 21 janvier 2004 ne comporte pas de reconnaissance par l'employeur du droit du salarié à un quelconque remboursement de frais professionnels pour la période antérieure à sa signature. En conséquence, en l'absence d'acte interruptif avant la saisine du conseil de prud'hommes, la demande n'est recevable que pour la période courant à compter du 12 avril 2005, comme exactement décidé par les premiers juges. * Sur la demande d'annulation des clauses intégrées dans les contrats de travail successifs en vigueur avant le 21 janvier 2004 : Indépendamment de la recevabilité des demandes en remboursement de frais, le salarié demande qu'il soit statué sur la validité des clauses de ses contrats de travail successifs antérieurs à celui du 21 janvier 2004. Les contrats de travail successifs antérieurs au 3 mars 2003- dont les dispositions sont détaillées au jugement-prévoyaient que les traitements et commissions versés couvraient tous les frais, avances et débours que le salarié pouvait être amené à exposer, alors même que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due. Le contrat de travail du 3 mars 2003 ne prévoyait aucune disposition en ce qui concerne les frais professionnels, ce qui avait pour effet de les laisser entièrement à la charge du salarié. Comme exactement décidé par les premiers juges dans leurs motifs, les clauses des contrats de travail successifs antérieurs au 3 mars 2003 sont illicites et donc inopposables ; par contre, le jugement sera infirmé puisque, dans son dispositif, il a jugé ces clauses nulles. * Sur les demandes en remboursement de frais pour la période courant à compter du 12 avril 2005 : Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égal au SMIC. Il appartient au salarié de prouver l'existence des frais professionnels allégués. Durant la période courant à compter du 12 avril 2005, les relations entre les parties ont été régies par le dernier contrat de travail signé le 21 janvier 2004, lequel prévoyait, par application des dispositions de l'accord d'entreprise du 28 février 2003 relatif aux relations de travail du personnel commercial, en son article 2, une rémunération annuelle brute forfaitaire, composée d'une partie fixe et d'une partie variable : " 2. 2 La partie fixe, appelée également traitement de base, est constitué d'un salaire de base égale au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels. 2. 3 La partie variable est constituée de commissions de production et de gratifications (...) qui ne seront versées que lorsque les objectifs d'activités fixés par le (...) contrat de travail seront atteints, et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement fixé à 100 % du traitement de base. (...) Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés ". L'avenant au contrat de travail, conclu le 17 janvier 2005, suite à l'entrée en vigueur de l'avenant no 2 en date du 23 décembre 2004 à l'accord d'entreprise précité, n'a pas modifié ces dispositions. Le salarié n'allègue nullement que la rémunération proprement dite de son travail ait été, certains mois, inférieure au SMIC. Le contraire est en tout état de cause établi : même en retenant les sommes qu'il prétend avoir exposées au titre des frais professionnels, sa rémunération, pour la période considérée, aurait toujours été à tout le moins égale au SMIC. La société soutient que le salarié a perçu effectivement, au titre des frais, de manière forfaitaire, les sommes de 793, 12 ¿ par mois pour l'année 2005, 1 056, 50 ¿ par mois pour l'année 2006, 1 271, 59 ¿ par mois pour l'année 2007, 920, 61 ¿ par mois pour l'année 2008, 948, 54 ¿ par mois pour l'année 2009. On observera, d'abord, qu'il résulte clairement des pièces produites et notamment des bulletins de paie que le paiement par l'employeur d'une indemnité forfaitaire n'est effectif que pour le forfait de frais professionnels de 230 ¿ contractuellement convenu, lequel s'ajoute au salaire de base, lui-même égal au SMIC. En ce qui concerne le forfait complémentaire de remboursement de frais professionnels, il s'avère qu'il est en réalité déduit des commissions dues par l'employeur en cas de déclenchement du droit à commissions et ce par application des stipulations contractuelles, identiques aux dispositions de l'accord d'entreprise. A titre d'exemple, on peut ainsi constater que, pour la période du 14 avril au 13 mai 2005, le salarié devait percevoir la somme brute de 5 866, 96 ¿ au titre des commissions (cf. son relevé de commissions, sa pièce no 196). Or, le bulletin de paie de ce mois est ainsi libellé : salaire mensuel 1 197, 37 ¿ + CP sur salaire mensuel 119, 74 ¿ + forfait frais professionnels 230, 00 ¿ + indemnité frais complémentaire 431, 99 ¿ + commissions 3 534, 42 ¿ + CP sur commissions 353, 44 ¿ = rémunération brute 5 866, 96 ¿. Ainsi, la rémunération brute du salarié s'avère, dans un cas où il a droit à des commissions, strictement égale au montant des commissions, une part de ces commissions étant artificiellement affectée au remboursement forfaitaire de frais. Les mêmes constatations peuvent être faites pour tous les mois postérieurs d'emploi du salarié, étant observé que l'activité de M. X...a généré chaque mois de la période considérée un droit à commissions. Il en résulte que le versement d'une somme forfaitaire à titre de complément de remboursement de frais professionnels, égale à 10 % de la partie variable, est imputée sur la rémunération due et fictive. Dans ces conditions, ne peut être pris en compte que le forfait mensuel de 230 ¿ pour apprécier le caractère proportionné du forfait convenu par rapport au montant réel des frais engagés. Si le salarié ne justifie pas avoir été contraint d'engager des frais pour utiliser une pièce de son domicile comme bureau, et si l'employeur a fourni à l'intéressé du matériel informatique et pris en charge un abonnement ADSL, il est établi qu'il n'a mis à sa disposition ni véhicule de fonction, ni téléphone portable. Il est incontestable que l'intéressé a supporté des frais de déplacement importants (amortissement voiture, assurance, carburant, etc...) pour visiter sa clientèle (située majoritairement dans le département de la Sarthe et dans celui du Maine-et-Loire) et se rendre aux réunions auxquelles il devait obligatoirement participer. On peut noter à cet égard que l'employeur exigeait, aux termes de l'article 1. 3 du contrat de travail, en moyenne 16 rendez vous par semaine travaillée, soit 64 déplacements mensuels pour les mois intégralement travaillés. Au regard de ces éléments, le forfait convenu et effectivement réglé par l'employeur est manifestement disproportionné par rapport au montant réel des frais engagés. Il en résulte que les clauses litigieuses sont inopposables au salarié, lequel est en droit d'exiger le remboursement des frais engagés. Le jugement sera infirmé. Au regard des pièces produites, soit des tableaux de bord hebdomadaires, des compte-rendus d'activité, des listes de clients, des extraits d'agendas mentionnant les déplacements, des récapitulatifs de déplacements par année, des barèmes fiscaux en vigueur, des cartes grises des véhicules dont M. X...a été successivement propriétaire, des factures de téléphone mobile et d'assurance automobile, il convient de fixer à 20 000 ¿ la somme qui doit être versée par la société en remboursement complémentaire des frais exposés par le salarié pour la période non prescrite, déduction faite de la somme forfaitaire déjà payée à ce titre. Cette somme brute sera assujettie à cotisations sociales, la société Ufifrance Patrimoine ayant opté pour la pratique de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels, conformément aux dispositions prévues par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002, dans le cadre de l'accord collectif relatif aux " Relations de travail du personnel commercial " en date du 28 février 2003. La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1154 du code civil. - Sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Le manquement de l'employeur, pour justifier la prise d'acte, doit être suffisamment grave et de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, le fait de convenir dans un contrat de travail d'un forfait de frais professionnels manifestement disproportionné et par conséquent d'être jugé redevable d'une somme importante à titre de remboursement de frais professionnels constitue à lui seul, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, un manquement suffisamment grave de l'employeur pour justifier la prise d'acte. La rupture à l'initiative du salarié produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement doit être infirmé. - Sur les conséquences financières de l'analyse de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse : Les demandes formées par le salarié à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement ne sont pas contestées en leur quantum et ont été exactement calculées en l'état des pièces produites. Il y sera fait droit. Il est établi par les bulletins de paie produits que les salaires bruts des six derniers mois s'élevaient à 60 891, 16 ¿. Par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 60 100, 20 ¿ euros, seule réclamée, sera donc allouée à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur est tenu, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié ; ce remboursement est ordonné d'office, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'instance, et dans la limite de six mois d'indemnités. - Sur la demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail : M. X...soutient avoir été privé du bénéfice de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurance et/ ou de réassurances du 18 janvier 2002, laquelle a été étendue par arrêté du 14 octobre 2002. La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. Au regard des éléments produits, et bien que les produits d'assurance aient pu générer une part importante du chiffre d'affaires de la société, il ne peut cependant être considéré que l'activité principale de celle-ci était celle du courtage d'assurance. La société apparaît en effet comme une société de conseil en investissements qui commercialisait toute une gamme de produits et notamment des produits financiers, des produits immobiliers et des produits d'assurance. Compte tenu de l'ensemble des produits commercialisés, la société avait une activité plus vaste que celle du courtage en assurances et ne rentrait donc pas strictement dans le champ d'application de la convention précitée. Le salarié ne précise pas sur le fondement de quelles dispositions il aurait dû bénéficier du statut de cadre, étant acquis qu'aucune convention collective n'est applicable. Il ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice du fait des mentions de fonctions portées sur ses bulletins de paie, dont certaines étaient différentes de celles figurant dans ses contrats de travail successifs. Il ne démontre pas plus avoir subi un quelconque préjudice du fait de ses conditions de recrutement et d'encadrement de démarcheurs, se bornant à cet égard à de simples allégations. La reprise de la commission Cachan qui lui avait été versée a été réalisée dans le respect des dispositions contractuelles liant les parties. Le maintien dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle sera réparée de manière séparée, comme indiquée ci-dessous. Par contre, s'agissant des obligations légales de l'employeur en matière de décompte du temps de travail, l'absence d'un tel décompte est établi pour la période antérieure à la conclusion du contrat de travail du 3 mars 2003. Ce contrat ainsi que le dernier contrat de travail conclu entre les parties le 21 janvier 2004 prévoyaient un forfait annuel en heures : " Conformément à l'accord relatif aux relations de travail du Personnel Commercial et à la réglementation applicable aux itinérants non cadres, le Signataire sera soumis à un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en heures, la durée du travail ne pouvant être prédéterminée en raison des conditions d'exercice de sa mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps. En conséquence, la durée annuelle du travail du Signataire sera fixée à 1600 heures. Le Signataire gérera son temps de travail dans le respect des limites légales maximales journalières et hebdomadaires et des temps de repos obligatoires et chaque semaine, les comptes-rendus d'activité qui seront remis à sa hiérarchie permettront un contrôle du temps de travail effectué. La réalisation d'heures supplémentaires ne sera pas autorisée, sauf demande expresse de la Direction Commerciale, avec dans ce cas obligation pour lui de justifier a posteriori auprès du Directeur d'Agence ou le cas échéant de la direction commerciale des heures effectivement travaillées, ainsi que du dépassement éventuellement occasionné de la durée annuelle de travail. " Les salariés ayant conclu une convention de forfait en heures sont soumis aux dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire, aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, aux jours fériés et congés payés et au contrôle de leurs temps de travail. Si les dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail relatif au décompte de la durée du travail des salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif ne sont pas applicables, par l'effet de l'article D. 3171-9 du même code, aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de travail prévoyant des conventions de forfait en heures, c'est seulement dans le cas où ces conventions ou accords fixent les modalités de contrôle de la durée du travail. En l'espèce, l'accord se borne à indiquer que le contrôle de la durée du travail se fera au moyen des comptes-rendus d'activité. Les compte-rendus d'activité ne sont pas produits aux débats par l'employeur qui a refusé de déférer à la sommation de communiquer du salarié. Dans ces conditions, il est établi que la durée de travail du salarié n'a pas fait l'objet d'un contrôle de la part de l'employeur, qui a méconnu ses obligations. Par ailleurs, il appartient à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat à l'égard des salariés, de prendre les mesures propres à en assurer l'effectivité et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. En l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir respecté les prescriptions du code du travail relatives aux visites médicales obligatoires, se bornant à produire la fiche d'un examen par le médecin du travail en date du 25 mars 2009. Enfin, si les demandes en remboursement de frais professionnels pour la période antérieure au 12 avril 2005 sont prescrites, force est de constater qu'antérieurement à la signature de l'accord d'entreprise, un préjudice a été subi par le salarié du fait de l'illicéité des clauses contenues dans ses contrats de travail successifs. Il n'est pas justifié, pour la période postérieure, d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par les intérêts de retard. Les divers manquements avérés de l'employeur justifient l'allocation de la somme de 10 000 ¿ de dommages-intérêts. Le jugement sera donc infirmé de ce chef. - Sur le préjudice subi du fait du maintien d'une clause de non-concurrence nulle : La stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié. Comme exactement retenu par les premiers juges, la clause qui figure à l'article 4. 4 du dernier contrat de travail doit s'analyser en une clause de non-concurrence et, faute de comporter une contrepartie financière, doit être déclarée nulle. En l'espèce, le préjudice subi par le salarié sera évalué à la somme de 2 000 ¿. - Sur les demandes reconventionnelles de la société : Eu égard aux développements qui précédent, la société, à qui la rupture est imputable, ne saurait se voir octroyer des dommages-intérêts pour brusque rupture. S'agissant de la demande de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, les motifs des premiers juges seront purement et simplement adoptés et ce chef de dispositif confirmé. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - déclaré prescrites les demandes en remboursement de frais professionnels antérieures au 12 avril 2005 ; - annulé la clause de non-concurrence contenue à l'article 4. 4 du contrat de travail du 21 janvier 2004 signé entre les parties ; - débouté la société Ufifrance Patrimoine de ses demandes reconventionnelles ; Infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant ; Ordonne le rejet de la pièce no 517 communiquée tardivement par M. Jean-Luc X...par application des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile ; Juge que les clauses d'intégration des frais professionnels dans les commissions figurant dans les contrats de travail antérieurs à celui conclu le 3 mars 2003 sont illicites ; Juge que les clauses 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail conclu entre les parties le 21 janvier 2004 sont illicites et inopposables au salarié ; Dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. Jean-Luc X...les sommes de : * 11 521, 81 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement ; * 20 033, 40 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 003, 34 ¿ de congés payés afférents ; * 60 100, 20 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 20 000 ¿ en remboursement des frais professionnels exposés à compter du 12 avril 2005 jusqu'au 8 janvier 2010 ; * 10 000 ¿ de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; * 2 000 ¿ de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence nulle ; * 3 500 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; Dit que la somme allouée au titre des frais professionnels sera assujettie à cotisations sociales et portera intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 14 avril 2010 ; Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière dans les conditions de l'article 1154 du code civil ; Ordonne, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités ; Déboute la société Ufifrance Patrimoine de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Ufifrance Patrimoine aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL