Cour d'appel, 19 juillet 2011. 10/03656

SG/CD Numéro 3292 /11 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 19/07/2011 Dossier : 10/03656 Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE C/ [L] [S] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 19 juillet 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 18 Mai 2011, devant : Monsieur GAUTHIER, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame DEBON, faisant fonction de greffière. Monsieur [E], en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame de PEYRECAVE, Présidente Madame ROBERT, Conseiller Monsieur GAUTHIER, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Maître DANGUY, avocat au barreau de PAU INTIMÉ : Monsieur [L] [S] [Adresse 1] [Localité 3] Comparant et assisté de Maître THEVENIAUD, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 06 SEPTEMBRE 2010 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU LES FAITS, LA PROCÉDURE : Monsieur [L] [S] a travaillé pour le compte de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE du 06 avril 1999 au 04 août 2009 aux fonctions suivantes : - du 6 avril 1999 au 30 avril 2001 en qualité de chef de rayon, - du 1er mai 2001 au 28 février 2002 en qualité de chef groupe essai, - du 1er mars 2002 au 31 août 2002 en qualité de chef de groupe, - du 1er septembre 2002 au 31 décembre 2005 en qualité de Directeur Commercial, - du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 en qualité de Directeur Hyper ESS, - du 1er janvier 2007 au 04 août 2009 en qualité de Directeur Hyper, hypermarché de [Localité 6] « [Localité 5] » cadre niveau 8 de la Convention Collective de branche commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. Mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 16 juillet 2009 à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 27 juillet 2009, Monsieur [L] [S] a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 04 août 2009 pour faute lourde pour avoir abusé de ses fonctions de Directeur d'Établissement pour bénéficier, dans le courant du mois de décembre 2008, de trois acomptes en espèces de 1.000 € chacun, sans avoir respecté les procédures en vigueur, et pour avoir abandonné délibérément la Direction de l'Établissement, préférant s'adonner à sa passion des jeux plutôt que d'assurer ses fonctions. Contestant son licenciement, Monsieur [L] [S] a saisi le Conseil de Prud'hommes de PAU par requête en date du 24 août 2009 pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que son licenciement soit dit dépourvu de cause réelle et sérieuse et, en conséquence, que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE soit condamnée à lui payer les sommes suivantes : 3.883,62 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied ; 5.506,85 € au titre du 13ème mois ; 3.388,36 € au titre de l'indemnité de congés payés ; 30.000 € à titre d'indemnité de préavis ; 62.500 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle ; 80.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-3 du Code du Travail) ; que soit ordonnée la rectification des bulletins de salaire, du certificat de travail et de l'attestation PÔLE-EMPLOI conformément au jugement à intervenir, la délivrance du bulletin de salaire du mois de juillet 2009 sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 8 jours après notification du jugement à intervenir ; 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. À défaut de conciliation le 19 octobre 2009, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement. Par jugement du 6 septembre 2010, auquel il convient de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le Conseil de Prud'hommes de PAU (section encadrement) : - a dit que le licenciement de Monsieur [L] [S] par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - a condamné la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur [L] [S] les sommes suivantes : 30.000 € au titre de l'article L. 1235-3 du Code du Travail, 62.500 € au titre de l'indemnité de licenciement, 3.388,36 € au titre des congés payés, 5.506,85 € au titre du 13ème mois, 3.883,62 € au titre du salaire sur la période de mise à pied conservatoire, 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, - a ordonné la rectification des bulletins de salaire, du certificat de travail et de l'attestation PÔLE-EMPLOI en fonction des dispositions du présent jugement, - a dit que les sommes accordées porteront intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil, - a ordonné le remboursement dans la limite de trois mois des indemnités chômage de Monsieur [L] [S] aux organismes payeurs, - a laissé les dépens à la charge du défendeur, - a débouté les parties du surplus de leur demande. Le 9 septembre 2010 Monsieur [L] [S] a déposé une requête en rectification d'erreur matérielle au motif que le Conseil de Prud'hommes a omis dans son dispositif la somme de 30.000 € au titre du préavis. Par jugement du 15 novembre 2010 le Conseil de Prud'hommes a dit irrecevable la demande en rectification d'erreur matérielle présentée par Monsieur [L] [S] au motif que la décision a fait l'objet d'un appel général formé par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE. Par déclaration au greffe de la Cour d'Appel en date du 24 septembre 2010 la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 13 septembre 2010. DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de : - réformer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, - débouter Monsieur [L] [S] de l'intégralité de ses demandes, - dire que son licenciement pour faute grave était justifié, - en conséquence, ordonner la restitution par Monsieur [L] [S] de la somme de 33.116,93 € réglée en vertu de l'exécution provisoire donc été assorti le jugement de première instance, - condamner Monsieur [L] [S] à lui régler une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE soutient que le licenciement est fondé. Elle fait valoir que : elle a découvert, à la mi-juillet 2009, que Monsieur [L] [S] avait prélevé trois acomptes en espèces de 1.000 € chacun (les 19, 20 et 28 décembre 2008) sur les liquidités du magasin, à son profit, sans respecter la procédure de virement en vigueur, sans les rembourser, sans signaler qu'ils n'avaient pas été déduits de sa paye, de sorte qu'il a manqué à ses obligations d'intégrité et de loyauté ; c'est parce qu'il a été découvert que Monsieur [L] [S] se livrait quasiment tous les après-midi à sa passion du jeu qu'une vérification a été faite sur sa paye, de sorte que l'action a bien été engagée dans les deux mois de la découverte des faits fautifs ; les constats d'huissiers de justice, autorisés par le Président du Tribunal de Grande Instance, ont permis de constater la présence de Monsieur [L] [S] dans des établissements de jeux pratiquement tous les après-midi pour s'adonner à sa passion du jeu, que n'autorisait pas le forfait jours dont il bénéficiait, de sorte qu'il ne remplissait pas ses obligations à l'égard de son employeur et, en n'assurant pas le rôle d'exemplarité vis-à-vis des 180 salariés qu'il dirigeait, il ne respectait par la charte éthique à laquelle il était contractuellement tenu. Monsieur [L] [S], par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de : - confirmer sur le principe jugement entrepris, mais le réformer partiellement sur les sommes allouées et statuant à nouveau : - dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et abusif, - condamner en conséquence la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à lui payer les sommes suivantes : 3.883,62 € au titre du salaire pendant la période de mise à pied, 5.506,85 € au titre du 13ème mois, 3.388,36 € au titre de l'indemnité de congés payés, 30.000 € à titre d'indemnité de préavis, 62.500 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle, 80.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-3 du Code du Travail), - ordonner la rectification des bulletins de paye, du certificat de travail et de l'attestation pour PÔLE-EMPLOI conformément à l'arrêt à intervenir, - dire que les sommes auxquelles la société sera condamnée porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande en justice, - condamner la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux dépens de l'instance, ainsi qu'au paiement d'une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Monsieur [L] [S] soutient, en premier moyen, que la mise à pied notifiée verbalement le 16 juillet 2009 ne peut être qualifiée de conservatoire puisqu'elle est intervenue deux jours avant l'engagement de la procédure de licenciement par la convocation à l'entretien préalable qui lui a été notifiée le 18 juillet, de sorte qu'il s'agit d'une mise à pied disciplinaire privant le licenciement de cause réelle et sérieuse en application de la règle non bis in idem ; en deuxième moyen que les faits fautifs, datés des 19, 20 et 28 décembre 2008, étaient prescrits lors de la convocation à l'entretien préalable du 18 juillet 2009, lesdits acomptes ayant été faits de manière non dissimulée, conformément à la procédure utilisée pour les acomptes internes au magasin et objet de bordereaux transmis au service de gestion et d'administration des payes au siège de la société ; en troisième moyen que l'abandon de poste pour s'adonner aux jeux est dépourvu de réalité et non établi, alors que l'employeur s'est immiscé de manière abusive dans sa vie privée et que bénéficiant d'un forfait jours il était libre d'organiser ses horaires selon les nécessités du service, ce qu'il faisait, soit de 7 heures à 13 heures ou 13 heures 30 et de 16 heures ou 16 heures 30 à 21 heures. Il fait observer d'une part, que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, en lui payant l'indemnité de congés payés et en faisant figurer sur l'attestation PÔLE-EMPLOI la mention de faute grave, l'employeur a renoncé à la faute lourde et a reconnu que « l'intention de nuire caractérisée » mentionnée dans la lettre de licenciement n'existait pas, et d'autre part qu'au moment de l'établissement du solde de tout compte l'employeur n'avait toujours pas procédé à la régularisation des acomptes litigieux. MOTIFS DE LA DÉCISION : L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme. Concernant la mise à pied : La mise à pied conservatoire, qui n'est pas une sanction mais une mesure provisoire prononcée pour une durée nécessairement indéterminée en raison d'une faute grave, permet d'écarter le salarié de l'entreprise jusqu'au prononcé de la sanction et n'est soumise à aucune forme ni procédure particulière à condition qu'elle se réfère à la sanction envisagée ou que soit précisé expressément son caractère conservatoire. En l'espèce, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a adressé une convocation à un entretien préalable à un licenciement, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 16 juillet 2009, dont Monsieur [L] [S] a accusé réception le 18 juillet 2009, qui mentionne notamment : « compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous confirmons la mesure de mise à pied conservatoire que nous vous avons notifiée verbalement le jeudi 16 juillet 2009, et ce dans l'attente de la décision définitive qui sera prise à votre égard ». Il ressort du procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 16 juillet 2009, à la requête de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, que Monsieur [L] [S] a refusé de recevoir en main propre la remise d'une lettre de mise à pied à titre conservatoire que Monsieur [A] [F], Directeur Opérationnel Aquitaine du Groupe Casino, voulait lui remettre. Par conséquent, le fait pour l'employeur d'indiquer dans la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'il confirme la mise à pied à titre conservatoire notifiée verbalement dans l'attente de la décision à intervenir n'est pas une cause d'irrégularité de ladite mise à pied car, d'une part, la lettre de convocation se réfère à la sanction envisagée, et notamment à une mesure de licenciement et d'autre part, son caractère conservatoire est expressément mentionné. Par conséquent, il y a lieu de dire que la mise à pied notifié le 16 juillet 2009 est une mesure de mise à pied conservatoire, de sorte que le premier moyen de Monsieur [L] [S] sera rejeté. Concernant le licenciement : La lettre de licenciement : « Pour faire suite à votre entretien en date du 27 juillet 2009, nous vous notifions par la présente notre décision de mettre fin à votre contrat de travail pour faute lourde sans préavis ni indemnité d'aucune sorte. Nous vous rappelons les faits qui vous sont reprochés tels qu'ils vous ont été exposés : - nous venons d'avoir connaissance que vous n'aviez pas hésité à abuser de vos fonctions de Directeur d'Établissement pour bénéficier, dans le courant du mois de décembre 2008, très exactement les 19, 20 et 28 décembre, de trois acomptes en espèces de 1.000 € chacun. Outre que le fait que ces demandes d'acomptes n'ont pas été réalisées selon les procédures en vigueur, à savoir notamment avec l'aval de votre hiérarchie, vous auriez dû alerter la direction des ressources humaines que ces sommes n'avaient pas été retenues sur votre fiche de paie de décembre reçue en janvier ni sur les suivantes. Or, vous vous en êtes sciemment abstenu. Cette situation est totalement inadmissible compte-tenu des fonctions que vous occupez au sein de notre entreprise. - Vous avez abandonné délibérément la Direction de l'Établissement dont vous aviez la responsabilité en n'assurant pas comme il se doit vos responsabilités managériales que ce soit le matin avant l'ouverture de l'hypermarché à la clientèle, ou certains après-midi complets, préférant vous adonner à votre passion des jeux plutôt que d'assurer vos fonctions. Récemment informé de cette situation nous avons obtenu de la justice l'autorisation de la faire vérifier par constat d'huissier. Bien entendu, la constance de cette situation totalement anormale est à l'origine de graves dysfonctionnements au sein de l'hypermarché et la nécessité des actions de fonds afin de rétablir cette situation dont vous portez l'entière responsabilité. Nous avons d'ores et déjà pu constater que de nombreuses procédures ne sont pas respectées concernant notamment, la gestion de la trésorerie, la sécurité des mouvements de fonds, la gestion des annulations de chiffre d'affaires et la sécurité des marchandises, ce qui est le reflet de votre laxisme total dans la Direction du magasin. Au-delà de la violation caractérisée de la charte d'éthique que vous aviez signée, nous considérons que vous avez gravement failli à vos obligations de loyauté et d'exemplarité tant à l'égard de votre direction que de vos collaborateurs puisque vous aviez en charge un établissement dont l'effectif dépassait 180 salariés. Votre stratégie personnelle basée sur le mensonge et la dissimulation par la mise en place d'artifice a eu pour effet d'aggraver la situation, ce qui nous a, de ce fait, empêché de réagir en temps voulu, la situation ne faisant qu'empirer pendant de nombreux mois au détriment de la bonne marche de l'entreprise. Ces faits sont particulièrement graves et inadmissibles, tout particulièrement eu égard à votre position de Directeur d'Établissement, dont nous étions en droit d'attendre une probité et une exemplarité vis-à-vis de vos équipes et qui de plus étaient susceptibles de porter grandement préjudice à l'image de marque du groupe Casino compte tenu de votre qualité de notable local sur la ville de [Localité 6]. Compte tenu de l'importance de ces faits et de la répercussion au niveau de notre société, nous n'avons d'autre choix que de venir par la présente vous notifier la rupture de votre contrat de travail pour faute lourde, l'intention de nuire se trouvant par ailleurs caractérisée, rendant impossible la continuation de votre contrat de travail pendant le préavis (...) ». Sur la qualification du licenciement : Il résulte des dispositions des articles L. 3141-26 et L. 3141-28 du Code du Travail que l'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à la fraction de congés propre à la période de référence en cours n'est pas due lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par la faute lourde du salarié, de sorte que le paiement par l'employeur, qui n'est pas tenu d'adhérer à une caisse de congés, de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à la période litigieuse disqualifie le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave. En l'espèce, il ressort du bulletin de salaire de Monsieur [L] [S] du mois d'août 2009 qu'une indemnité compensatrice de congés payés, non pris, lui a été réglée à hauteur de 6.047,79 €. En outre, l'attestation PÔLE-EMPLOI, établie par l'employeur le 17 août 2009 porte la mention de « faute grave » comme motif du licenciement et, dans le dispositif de ses conclusions écrites d'appel, l'employeur demande qu'il soit dit que le licenciement pour faute grave était justifié. Par conséquent, il y a lieu de dire que le licenciement a été prononcé pour faute grave. Sur la prescription : En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du Travail, aucun agissement fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur, ou le supérieur hiérarchique direct du salarié, en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai. Dès lors qu'il est établi que les faits ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, c'est à l'employeur de prouver qu'il n'en a eu connaissance que postérieurement au point de départ du délai de prescription de 2 mois, en justifiant, au besoin de la nécessité de procéder à une enquête et à des vérifications pour avoir une connaissance complète et précise des faits, de leur degré de gravité et de leur imputabilité. La lettre de licenciement énonce notamment comme motif de licenciement : abus par Monsieur [L] [S] de ses fonctions de Directeur d'Établissement pour bénéficier, dans le courant du mois de décembre 2008, de trois acomptes en espèces de 1.000 € chacun, sans avoir respecté les procédures en vigueur. Monsieur [L] [S] soutient que les faits fautifs, datés des 19, 20 et 28 décembre 2008, étaient prescrits lors de la convocation à l'entretien préalable du 18 juillet 2009, lesdits acomptes ayant été faits de manière non dissimulée, conformément à la procédure utilisée pour les acomptes internes au magasin et objet de bordereaux transmis au service de gestion et d'administration des payes au siège de la société. Il ressort des pièces versées aux débats que : - le 19 décembre 2008 Monsieur [L] [S] a demandé à Monsieur [Y] [N], Manager Flux/Gestion, Contrôleur de Gestion (selon son attestation du 25 août 2009) un acompte en espèces de 1.000 €, puis le 21 décembre 2008 un deuxième acompte en espèces de 1.000 € ; Monsieur [Y] [N] a contacté Madame [C] de « l'arrêté caisse » qui lui a remis lesdites sommes en contrepartie de sa signature sur les fiches de dépenses prévues à cet effet, fiches qui ont été transmises à Madame [X] du Service du Personnel pour qu'elle les saisisse dans l'application AS400 « saisie paie et acompte », avertissement lui étant donné lors du deuxième versement d'avertir le SGAP pour la saisie d'acompte en espèces, - le 28 décembre 2008, Monsieur [L] [S] a demandé à Madame [K] [M], première hôtesse adjointe chef de caisse, (selon son attestation du 20 juillet 2009) un acompte sur salaire de 1.000 € ; le prélèvement nécessaire a été fait sur la ligne de caisse afin de procéder à un apport sur la caisse accueil ; l'Hôtesse d'Accueil a rédigé une fiche de dépenses, - Madame [I] [X], Secrétaire du Personnel, indique dans son attestation du 23 juillet 2009, qu'elle n'a pas eu connaissance d'un prélèvement pour acompte effectué le 28 décembre 2008, - une fiche « DÉPENSE n° 1455 » a été établie le 19 décembre 2008 pour un montant de 1.000 € remis à Monsieur [S] pour « acompte » ; ladite fiche comporte la signature de la Surveillante de Caisse, ainsi que la signature de Monsieur [L] [S] en sa qualité de Directeur et en sa qualité de personne qui a reçu l'argent, - une fiche « DÉPENSE n° 1460 » a été établie le 20 décembre 2008 pour un montant de 1.000 € remis à Monsieur [S] pour « acompte » ; ladite fiche comporte la signature de la Surveillante de Caisse, ainsi que la signature de Monsieur [L] [S] en sa qualité de directeur et en sa qualité de personne qui a reçu l'argent, - une fiche « DÉPENSE n° 1488 » a été établie le 28 décembre 2008 pour un montant de 1.000 € remis à Monsieur [S] pour « acompte » ; ladite fiche comporte la signature de la Surveillante de Caisse, ainsi que la signature de Monsieur [L] [S] en sa qualité de Directeur et en sa qualité de personne qui a reçu l'argent, et la signature du caissier qui a remis l'argent. Monsieur [Y] [N] écrit dans son attestation que s'il n'a pas alerté directement le service des Relations Humaines, le Directeur Opérationnel ou le Contrôleur de Gestion Régional, c'est parce qu'il pensait que Madame [X] avait alerté le SGAP et que celui-ci donnerait un avertissement aux personnes concernées et les alerterait si les opérations n'étaient pas passées « comme il le fait pour toute anomalie de paie ». Or, Madame [I] [X] ne fait état, dans son attestation, que de l'acompte du 28 décembre 2008 dont elle n'a pas été informée, signifiant par là même qu'elle a été informée des deux précédents acomptes. Mais, elle ajoute « aucun de mes supérieurs hiérarchiques ne m'a demandé les jours suivants de saisir l'acompte sur l'AS400 », sans préciser si cette saisie ne lui a pas été demandée uniquement pour l'acompte du 28 décembre ou si elle ne lui a pas été demandée également pour les deux précédents acomptes, alors que Monsieur [Y] [N] a prétendu lui avoir demandé pour les deux premiers acomptes. De même, Madame [I] [X] ne dit pas qu'elle a alerté le SGAP comme Monsieur [Y] [N] prétend lui avoir demandé. En tout état de cause, il ressort du rapport d'audit effectué du 23 juillet 2009 au 31 juillet 2009 que, si « les pièces de caisse ont bien été saisies au niveau de l'arrêté caisse le jour où l'argent est sorti du coffre (ce qui explique qu'il n'y a pas d'écart coffre) », en revanche « ces sommes n'ont jamais été enregistrées dans le menu acompte de l'AS400 afin de les déduire du salaire », de sorte qu' « il n'y a pas eu vérifications afin de s'assurer que les sommes versées avait bien été saisies par la suite ». Ainsi, si les trois acomptes litigieux dont a bénéficié Monsieur [L] [S] n'ont pas été faits par celui-ci de manière occulte et à l'insu du personnel compétent en cette matière dans l'établissement, en revanche il est établi que l'absence d'enregistrement de ces acomptes dans le menu « AS400 » ne permettait pas d'en vérifier le contrôle et par conséquent d'en permettre la connaissance par l'employeur au moment où ils ont été réalisés, de sorte qu'il y a lieu de dire ces faits non prescrits. Sur le premier grief : les trois acomptes. Ainsi qu'il a été dit précédemment, les trois acomptes litigieux n'ont pas été faits de manière occulte par Monsieur [L] [S] qui se serait lui-même attribué lesdits acomptes à l'insu des personnels compétents en cette matière dans l'établissement. En effet, les versements de ces acomptes ont été faits par l'Hôtesse de Caisse après information du Contrôleur de Gestion qui a lui-même demandé l'enregistrement de ces opérations sur le menu acompte « AS400 ». Il n'est pas démontré que l'absence de cet enregistrement serait imputable à Monsieur [L] [S], de sorte que si ce premier grief est réel, il n'apparaît cependant pas suffisamment sérieux pour justifier un licenciement. Sur le deuxième grief : avoir abandonné délibérément la Direction de l'Établissement, préférant s'adonner à sa passion des jeux plutôt que d'assurer ses fonctions. Le 16 juillet 2009, Monsieur [A] [F], Directeur Opérationnel Aquitaine du Groupe Casino, a entendu Monsieur [B] [D], en sa qualité de Manager de Département de l'Hypermarché Géant Casino, en présence d'un huissier de justice qui a dressé procès-verbal duquel il ressort que : - Monsieur [L] [S] se présente à l'hypermarché tous les matins entre 8 heures 30 et 9 heures jusqu'à 12 heures 30 ou 13 heures, - les après-midi, il est très souvent absent, - sur 6 après-midi, Monsieur [B] [D] a relevé trois à quatre fois son absence, - il revenait vers 18 heures, - il avait toute liberté pour gérer le magasin et ne contactait Monsieur [L] [S] sur son portable, lors de ses absences, que pour des raisons et des situations graves, les situations les moins graves étant réglées par lui-même, - lors de son arrivée dans l'établissement, un an et demi plus tôt, cette organisation était déjà en place. Monsieur [L] [S] fait valoir que bénéficiant d'un forfait jours il était libre d'organiser ses horaires selon les nécessités du service, et prétend que ses horaires de travail étaient de 7 heures à 13 heures ou 13 heures 30 et de 16 heures ou 16 heures 30 à 21 heures. Ainsi, selon les horaires qu'il déclare, Monsieur [L] [S] effectuait entre 10 heures 50 et 11 heures de travail, et en tout cas de présence, dans l'établissement, chaque jour. La déclaration de Monsieur [B] [D] ne permet pas de déterminer le temps de présence de Monsieur [L] [S] dans l'établissement puisque s'il précise l'heure à laquelle il revenait (18 heures), en revanche il ne précise pas à quelle heure il repartait le soir. Aucun élément n'est produit précisant les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin, ni aucun élément autre que les déclarations de Monsieur [B] [D] permettant de déterminer les temps de présence et de travail de Monsieur [L] [S] au sein de l'établissement, étant en outre souligné que Monsieur [B] [D] a déclaré que sur six après-midi, il a relevé trois à quatre fois son absence sans préciser s'il s'agissait-là d'une semaine particulière ou d'une pratique habituelle. Le fait de préciser qu'en l'absence du Directeur, il avait toute liberté ne permet pas de déterminer la fréquence de ses absences. Le fait d'invoquer une passion des jeux de Monsieur [L] [S] n'est pas en lui-même la démonstration qu'il ne remplissait pas ses obligations contractuelles, ni que la recherche et la satisfaction de cette passion s'exerçaient au détriment de ses obligations professionnelles, à défaut d'élément objectif et vérifiable, étant précisé que la seule constatation par l'huissier de justice le 16 juillet de la présence de Monsieur [L] [S] dans un bar PMU où, à 13 heures il s'est fait servir un coca-cola et un sandwich tout en suivant le déroulement des courses PMU à la télévision jusqu'à 15 heures 05 n'est pas de nature à caractériser l'abandon de poste invoqué par l'employeur, les horaires mentionnés dans le procès-verbal de constat correspondant aux horaires indiqués par Monsieur [L] [S], et en partie ceux indiqués par Monsieur [B] [D]. En outre, il convient de relever que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été autorisée, par ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de PAU en date du 10 juillet 2009, à constater la présence de Monsieur [L] [S], du lundi au samedi de 8 heures 30 à 21 heures dans le café PMU « Auteuil Longchamp » ou dans tout autre lieu où peuvent s'exercer les prestations de PMU, dans le ressort de l'agglomération de PAU ou des agglomérations limitrophes et ce dans un délai de 15 jours, et que cette constatation n'a été faite, et rapportée, que pour la seule journée du 16 juillet 2009, de sorte qu'elle n'est pas de nature à caractériser une pratique quotidienne ou habituelle, ni a fortiori à caractériser l'abandon de poste invoqué. Par conséquent, il y a lieu de constater que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce grief. Le jugement du Conseil de Prud'hommes sera donc confirmé en toutes ses dispositions, y compris en sa disposition qui a fixé à la somme de 30.000 € le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que Monsieur [L] [S] ne produit pas d'élément de nature à justifier l'octroi de la somme sollicitée à ce titre. En revanche, il convient d'ajouter au jugement de première instance la condamnation de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur [L] [S] la somme de 30.000 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis fixée dans la motivation du jugement mais omise dans son dispositif. Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile : La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Monsieur [L] [S] la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, REÇOIT l'appel formé le 24 septembre 2010 par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à l'encontre du jugement rendu le 6 septembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes de PAU (section encadrement), notifié le 13 septembre 2010 et l'appel incident formé par Monsieur [L] [S], CONFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, CONDAMNE la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur [L] [S] : - La somme de 30.000 € (trente mille euros) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - la somme de 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, DIT que les sommes de 3.388,36 €, 5.506,85 €, 3.883,62 € et 30.000 € produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la demande en justice, soit à compter du 24 août 2009, en application des dispositions de l'article 1153 du Code Civil, DIT que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de leur prononcé, en application des dispositions de l'article 1153-1 du Code civil, CONDAMNE la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens. Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame GARCIA, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,