Cour d'appel, 12 novembre 2015. 13/00255

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRÊT DU 12 Novembre 2015 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/00255 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Novembre 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section encadrement - RG n° 11/10770 APPELANT Monsieur [T] [Y] [Adresse 1] [Adresse 1] né le [Date naissance 1] 1961 représenté par Me Christian FREMAUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0547 INTIMEE SAS IPC INDUSTRIE DES PRODUITS CHIMIQUES [Adresse 2] [Adresse 2] N° SIRET : 341 417 988 00043 représentée par Me Jean Yves SIMON, avocat au barreau de QUIMPER COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 avril 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Murielle VOLTE, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère Madame Murielle VOLTE, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère pour le Président empêché et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Suivant contrat à durée indéterminée du 22 avril 2002 et avenant de rémunération, M. [T] [Y] a été engagé par la société I.P.C., qui a pour activité la vente de produits d'entretien auprès d'une clientèle de collectivités, d'administrations et d'industries, en qualité de représentant statuaire « collectivités », rémunéré à la commission. Il lui était attribué le secteur de [Localité 2] sur les 5e , 6e, 7e, 13e, 14e et 15e arrondissements et il était stipulé une clause « post- contractuelle » de non-concurrence limitée à une période de 2 ans et au secteur dont il était en charge. Un avenant du 1er juin 2004 a modifié le calcul de ses commissions. Deux autres avenants ont été signés entre les parties les 1er juin 2007 et 1er septembre 2009 annulant et remplaçant l'article IV relatif au « secteur ou clients attribués » et l'article XXI relatif à la clause de non-concurrence, cette dernière prévoyant désormais une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale conforme à l'article 17 de l'Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977. Par lettre de mission que le salarié a dûment acceptée et signée, la société I.P.C. a confié à M. [Y] une mission d'«animateur de formation du réseau Nord » complémentaire à celle de VRP définie dans son contrat de travail, pour une durée d'un an du 1er septembre 2009 jusqu'au 31 août 2010, consistant à effectuer des formations auprès des nouvelles recrues de la société en formation initiale d'une part et auprès des commerciaux en poste en vue d'une remise à niveau et perfectionnement de la méthode de vente « A.I.D.A » d'autre part, le temps global imparti au salarié pour ces formations étant de 5 jours par mois. Il était prévu une rémunération de cette mission. Enfin, un avenant au contrat de travail, intitulé « VRP ' FORMATEUR RÉSEAU NORD ' STATUT VRP CADRE » a été conclu entre les parties le 1er septembre 2010, annulant et remplaçant les articles IV, XI et XXI du contrat initial, complété par un « avenant de rémunération » signé le même jour. Il était convenu que M. [Y] conserverait une activité de production personnelle pendant l'équivalent de 10 jours par mois, le secteur attribué étant celui du 13e arrondissement de [Localité 2], et consacrerait 10 jours par mois à son activité d'animation des formations commerciales du Réseau Nord, en contrepartie d'un salaire mensuel brut forfaitaire garanti de 5450 euros dont 2000 euros bruts pour l'activité de formation et 3450 euros bruts pour l'activité de production personnelle. Par courriers successifs des 10 et 29 mars 2011, l'employeur, au constat de la régression importante du chiffre d'affaires du secteur de M. [Y], proposait à ce dernier d'«alléger» sa mission de formation en la limitant aux deux premiers jours de formation des nouveaux arrivants, les formations de « rappel AIDA » étant suspendues, afin de faire de la prospection sa priorité, les conditions de sa rémunération étant modifiées, la dernière proposition consistant en la reprise d'un paiement à la commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé, le versement pour chaque formation initiale de 2 jours d'une prime de 300 euros « versée en complément des commissions mais intégrée dans le minimum garanti » et un salaire minimum garanti mensuel de 4500 euros bruts. M. [Y] ayant refusé ces propositions, l'employeur l'informait, par lettre recommandée du 31 mars 2011, de sa décision de mettre un terme définitif à sa mission de formateur. À compter du 2 avril 2011, M. [Y] a été placé en arrêt maladie continu. Lors d'une visite du 14 avril 2011 dans le cadre d'une surveillance médicale renforcée à la demande de l'employeur, le médecin du travail a établi une fiche d'aptitude concluant : « Inapte temporaire ». Le 5 janvier 2012, le médecin du travail a examiné M. [Y] et établi une fiche médicale d'aptitude concluant en ces termes: « Inaptitude prononcée en une seule visite dans le cadre de l'article R. 4624-31 du code du travail pour danger immédiat pour la santé du salarié. Pas de proposition de reclassement compte tenu de l'origine de l'inaptitude. ». M. [Y] a été licencié par la société I.P.C. pour inaptitude physique et impossibilité de pourvoir à son reclassement, le 6 février 2012. Entre-temps, il a saisi la juridiction prud'homale, le 2 août 2011, d'une demande de paiement de diverses sommes au titre tant de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail. Par jugement du 12 novembre 2012, notifié le 4 janvier 2013, le conseil de prud'hommes de Paris a : - condamné la société I.P.C. à payer à M. [Y] les sommes suivantes : '' 30'420,22 euros à titre d'indemnité de clientèle, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, '' 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire en application de l'article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 5450 euros ; - débouté M. [Y] du surplus de ses demandes et condamné la société I.P.C. aux dépens. M. [Y] a interjeté appel de cette décision le 10 janvier 2013. À l'audience du 10 avril 2015, il demande à la Cour de : «- infirmer le jugement entrepris, et de juger : 1) que le licenciement prononcé pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la SAS IPC à lui payer : - 30 mois x 5450 € = 163.500,00 € 2) pour défaut de reclassement : 12 mois x 5.450 € = 65.400,00 € 3) à titre de préavis : 3 mois x 5.450 € = 16.350,00 € et congés payés afférents (1/10 e ) = 1.635,00 € 4) à titre de clause de non-concurrence : 12 mois x 5.450 € = 65.400,00 € Et subsidiairement 2/3 de 5450 € x 24 mois = 87.200,00 € 5) à titre de salaire non payé : - Février 2012 = 5.000,00 € - 1 mois de D.I. pour paiement tardif = 5.450,00 € 6) à titre de rappel de salaire de formation, de 2006 à 2009, et réunions d'équipe le samedi de 2005 à 2010 = 23.492,00 € 7) à titre d'indemnité de clientèle = 106.760,00 € 8) à titre de préjudice moral et harcèlement moral 6 mois x 5.450 € = 32.700,00 € 9) Art. 700 CPC = 6.000,00 € Et de condamner IPC en tous les dépens. ». Il prétend que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en soutenant, en substance, que l'employeur est à l'origine de son inaptitude par les modifications continuelles qu'il n'a eu de cesse d'apporter à son contrat de travail, ayant été 'contraint et forcé' d'accepter que son secteur d'activité soit restreint tout en devant accomplir un travail supplémentaire de formation, et par les pressions que ce dernier lui a fait subir allant jusqu'à modifier unilatéralement ses fonctions et sa rémunération en mars 2011, au point qu'après un premier arrêt maladie d'une semaine en février 2011 pour 'burn-out', il va craquer physiquement et nerveusement à la réception du courrier de rupture de mission en se rendant compte que son employeur lui avait imposé des missions 'impossibles' et qu'il était dans l'impossibilité de reprendre une activité de terrain, développant un état dépressif qui le conduira à être arrêté pendant un an à compter du 2 avril 2011, si bien qu'il a développé une maladie directement liée à ses conditions de travail. Il souligne qu'auparavant et depuis son embauche il n'avait jamais été en arrêt de travail. Il fait valoir subsidiairement, si la Cour ne considérait pas que l'inaptitude est liée aux conditions de travail, que l'employeur a modifié unilatéralement, à partir de 2007, les éléments essentiels de son travail, '(secteurs, activités, formations, puis formations supprimées, baisse de revenus...) [qui] ont entraîné la rupture du contrat à compter du 1er septembre 2010, au moment de la signature de l'avenant, les pressions étant très fortes'. Il invoque en outre le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, en soulignant que la lettre de licenciement vise une proposition de reclassement ' farfelue', la même proposition étant faite le même jour à une autre salariée qui n'avait qu'une ancienneté de 2 mois et demi, et qu'elle précise en outre qu'aucun poste n'est vacant. La société I.P.C. demande pour sa part à la Cour de : - débouter M. [Y] de l'intégralité de ses demandes ; - confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser à M.[Y] la somme de 30'420,22 euros à titre d'indemnité de clientèle et 500 euros au titre de l'article 700 ; - condamner M. [Y] au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Elle fait valoir, pour l'essentiel : - qu'elle s'est conformée à son obligation de reclassement en proposant au salarié, nonobstant le caractère définitif 'et lapidaire' de l'avis d'inaptitude prononcée par le médecin du travail, plusieurs solutions dans un courrier du 9 janvier 2012 que celui-ci a refusé, dès le lendemain, sans solliciter la moindre explication ; - que sur les 260 salariés qu'elle emploie, 200 ont le statut de VRP, les autres postes existants correspondant soit au personnel d'encadrement commercial hiérarchiquement plus élevé (directeur régional, directeur de zone), soit à des postes à caractère administratif au siège de la société, soit à des postes de téléprospectrices ; - qu'il n'existe aucun fondement juridique justifiant une rémunération antérieure à septembre 2009, puisqu'en sa qualité de VRP, M. [Y] était rémunéré de façon globale et forfaitaire et est intervenu de façon occasionnelle et sporadique à compter de 2006 pour animer des formations auprès des jeunes recrues, la réalisation de cette mission qui faisait partie de sa mission globale de VRP s'étant faite d'un commun accord et constituant pour M. [Y] une opportunité d'évolution de sa carrière ; que les parties se sont entendues pour que la mission de formateur lui soit rémunérée à compter du 1er septembre 2009, dès lors que ces interventions ont eu vocation à se développer de plus en plus ; - qu'aucune modification du contrat de travail de M. [Y] n'a été faite sans son accord et, en signant l'avenant à son contrat de travail le 1er septembre 2010, le salarié s'engageait en toute connaissance de cause à maintenir son chiffre d'affaires, nonobstant cette qualité de formateur qu'il déployait déjà sur l'exercice 2009-2010 durant lequel il avait développé un chiffre d'affaires de 215'669 euros, du 1er septembre 2009 au 31 mars 2010, alors que sur l'exercice 2010-2011, son chiffre d'affaires du 1er septembre 2010 au 31 mars 2011 est tombé à 154 225 euros ; - qu'aucuns dommages-intérêts n'ont lieu d'être alloués pour la rupture du contrat de travail 'au titre d'une prétendue modification unilatérale' de celui-ci, dès lors que, si elle lui a effectivement fait part de sa volonté qu'il reprenne une activité à temps plein de commercial, cette situation n'a jamais été mise en place, et sa rémunération telle qu'elle existait sur l'année 2010 a été maintenue pendant son arrêt de travail ; - qu'il n'est aucunement démontré que la situation de santé de M. [Y] serait liée et attachée à un quelconque comportement de sa part, puisqu'elle n'a fait qu'appliquer les engagements contractuels pris entre les parties, et d'ailleurs, son arrêt maladie n'a jamais été qualifié de maladie professionnelle. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rappel de salaires de formation et de réunions d'équipe Attendu que M. [Y] réclame la rémunération des missions de formation qu'il a effectuées du 4 septembre 2006 au 6 juillet 2009 pour un total de 61 lundis et 11,5 jours de formation initiale, soit 71,5 jours, sans contrepartie financière, outre de 25samedis de réunions d'équipe auxquelles il a assisté, 5 samedis par an, de 2005 à 2010, et qui ne lui ont pas été payés ; qu'il justifie par la production des lettres de convocation de participants et des comptes-rendus des journées de formation, avoir effectivement assuré du 4 septembre 2006 au 6 juillet 2009 des journées de formation « AIDA », à raison de 7 lundis en 2006, 23 lundis en 2007, 24 lundis en 2008, 20 lundis en 2009, outre 11,5 jours de formation initiale ; que la société I.P.C. qui ne conteste pas la réalité de cette activité de formation prétend néanmoins qu'elle ne saurait donner lieu à un rappel de salaire dès lors que la réalisation de cette mission s'est faite d'un commun accord, 'de façon naturelle dans le cadre de l'activité de VRP de M. [Y]', activité pour laquelle ce dernier était rémunéré de façon globale et forfaitaire ; qu'une telle argumentation ne saurait prospérer, alors même que dans sa « lettre de mission concernant des actions de formation » du 1er septembre 2009, il est écrit en préambule : « En complément de sa fonction de VRP exclusif dans la société, il est proposé à M. [T] [Y], compte tenu de sa connaissance et de son expérience de la méthode de vente appliquée par I.P.C., d'effectuer des actions de formation (...) Cette mission est complémentaire à celle de VRP définie dans son contrat de travail. En aucun cas elle ne vient se substituer à celle-ci.», l'employeur reconnaissant par là même qu'il s'agit bien d'une activité distincte de celle de VRP, en contrepartie de laquelle il verse au salarié une rémunération forfaitaire indépendamment des commissions constituant la rémunération de base de M. [Y] ; que, compte tenu du lien de subordination existant entre les parties et des bonnes relations qu'il entretenait alors avec son employeur, le salarié, sans y être contraint pour autant, a certes accepté d'effectuer ce travail supplémentaire, mais il n'en demeure pas moins que ce temps consacré à cette activité de formation s'est fait au détriment du développement de son activité principale de VRP, sans contrepartie financière jusqu'en septembre 2009, et justifie qu'il en soit indemnisé ; que cette indemnisation doit être appréciée par référence à l'indemnité de formation fixée à 150 euros par journée dans la lettre de mission et il sera alloué à M. [Y] une somme de 10'725 euros au titre des 71,5 jours de formation qu'il a assurés, le jugement étant infirmé sur ce point ; qu'en revanche, outre que M. [Y] ne justifie pas avoir effectivement participé 5 samedis par an pendant 5 ans à des réunions d'équipe, il ne peut prétendre à une rémunération supplémentaire de ce chef, la durée légale du travail n'étant pas applicable aux VRP en l'absence d'horaires de travail précis et contrôlables ; Sur le rappel de salaire de février 2012 Attendu que M. [Y] prétend qu'il n'a été payé que deux jours pour le mois de février 2012, soit 544 euros, et qu'il lui resterait dû 5000 euros, en vertu de l'article L. 1226-11 du code du travail, dès lors qu'aucun reclassement n'a eu lieu dans le mois courant à compter de l'examen médical de reprise, la rupture étant intervenue un mois et un jour après l'avis d'inaptitude, et réclame en outre un mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour paiement tardif ; qu'il sera rappelé que le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail le 5 janvier 2012 et licencié le 5 février 2012 ; que tant l'article L. 1226-11 visé à l'appui de la demande que l'article L.1226-4 du même code en matière d'inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel prévoient que « lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. » ; que la Cour relève, à l'instar de la société I.P.C., que M. [Y] interprète de façon erronée ces dispositions qui ne lui ouvrent nullement droit au paiement d'un mois de salaire complet en cas de dépassement du délai d'un mois visé audit article, mais seulement au paiement des jours compris entre la date d'expiration du délai et la date du licenciement, soit en l'occurrence un jour ; qu'il ressort des énonciations du jugement que pour débouter le salarié de cette demande, le conseil de prud'hommes a dit que « la société a déclaré à la barre avoir payé le salaire du 1er au 6 février date du licenciement, ce qui n'a pas été contesté » ; que les mentions du jugement font foi jusqu'à preuve contraire non rapportée devant la Cour ; que le jugement qui a retenu que l'employeur avait donc rempli son obligation sera confirmé y compris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour paiement tardif ; Sur la clause de non-concurrence Attendu que M. [Y] prétend que l'article XX de son contrat de travail de 2002 intitulé « Clause Contractuelle : Obligation de Fidélité ' Non Concurrence ' Loyauté ' Discrétion » est nul en ce qu'il ne prévoyait aucune contrepartie pécuniaire, les avenants de 2007 puis de 2009 n'ayant apporté des modifications qu'à l'article XXI intitulé «Clause Post Contractuelle : Clause de Non Concurrence», irrégulier à l'origine puisque bien que limitée à une période de 2 ans et ne couvrant que le secteur dont il avait la charge, cette clause ne prévoyait aucune indemnité telle que définie et calculée à l'article 17 de l'ANI du 3 octobre 1975 modifié par avenant du 12 janvier 1982 ; que, selon lui, l'article XX du contrat de base de 2002 étant nul et ayant été maintenu sans modification aucune, il est en droit de prétendre à une indemnité de 65'400 euros équivalant à 12 mois de salaire et 'à défaut, si la Cour considère que par les avenants, l'article XXI s'applique', à une indemnité de 87'200 euros calculée conformément à l'article 17 de la convention collective (2/3 x 5450 euros x 24 mois) ; que cependant, l'article XX du contrat de travail n'est pas une clause de non-concurrence laquelle interdit au salarié l'exercice d'une activité, après la rupture de son contrat, mais, comme son intitulé l'indique, une clause relative aux obligations du salarié pendant l'exécution de son contrat, définie dès la première ligne en ces termes : « Il découle de la qualité de VRP dans la société I.P.C. une obligation de fidélité. Cette obligation revêt la forme d'une obligation de loyauté, d'une obligation de non-concurrence et d'une obligation de discrétion, telles que définies dans la législation et la jurisprudence » ; que cette clause qui vise l'obligation de fidélité en cours de contrat est parfaitement valable et d'ailleurs envisagée à l'article L. 7313-6 du code du travail, qu'il s'agisse de représentants exclusifs ou multicartes ; que pour ce motif substitué, le jugement qui a débouté M. [Y] de sa demande sera confirmé ; Sur le harcèlement moral Attendu que, aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Que l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Attendu qu'à l'appui de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, M. [Y] fait état de ce qu'il a subi des pressions constantes de l'employeur qui lui a imposé unilatéralement des modifications substantielles de ses fonctions ayant dégradé ses conditions de travail et lui a même 'rajouté du travail, non rémunéré' si bien qu'il ne pouvait plus se consacrer à son travail de production, pour finir par lui reprocher une baisse de chiffre d'affaires et lui proposer un avenant baissant son salaire à 4500 euros -qu'il a refusé- avant de modifier une nouvelle fois unilatéralement ses fonctions par une lettre du 31 mars 2011, particulièrement brutale, au point qu'à réception de cette lettre, il est tombé gravement malade ; que la Cour relèvera, d'une part, que l'employeur n'a à aucun moment imposé au salarié la modification de son contrat de travail puisque toutes les modifications ont fait l'objet d'avenants régularisés entre les parties, et d'autre part, qu'elles n'ont pu avoir pour conséquence de dégrader ses conditions de travail en altérant sa santé physique ou mentale puisque, ainsi que le souligne M. [Y], il n'avait jamais été placé en arrêt de travail avant l'année 2011 ; qu'il en est de même en ce qui concerne les deux avenants du 1er septembre 2010 ayant modifié à la fois ses fonctions, puisqu'il est devenu « VRP ' FORMATEUR RÉSEAU NORD ' STATUT VRP CADRE» correspondant à une activité de production personnelle de 10 jours par mois et une activité de formation pour une durée de travail identique, et son système de rémunération, se voyant désormais garantir un salaire mensuel forfaitaire de 5450euros bruts, qui ne lui ont nullement été imposés ; que ceci est d'autant plus vrai qu'il a su adresser, le 19 septembre 2010, une lettre à son directeur commercial dans laquelle il s'est, après-coup, inquiété de la clause stipulant qu'il s'engageait à conserver un niveau de chiffre d'affaires annuel en rapport avec le potentiel de son fichier de clients actifs 'N -1/N' et les résultats obtenus sur les exercices précédents et que, dans le cas contraire, la société se réservait le droit de mettre un terme unilatéralement à cette mission de formation, et qu'il lui a été répondu qu'il serait tenu compte 'de l'impact H1 N1" sur le chiffre d'affaires réalisé l'an passé, à titre exceptionnel, pour le premier trimestre de l'exercice, une telle réponse de l'employeur révélant davantage une ouverture à la discussion qu'un comportement de harcèlement managérial ; qu'aucun élément ne permet de mettre en évidence l'existence de pressions exercées par l'employeur qui auraient vicié le consentement donné par le salarié aux divers avenants ; qu'enfin, s'agissant de la lettre du 31mars2011portant en objet « arrêt de la mission de formateur » et indiquant « À compter du 1er avril 2011, tu reprends à temps plein ton activité de commercial, sur le secteur dont tu as la charge, c'est-à-dire le 13e arrondissement de [Localité 2] auquel s'ajoute la liste des clients que tu as conservés sur les autres arrondissements, ainsi que le 14e arrondissement, que [C] et moi avons décidé d'ajouter à ton secteur. À compter de cette même date, tu seras de nouveau rémunéré par des commissions sur le CA réalisé, selon les taux décrits ci-dessous : (...) », la société I.P.C. fait valoir à juste titre qu'il ne s'agit que de la volonté de l'employeur d'appliquer la clause contractuellement signée entre les parties le 1er septembre 2010, acceptée en connaissance de cause, et non pas d'une modification appliquée unilatéralement sans l'accord du salarié, et fait observer tout aussi pertinemment que M. [Y] ne peut justifier la baisse majeure de résultats sur sa prospection de l'exercice 2010-2011 par son activité de formateur qu'il exerçait déjà sur l'exercice 2009-2010 où les résultats étaient satisfaisants, alors même que si l'avenant réduisait son secteur au 13e arrondissement, il prévoyait également qu'il était fait exception des clients hors secteur attribués selon annexe jointe, et de toute la clientèle de type agricole et de type artisans déjà existante qui lui restait attribuée, si bien qu'il pouvait continuer de travailler avec sa clientèle existante ; qu'enfin, l'employeur fait encore justement valoir qu'en toute hypothèse la lettre du 31 mars 2011 n'est restée qu'à l'état d'intention puisque la situation qu'elle prévoyait n'a jamais été mise en place, M. [Y] ayant été placé en arrêt de travail continu à compter du 2 avril2011 jusqu'à son licenciement pour inaptitude physique ; qu'il sera ajouté que si la simple possibilité d'une dégradation des conditions de travail suffit à consommer le délit de harcèlement moral, la décision de l'employeur de mettre fin à la mission de formateur du salarié qui a pu être éprouvante pour celui-ci qui est tombé malade dès le 2 avril 2011, le certificat médical initial d'arrêt de travail précisant « syndrome anxieux très important », ne saurait à elle seule conduire à la qualification de harcèlement moral, en l'absence d'agissements répétés au sens de l'article L. 1152-1 précité ; que le jugement qui a débouté M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral à ce titre doit être confirmé ; Sur le licenciement Attendu qu'il convient de rappeler que M. [Y] a été licencié pour inaptitude physique par lettre de la société I.P.C. du 6 février 2012, faisant suite à la déclaration d'inaptitude établie le 5 janvier 2012, aux motifs suivants : 'Vous avez été convoqué par courrier recommandé à un entretien préalable en date du 30 janvier 2012. Vous nous aviez avisé par courrier de votre volonté de ne pas venir à cet entretien, et ne vous êtes effectivement pas présenté. Nous ne pouvons que vous confirmer l'impossibilité de pourvoir à votre reclassement dans l'entreprise, et sommes contraints par la présente de vous notifier la rupture de votre contrat de travail pour inaptitude physique. Nous vous rappelons, en effet, que lors de votre visite de reprise en date du 5Janvier2012, le médecin de travail a émis vous concernant un avis d'inaptitude : « inaptitude prononcée en une seule visite dans le cadre de l'article R4624-31 du Code du Travail pour danger immédiat pour la santé du salarié. Pas de proposition de reclassement compte tenu de l'origine de l'inaptitude ». Tenant compte de cet avis, et malgré la remarque du médecin concernant le reclassement, nous avons examiné les possibilités d'assurer votre reclassement au sein de la société. A ce titre, nous vous avons informé, par courrier du 9 Janvier 2012, que nous pouvions vous proposer d'intégrer soit le service téléprospection situé en Dordogne, soit les services administratifs du siège, ou de reprendre un poste de commercial sur un secteur composé des 2 ème , 13 ème , et 10 ème arrondissements de [Localité 2]. Vous nous avez alors signifié par écrit, dans votre courrier du 10 Janvier 2012, que vous ne pouviez répondre favorablement à nos propositions. Dès lors, dans l'impossibilité de pouvoir assurer votre reclassement au sein de la société, nous nous voyons contraints de procéder à la rupture de nos relations contractuelles, laquelle prendra effet dès la date de première présentation du présent courrier. Votre contrat de travail prendra donc fin à cette date, étant dans l'impossibilité d'effectuer votre préavis de 3 mois, et vous serez payé jusqu'à ce jour. Par ailleurs, nous vous précisons que nous levons la clause de non-concurrence prévue à votre encontre (...)' ; Que le salarié soutient que ce licenciement ne reposerait sur aucune cause réelle et sérieuse, son inaptitude ayant été causée par les agissements de harcèlement moral de l'employeur ; que pour les motifs qui précèdent, ce moyen ne peut être retenu ; Qu'il fait valoir en outre que l'employeur, dans sa lettre de licenciement, fait état de tentatives de reclassement qui ne sont ni réelles ni loyales puisque les postes proposés n'étaient pas vacants et ne correspondaient pas à ses fonctions et à ses compétences, d'une part, et que l'obligation de reclassement doit être mise en 'uvre même en cas d'inaptitude à tout emploi, d'autre part ; qu'aux termes de l'article L.1226-2 du code du travail,'lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail' ; qu'il résulte des pièces produites que, par lettre du 9 janvier 2012, l'employeur a formulé deux propositions, à savoir, soit d'intégrer le service de télé-prospection basé dans le département de la Dordogne ou ses services administratifs basés au siège de la société à [Localité 1], soit de reprendre une fonction de commercial sur un autre secteur, en région [Localité 2], composé des 3e, 2e et 10e arrondissement de [Localité 2] ; que le salarié lui a fait connaître son refus, le 10 janvier ; que si le salarié peut à juste titre relever que les propositions faites ne correspondaient pas aux prescriptions du médecin du travail qui interdisaient expressément tout reclassement dans l'entreprise, il ne peut en revanche reprocher à l'employeur de ne pas lui en avoir fait d'autres, alors que celui-ci, dont il n'est pas soutenu qu'il faisait partie d'un groupe, se trouvait dans l'impossibilité matérielle et juridique de lui en formuler d'autres, étant tenu, de par son obligation de sécurité vis-à-vis de ses salariés, de prendre en considération, conformément à l'article L.4624-1 du code du travail, les prescriptions expresses et précises du médecin du travail ; qu'il s'ensuit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et que le jugement sera confirmé sur ce point ; Que M. [Y] sera débouté par voie de conséquence de ses demandes d'indemnité de préavis, se trouvant dans l'impossibilité de l'exécuter, et de dommages-intérêts pour défaut de reclassement ; Sur l'indemnité de clientèle Attendu que selon l'article L. 7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, y compris en cas de rupture du contrat en raison d'une maladie entraînant une inaptitude totale ou partielle ; que la loi ne prescrit aucun mode de calcul de l'indemnité de clientèle et, en cas de désaccord, il revient au juge d'en fixer le montant ; qu'il ne peut y avoir de cumul entre l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, ces deux indemnités ayant le même objet, seule la plus élevée étant due ; qu'enfin, le représentant rémunéré uniquement par un salaire fixe et ne tirant aucun bénéfice direct de la clientèle qu'il visite ne peut prétendre à l'indemnité de clientèle, sauf si ce fixe est assimilable à une commission forfaitaire ; Qu'en l'espèce, M. [Y] considère que lui serait due une indemnité de 106'700euros représentant deux années de commissions calculées sur la base des commissions perçues de septembre 2009 au 31 août 2010 qui s'élevaient, selon lui, à 53'000 euros par an, dans la mesure où il n'a été rémunéré uniquement au fixe qu'à partir du 1er septembre 2010 alors qu'il a été rémunéré pendant des années à la commission ; qu'il ajoute qu'il n'y a pas lieu de déduire l'indemnité légale de licenciement ; que, pour sa part, la société I.P.C. estime, à titre principal, qu'aucune indemnité de clientèle n'est due à M. [Y] puisqu'il était depuis le 1er septembre 2010 rémunéré exclusivement par un fixe à hauteur de 5450 euros bruts et, à titre subsidiaire, que cette indemnité ne peut être à hauteur de celle réclamée dès lors que l'année de référence courant du mois de septembre 2009 au mois d'août 2010 fait ressortir un commissionnement à hauteur de 20'317,61 euros si bien que l'indemnité de clientèle correspondant à deux années de commissions serait dès lors d'un montant de 40'635,22 euros duquel il convient de déduire l'indemnité de licenciement déjà versée à hauteur de 10'215 euros, d'où un solde d'indemnité de clientèle de 30'420,22 euros, montant retenu par le conseil de prud'hommes qui a justement considéré que M. [Y], bien que percevant un salaire fixe depuis septembre 2010, avait pendant de nombreuses années contribué, développé et entretenu une clientèle dont la société va continuer à bénéficier après son départ, et pouvait donc prétendre au bénéfice de l'indemnité de clientèle ; que le salarié ayant conservé le statut de VRP, il avait effectivement droit à une indemnité de clientèle qui sera fixée à deux années de commissions et sur l'année de référence courant de septembre 2009 à août 2010 ; que l'examen des bulletins de paie sur cette période fait ressortir, après déduction des primes forfaitaires de formation et de la part fixe de rémunération correspondant au versement du salaire minimum garanti dans la lettre de mission signée le 1er septembre 2009 qui ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l'indemnité, un commissionnement annuel total de 55'137,15 euros ; que la demande de M. [Y] sur la base de 53'000 euros est donc fondée et qu'il lui était due la somme de 106'000 euros de laquelle doit être déduite l'indemnité de licenciement de 10'215 euros déjà versée en février 2012 ; que la société I.P.C. sera donc condamnée à verser à M. [Y] la somme de 95'785 euros, le jugement étant réformé sur ce point ; Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelant les frais de procédure qu'il a dû engager en appel ; qu'une somme de 2000 euros lui sera allouée à ce titre ; PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement, sauf en ce qui concerne la demande au titre des jours de formation et le montant de l'indemnité de clientèle ; Statuant de nouveau sur ces demandes, Condamne la société I.P.C. à payer à M. [Y] les sommes de : - 10'725 euros à titre d'indemnisation des 71,5 jours de formation du 4 septembre 2006 au 6 juillet 2009, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, - 95'785 euros au titre de l'indemnité de clientèle, avec intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2011, date de la réception de la convocation de la société I.P.C. devant le bureau de conciliation valant sommation de payer ; Ajoutant au jugement, Condamne la société I.P.C. à payer à M. [Y] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, La condamne aux dépens d'appel. Le Greffier Pour le Président empêché