Cour de cassation, 18 décembre 2018. 16-27.163

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11516 F Pourvoi n° F 16-27.163 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme Mélanie Y..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2016 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société MIM, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Z... I... & associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par M. Eric Z..., administrateur judiciaire, au redressement judiciaire de la société MIM, domiciliée [...] , 3°/ à la société JSA, dont le siège est [...] , pris en la personne de M. Jim A..., en qualité de co-mandataire liquidateur de la société Mim, 4°/ à Mme Marie B..., domiciliée [...] , en qualité de co-mandataire liquidateur de la société Mim, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. J... , conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme Y..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat des sociétés MIM, JSA et de Mme B..., ès qualités ; Sur le rapport de M. J... , conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte aux co-mandataires liquidateurs de la société MIM de leur intervention ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision. Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour Mme Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement attaqué en ce qu'il a fixé au 1er juin 2012 la date d'effet de la requalification des CDD en contrat de travail à durée à durée indéterminée, et en ce qu'il a condamné la SASU MIM au paiement des sommes suivantes 4652€ à titre de rappel de salaire outre 465,27€ au titre des congés payés y afférents, 1058€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 105,80€ au titre des congés payés y afférents et 353€ à titre d'indemnité de licenciement, et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, d'avoir débouté Madame Y... de ses demandes de rappel de salaires et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ainsi que d'indemnité de licenciement et limité la condamnation de la SASU MIM à verser à Madame Y... la somme de 1051,35€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 105,13€ au titre des congés payés y afférents Aux motifs que la procédure sans représentation obligatoire applicable au contentieux prud'homal initié avant le 1er août 2016 et donc à ce litige, étant orale, seules les conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience des débats saisissent valablement la cour ; par suite l'envoi par le conseil de l'appelante de son dossier et de ses dernières écritures ne sauraient suppléer l'absence de comparution de Madame Y... ou de son représentant ; la cour n'étant saisie d'aucun moyen de nature à remettre en question la décision des premiers juges écartant la demande de requalification en ce qu'elle visait la première série de CDD conclus du 18 avril au 20 août 2011, le jugement sera confirmé de ce chef ; saisi par la salariée de moyens tendant à considérer que, « même si les motifs évoqués s'avéraient réels » ( ) « les CDD avaient eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise », et que « l'activité de vendeuse n'est pas de nature temporaire mais constitue un emploi normal pour l'activité permanente d'un magasin de prêt à porter ; et enfin que « les surcroits d'activité permanente d'un magasin de prêt à porter » et enfin que « les surcroîts d'activité n'étaient parfois pas motivés », au mépris des dispositions de « l'article, 57 de la convention collective » ; le conseil de prud'hommes après avoir rappelé les dispositions de l'article L 1242-1 du code du travail a accueilli la demande de requalification la période ayant couru du 1er juin 2012 au 25 janvier 2014, en considération que la fréquence des contrats de travail indiquait que Madame Y... occupait un poste permanent lié à l'activité normale d'un commerce de vêtement » ; la SASU MIM conteste cette appréciation en plaidant que l'argumentation développée en première instance par Madame Y..., selon laquelle elle aurait occupé « un emploi normal et permanent » est dépourvue de pertinence dans la mesure où les contrats n'ont pas été conclus au titre du CDD d'usage, pour lequel les emplois sont par nature temporaires en raison de la nature de l'activité exercée, mais afin de remplacer les salariés absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d'activité ; ( ) l'article 57 de la convention collective nationale des maisons à succursale de vente au détail, d'habillement énonce qu'en cas de recours au CDD pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, le contrat doit préciser « ce surcroît exceptionnel » ; en l'espèce, il est constant que les 24 contrats de travail à durée déterminée souscrits de juin 2012 à janvier 2014, l'ont été : -d'une part afin de remplacer à douze reprises différentes salariées (Mesdames C..., K... , D..., E..., F..., G... et H...) absentes pour diverses raisons (accident de travail, maladie ou congés payés), -d'autre part afin de faire face à des surcroîts d'activité liés « à l'arrivée de la nouvelle collection », à « l'inventaire », « à la période des soldes », ou bien encore « aux fêtes de fin d'année » ; si l'on extrait de cette suite de contrats des 4 CDD de remplacement de salariés absents pour maladie et accident du travail, il convient de constater ainsi que le souligne l'intimée que sur la période du 1er juin 2012 au 25 janvier 2014, Madame Y... n'a travaillé que 165 jours au titre des autres CDD et qu'à plusieurs reprises il s'est écoulé plus d'un mois et demi entre deux contrats ; il en est ainsi pour les périodes intercalaires du 15 septembre au 30 octobre 2012, du 17 janvier au 29 mars 2013 et entre le 28 septembre et le 21 novembre 2013 ; il s'ensuit que les CDD étaient effectivement autonomes les uns par rapport aux autres et qu'il n'est pas établi que Madame Y... ait été recrutée afin de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la succession de ces contrats n'ayant pas eu pour effet de créer une relation de travail à durée indéterminée ; toutefois force est de constater que le CDD conclu du 15 au 16 avril 2013 pour un surcroît d'activité ne précise pas ce dernier ; nonobstant l'absence de précision de ce motif de recours, qui ressort de la présentation qu'elle fait dans ses écritures des différents contrats conclus, l'intimée affirme, contre l'évidence que tous les contrats seraient parfaitement motivés ; le défaut de précision, comme exigé par la convention collective applicable, du motif de recours de ce CDD emporte son irrégularité et la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée ; le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a prononcé la requalification ; en revanche, les effets de la requalification remontant à la date de conclusion du premier CDD irrégulier, le jugement sera réformé en ce qu'il a fait remonter les effets de celle-ci au 1er juin 2012 ; la date d'effet sera fixée au 15 avril 2013 ; ( ) –sur le rappel de salaires au titre des périodes intercalaires ; il appartient au salarié de justifier qu'il soit resté au cours de ces périodes à la disposition de son employeur ; faute pour la salariée d'établir qu'elle est restée durant les périodes intercalaires séparant les CDD conclus durant la période du 16 avril 2013 au 25 janvier 2014, à la disposition de l'employeur durant ces périodes intercalaires ce qu'elle ne peut démontrer par la seule communication d'un relevé de pôle emploi faisant état pour cette période du versement d'un certain nombre d'indemnités journalières au titre de l'allocation retour emploi, c'est de manière erronée que les premiers juges ont accueilli la demande de rappels de salaire ; le jugement sera infirmé de ce chef ; - sur la rupture du contrat de travail ; l'employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à Madame Y... à l'expiration du dernier contrat à durée déterminée qui a été requalifié ; il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif, de l'arrivée du terme d'un contrat improprement qualifié par lui de contrat de travail à durée déterminée ; cette rupture est donc à son initiative ; en l'absence de lettre de licenciement, cette rupture s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au jour de la rupture, Madame Y... âgée de 25 ans bénéficiait d'une ancienneté de 9 mois au sein de la SASU Mim qui employait plus de 10 salariés ; conformément aux dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, elle avait droit à une indemnité de préavis d'un mois ; la SASU MIM sera condamnée à verser à Madame Y... une somme de 1051,35€ ; Madame Y... ne pouvait en revanche prétendre à l'indemnité légale de licenciement ; le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur de ce chef ; Alors qu'en matière de procédure orale, lorsque l'appelant ne comparaît pas à l'audience et n'est pas représenté, la cour d'appel ne peut infirmer la décision entreprise sur l'appel incident de l'intimé formé dans ses conclusions déposées à l'audience, sans s'être assurée que le principe du contradictoire a été respectée ; que la cour d'appel, qui a constaté que Madame Y... appelante n'était ni présente ni représentée lors des débats et qui a cependant réformé le jugement, sans avoir constaté que l'appelant avait eu régulièrement connaissance des demandes incidentes de l'intimé, a violé les articles 16 et 68 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il avait fixé au 1er juin 2012 la date d'effet de la requalification des CDD en contrat à durée indéterminée et d'avoir en conséquence limité le montant de l'indemnité de préavis et congés payés afférents et débouté la salariée de sa demande d'indemnité de licenciement Aux motifs que la procédure sans représentation obligatoire applicable au contentieux prud'homal initié avant le 1er août 2016 et donc à ce litige, étant orale, seules les conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience des débats saisissent valablement la cour ; par suite l'envoi par le conseil de l'appelante de son dossier et de ses dernières écritures ne sauraient suppléer l'absence de comparution de Madame Y... ou de son représentant ; la cour n'étant saisie d'aucun moyen de nature à remettre en question la décision des premiers juges écartant la demande de requalification en ce qu'elle visait la première série de CDD conclus du 18 avril au 20 août 2011, le jugement sera confirmé de ce chef ; saisi par la salariée de moyens tendant à considérer que, « même si les motifs évoqués s'avéraient réels » ( ) « les CDD avaient eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise » ; que l'activité de vendeuse n'est pas de nature temporaire mais constitue un emploi normal pour l'activité permanente d'un magasin de prêt à porter ; et enfin que « les surcroits d'activité permanente d'un magasin de prêt à porter » et enfin que « les surcroîts d'activité n'étaient parfois pas motivés », au mépris des dispositions de l'article, 57 de la convention collective » le conseil de prud'hommes après avoir rappelé les dispositions de l'article L 1242-1 du code du travail a accueilli la demande de requalification la période ayant couru du 1er juin 2012 au 25 janvier 2014, en considération que la fréquence des contrats de travail indiquait que Madame Y... occupait un poste permanent lié à l'activité normale d'un commerce de vêtement » ; la SASU MIM conteste cette appréciation en plaidant que l'argumentation développée en première instance par Madame Y..., selon laquelle elle aurait occupé « un emploi normal et permanent » est dépourvue de pertinence dans la mesure les contrats n'ont pas été conclus au titre du CDD d'usage, pour lequel les emplois sont par nature temporaires en raison de la nature de l'activité exercée, mais afin de remplacer absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d'activité ; ( ) l'article 57 de la convention collective nationale des maisons à succursale de vente au détail, d'habillement énonce qu'en cas de recours au CDD pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, le contrat doit préciser « ce surcroît exceptionnel » ; en l'espèce, il est constant que les 24 contrats de travail à durée déterminée souscrits de juin 2012 à janvier 2014, l'ont été : « - d'une part afin de remplacer à douze reprises différentes salariées (Mesdames C..., K... , D..., E..., F..., G... et H...) absentes pour diverses raisons (accident de travail, maladie ou congés payés), -d'autre part afin de faire face à des surcroîts d'activité liés « à l'arrivée de la nouvelle collection », à « l'inventaire », « à la période des soldes », ou bien encore « aux fêtes de fin d'année » ; si l'on extrait de cette suite de contrats des 4 CDD de remplacement de salariés absents pour maladie et accident du travail, il convient de constater ainsi que le souligne l'intimée que sur la période du 1er juin 2012 au 25 janvier 2014, Madame Y... n'a travaillé que 165 jours au titre des autres CDD et qu'à plusieurs reprises il s'est écoulé plus d'un mois et demi entre deux contrats ; il en est ainsi pour les périodes intercalaires du 15 septembre au 30 octobre 2012, du 17 janvier au 29 mars 2013 et entre le 28 septembre et le 21 novembre 2013 ; il s'ensuit que les CDD étaient effectivement autonomes les uns par rapport aux autres et qu'il n'est pas établi que Madame Y... ait été recrutés afin de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la succession de ces contrats n'ayant pas eu pour effet de créer une relation de travail à durée indéterminée ; toutefois force est de constater que le CDD conclu du 15 au 16 avril 2013 pour un surcroît d'activité ne précise pas ce dernier ; nonobstant l'absence de précision de ce motif de recours, qui ressort de la présentation qu'elle fait dans ses écritures des différents contrats conclus, l'intimée affirme, contre l'évidence que tous les contrats seraient parfaitement motivés ; le défaut de précision, comme exigé par la convention collective applicable, du motif de recours de ce CDD emporte son irrégularité et la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée ; le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a prononcé la requalification ; en revanche, les effets de la requalification remontant à la date de conclusion du premier CDD irrégulier, le jugement sera réformé en ce qu'il a fait remonter les effets de celle-ci au 1er juin 2012 ; la date d'effet sera fixée au 15 avril 2013 ; Et aux motifs que l'employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à Madame Y... à l'expiration du dernier contrat à durée déterminée qui a été requalifié ; il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif, de l'arrivée du terme d'un contrat improprement qualifié par lui de contrat de travail à durée déterminée ; cette rupture est donc à son initiative ; en l'absence de lettre de licenciement, cette rupture s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au jour de la rupture, Madame Y... âgée de 25 ans bénéficiait d'une ancienneté de 9 mois au sein de la SASU Mim qui employait plus de 10 salariés ; conformément aux dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, elle avait droit à une indemnité de préavis d'un mois ; la SASU MIM sera condamnée à verser à Madame Y... une somme de 1051,35€ ; Madame Y... ne pouvait en revanche prétendre à l'indemnité légale de licenciement ; le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur de ce chef ; 1° Alors que les conclusions des parties fixent les limites du litige ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que dans ses conclusions soutenues à l'audience l'intimée a demandé à titre principal à la cour «de débouter Madame Y... de l'ensemble de ses demandes, et à titre subsidiaire « de confirmer le jugement en ce qu'il avait fixé la date de la relation indéterminée ne pouvait être fixée à une date antérieure au mois de juin 2012 » (arrêt p. 3) ; qu'en infirmant le jugement de ce chef et en fixant la date de la relation à durée indéterminée au 15 avril 2013, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. 2° Alors que les juges du fond doivent respecter et faire respecter la contradiction des débats ; que dans ses conclusions soutenues à l'audience l'intimé a demandé à titre principal à la cour à titre principal «de débouter Madame Y... de l'ensemble de ses demandes, et à titre subsidiaire « de confirmer le jugement en ce qu'il avait fixé la date de la relation indéterminée ne pouvait être fixée à une date antérieure au mois de juin 2012 » (arrêt p. 3) ; que la cour d'appel qui infirmé le jugement de ce chef et a relevé d'office que la requalification des contrats produirait effet au 15 avril 2013, sans mettre les parties en mesure de s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile.