Cour de cassation, 28 novembre 2018. 17-19.559

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11414 F Pourvoi n° M 17-19.559 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de Mme Y.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 19 septembre 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Marseille Meat Company, sous l'enseigne viandes à gogo, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 avril 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à Mme M... Y..., épouse Z..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme J..., conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me K... , avocat de la société Marseille Meat Company, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de Mme Y... ; Sur le rapport de Mme J..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Marseille Meat Company aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Marseille Meat Company à payer à la SCP Boutet et Hourdeaux la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me K... , avocat aux Conseils, pour la société Marseille Meat Company Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamné l'employeur au paiement des sommes de 27 113 euros à titre de rappels de salaire, outre les congés payés afférents, 1476 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, 590,40 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1476 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière et de la somme de 117 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif; AUX MOTIFS QUE « l'article L.3123-14 du code du travail dispose que «le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne: 1° La qualification au salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L.3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. M... Z... embauchée pour un horaire de travail de 4 h par mois, soutient avoir été à disposition permanente de son employeur, qu'en l'absence de planning, il ne pouvait prévoir ni son rythme de travail, ni son temps de travail ; qu'il travaillait en réalité à temps plein, effectuant de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont jamais été payées. Pour étayer ses déclarations, elle produit: 3 attestations de M. A..., Mme B..., M, N... qui attestent avoir été servi à de nombreuses reprises par M. et Mme Z... du magasin " viandes à gogo" côté fruits et légumes d'août 2009 à août 2011. Je remarquais la présence de M. Z... le matin et Mme Z... l'après-midi. Lorsque je me rendais tardivement au magasin, c'était M. Z... qui était présent au stand- une attestation de M. C... qui déclare: M. Z... Youcef et son épouse Z... M... s'occupent du magasin. Je passe au magasin et c'est eux que je trouve en service, je suis client, je passe faire mes courses chez eux trois fois par semaine et je suis témoin pour les périodes de janvier 2011 jusqu'en août 2011 qui était en place au travail. La société Meat Company objecte que : la salariée ne produit aucune pièce permettant d'étayer son affirmation selon laquelle il a fait des heures complémentaires; la répartition effective et limitée de la salariée dans l'entreprise lui a été communiquée (1 h le samedi après-midi), de nombreux clients, salariés, fournisseurs confirment cette présence, la salariée connaissait ses horaires de travail qui étaient réguliers, les attestations contraires produites par Mme. Z... sont rédigées en termes identiques, les propos rapportés ne sont pas cohérents, les témoins n'ayant pu être servis par Mme Z... à compter du mois d'août 2009, celle-ci ayant été également embauchée après son mari le 29 janvier 2010. Elle produit: des attestations de salariés (Mme D..., M. E..., Mme F..., Mme G...) affirmant que les époux Z... étaient à temps partiel, et pour Mme F..., que ces derniers n'ont jamais voulu faire plus d'heures ; une attestation de M. H... qui déclare : chauffeur livreur au sein de la société Lact Orient, située à l'adresse suivante : I... L... [...] , certifie avoir constaté que le prénommé M. Z... Youcef effectuait des achats à titre personnel dans le marché et non pour la boucherie viande à gogo ni pour son stand de légumes. Le contrat de travail du 29 janvier 2010 mentionne que Mme. Z... exercera à temps partiel, effectuera 4 heures de travail par mois répartis de la manière suivante : de 6h30 à 13h30 au de 13h30 à 19h30 en fonction des besoins de l'entreprise (soit des journées de 7h ou 6 h !). L'entreprise se réserve le droit de modifier ultérieurement cette répartition de l'horaire de travail. Il est constant que pour la période du 12 février 2010 au 31 août 2011, aucun avenant écrit prévoyant la durée de travail et la répartition des horaires de travail n'a été signé entre les parties. L'ensemble des bulletins de salaire pendant toute la période travaillée mentionne un horaire mensuel de 4 h. L'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines à venir, fait présumer que l'emploi et à temps plein et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve exacte hebdomadaire ou mensuelle prévue et de ce que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il est à juste titre relevé par l'appelante que la société Meat Compagny ne produit aucun planning ni aucune pièce permettant de démontrer que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail alors qu'elle affirme que la répartition effective et limitée au matin ou en soirée de l'activité de Mme Z... a bien été communiquée à cette dernière, ce qu'elle ne justifie pas. Les horaires de la salariée invoqués par l'employeur dans ses écritures (soit une heure de travail hebdomadaire le samedi après-midi) ne correspondent pas aux modalités fixées dans le contrat du 29 janvier 2010 et il est justement observé par l'appelante que l'employeur n'établit pas avoir régulièrement informé la salariée de modifications. L'employeur ne peut s'exonérer de la preuve qui lui incombe s'agissant des horaires de travail, au motif que la salariée n'a pas effectué durant l'exécution du contrat de travail une quelconque réclamation au titre de ceux-ci. Les affirmations des témoins selon lesquelles la salariée était à temps partiel n'apportent aucun éclairage sur la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de celui-ci. Il n'est pas rapporté la preuve que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La cour infirmant la décision des premiers juges, fait droit à la demande de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein. Il n'est pas contesté par l'employeur qui demande la confirmation du jugement l'existence d'un rappel de salaire dû en considération du fait que la salarié devait, en application de sa classification, être payé selon un horaire de 9.30 euros et non de 8.82 euros, puis 8.86 euros puis 9 euros comme mentionné sur les bulletins de salaire et payé à la salariée. Concernant la période de janvier 2011 à août 2011, la salariée soutient avoir perçu uniquement un salaire brut de 36 euros en janvier 2011, un salaire brut de 36 euros en février 2011. Les parties produisent une attestation Assedic en des termes différents : celle produite par le salarié en date du 8 septembre 2011 mentionne le paiement des sommes suivantes : en 2011 36 euros brut en janvier et février 2011,18 euros brut en mars 2011, 360,15 euros en juillet 2011 ; celle produite par l'employeur en date du 30 août 2011 mentionne le paiement des sommes suivantes en 2011 : 36 euros brut en janvier, février, avril, mai, juin, juillet 2011, 18 euros en mars 2011 et 82,80 euros en août 2011. La société Meat Compagny soutient que la salariée n'a pas été payée à compter de mars 2011 car elle était en Algérie avec son époux, ce que confirmerait l'attestation pôle emploi produite par l'appelante. Seule la salariée produit des bulletins de salaire 2011 (janvier, février et août) ; ceux-ci sont conformes à l'attestation Assedic qu'elle produit. La société Meat Compagny ne peut sans se contredire demander la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu la position de la société Meat Compagny exposant les salaires d'avril à août 2011 n'ont pas été réglés en raison de l'absence au travail de Mme Z... qui se serait rendue en Algérie et produire une produire une attestation Assedic contenant des informations contraires. La cour retiendra en conséquence, à défaut de bulletin de salaire, les éléments de rémunération figurant dans l'attestation produite par Mme. Z.... Il s'en suit, la cour ayant retenu la requalification du contrat de travail à temps plein, l'existence d'un rappel de salaire conformément au décompte opéré par la salariée, sauf à déduire les sommes de 18 euros. En conséquence, infirmant le jugement, la cour condamne la société Meat Compagny au paiement d'une somme de 27 113 euros de rappels de salaire et celle de 2711 euros pour l'incidence des congés. Le contrat de travail ayant été qualifié de contrat de travail à temps complet, et au regard du salaire brut revenant au salarié de 1476 €, il convient de fixer comme suit les sommes dues à Mme Z... : 1476 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 147,60 euros pour l'incidence congés payés ; 590,40 € à titre d'indemnité de licenciement, 1476 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière. Les condamnations prononcées en première instance seront donc infirmées ». ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur; que la cour d'appel a relevé que le contrat à temps partiel conclu ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; que la cour d'appel a affirmé que l'employeur s'était exonéré de la preuve qui lui incombait de justifier de la durée exacte de travail et de la possibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle devait travailler aux seuls motifs qu'il ne produisait pas les plannings de travail et que les attestions fournies par la salariée démontraient cette absence de preuve ; qu'en statuant par ces motifs péremptoires, bien qu'elle constatait que les bulletins de salaire produits pendant toute la période travaillée mentionnaient un horaire mensuel de travail de 4 heures, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur.