Cour de cassation, 17 février 2021. 19-12.271

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Rejet M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 174 F-D Pourvois n° F 19-12.271 G 19-23.474 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021 I - 1°/ M. H... G..., domicilié [...] , 2°/ M. M... G..., domicilié [...] , ont formé le pourvoi n° F 19-12.271 contre un arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant : 1°/ à M. F... R..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Arkotel Isles les Villenoy, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. II - 1°/ M. H... G..., 2°/ M. M... G..., ont formé le pourvoi n° G 19-23.474 contre le même arrêt, rectifié le 27 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9) rendu dans le litige les opposant à M. F... R..., pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Arkotel Isles les Villenoy, défendeur à la cassation. Les demandeurs au pourvoi n° F 19-12.271 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les demandeurs au pourvoi n° G 19-23.474 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de MM. H... et M... G..., de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de M. R..., ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° F 19-12.271 et G 19-23.474 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Paris, 7 juin 2018, rectifié le 27 juin 2019), la société Arkotel, exerçant une activité hôtelière et dont MM. M... et H... G... étaient co-gérants, a été condamnée par des jugements des 17 octobre 2003 et 30 juin 2005 à payer des sommes à des salariés à la suite de la requalification en contrats de travail des contrats commerciaux qui les liaient à elle. L'immeuble et le fonds de commerce qu'y exploitait la société Arkotel ont été cédés le 18 décembre 2007. Les jugements des 17 octobre 2003 et 30 juin 2005 ont fait l'objet d'appels puis de pourvois en cassation. 3. La société Arkotel a été mise en liquidation judiciaire le 18 avril 2016, à la demande des salariés qui n'avaient pu être désintéréssés faute d'actif, M. R... étant désigné liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 18 octobre 2014. M. R... a assigné les co-gérants en responsabilité pour insuffisance d'actif. 4. L'arrêt attaqué du 7 juin 2018 a confirmé le jugement du 19 juin 2017 qui avait solidairement condamné MM. G... à payer au liquidateur la somme de 330 958,60 euros à ce titre. Celui, rectificatif, du 27 juin 2019, a dit que la confirmation ne portait pas sur le montant de la condamnation qui devait être fixé à la somme de 307 653,43 euros, les autres demandes de MM. G... étant rejetées. Recevabilité du pourvoi n° G 19-23.474 contestée par la défense 5. M. R..., ès qualités, conteste la recevabilité du pourvoi, MM. G... étant sans intérêt à critiquer l'arrêt rectificatif qui aurait fait droit à leur demande principale et ne leur ferait donc pas grief. 6. Cependant, la demande de MM. G... tendant à voir statuer sur leur « demande de condamnation subsidiaire » constituait, en dépit de l'emploi du terme subsidiaire, qui ne se référait, dans leurs conclusions d'appel, qu'à l'hypothèse où leur responsabilité serait retenue, une demande principale dont ils ont été déboutés par l'arrêt contre lequel ils ont, dès lors, intérêt à former un pourvoi en cassation. 7. Le pourvoi est donc recevable. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et cinquième branches et sur le second moyen, du pourvoi n° F 19-12.271, ci-après annexés 8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen unique du pourvoi n° G 19-23.474 Enoncé du moyen 9. MM. G... font grief à l'arrêt du 27 juin 2019 de dire que le dispositif de l'arrêt rendu le 7 juin 2018 serait rectifié en ce que la disposition suivante : « Confirme le jugement rendu le 19 juin 2017 par le tribunal de commerce d'Evry » serait remplacée par la mention suivante : « Confirme le jugement [et non arrêt comme mentionné par erreur] rendu le 19 juin 2017 sauf sur le montant de la condamnation à l'insuffisance d'actif, Statuant à nouveau sur ce point, Condamne solidairement M. M... G... et M. H... G... à payer à Maître R..., ès qualités, la somme de 307 653,43 euros au titre de l'insuffisance d'actif », et de débouter MM. G... de leurs autres demandes dont celle, subsidiaire, tendant à voir limiter le montant des condamnations à la somme de 46 028,27 euros, notamment par déduction de la somme de 22 214,38 euros correspondant à l'actif de la société liquidée, alors « que le juge ne peut dénaturer les conclusions d'une partie ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de leurs écritures d'appel, MM. G... avaient demandé à titre subsidiaire que le quantum de leur condamnation soit limité à la somme de 46 028,27 euros ; que, dans le corps de leurs écritures, MM. G... avaient explicité ce chef du dispositif en faisant état, entre autres circonstances, de la disponibilité sur les comptes de la société Arkotel Isles-lès-Villenoy d'une somme de 22 214,38 euros correspondant à la saisie conservatoire effectuée par Maître S... pour le compte de ses clients" ; que MM. G... exposaient également que des saisies conservatoires ont été initiées et fructueuses pour un montant de 22 214 euros, les fonds sont toujours sur le compte bancaire de la société (pièce 8)" et que, concernant le montant de l'insuffisance d'actif, celui-ci doit être en tout état de cause corrigé afin de tenir compte de la saisie conservatoire précitée et également d'une ordonnance définitive rendue le 26 juin 2017 par le tribunal de commerce d'Evry ayant rejeté à hauteur de 23 305,17 euros la créance déclarée par M. K..." ; qu'il s'ensuit qu'il était clairement demandé à la cour de limiter le quantum de la condamnation en fonction de cet actif d'un montant de 22 214,38 euros devant nécessairement venir en déduction du passif ; qu'en affirmant que nulle demande de déduction de la somme de 22 214,38 euros n'avait été introduite devant elle, la cour d'appel, ignorant les termes clairs et précis des écritures de MM. G... et, de ce fait même, l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 10. La cour d'appel, selon l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examiner les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. 11. Il résulte du dispositif des conclusions d'appelant de MM. G... que ces derniers demandaient à la cour de « déclarer Maître F... R... recevable et mal fondé en toutes ses demandes et l'en débouter » et « si par extraordinaire, la cour considérait que la responsabilité des consorts G... devait être retenue, » de « limiter le quantum de leur condamnation à la somme de 46 028,27 euros », la provision de 22 214,38 euros n'étant mentionnée que dans le rappel des faits et procédure, ou, dans la partie discussion, s'agissant seulement de la faute qui correspondrait au fait de ne pas avoir conservé en trésorerie la somme provisionnée au 31 décembre 2007, dont le montant pourrait être révisé. 12. Il n'était donc pas demandé à la cour d'appel de limiter le montant de la condamnation au regard d'un actif de 22 214,38 euros qui aurait dû venir en déduction du passif, et rien ne permettait de relier cette somme à celle de 46 028,27 euros à laquelle il était demandé que soit limité le montant de la condamnation. La cour d'appel n'a donc pas méconnu l'objet du litige en affirmant qu'aucune demande de déduction de la somme de 22 214,38 euros n'avait été introduite devant elle. 13. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le premier moyen du pourvoi n° F 19-12.271, pris en ses troisième et quatrième branches Enoncé du moyen 14. MM. G... font grief à l'arrêt du 7 juin 2018 de dire qu'ils ont commis, en leur qualité de co-gérants, une faute de gestion, alors : « 3°/ que sauf à ce que l'état de cessation des paiements soit constitué, ce qu'il appartient au juge de constater, ne commet pas une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif le dirigeant qui, confronté à l'état déficitaire de l'exploitation et au montant négatif des capitaux propres, décide de cesser l'activité et de vendre les actifs afin de s'acquitter du passif exigible, réduisant d'autant celui-ci ; qu'une dette litigieuse ne pouvant être prise en compte au titre du passif exigible pour établir l'état de cessation des paiements, il importe peu qu'un litige en cours tandis que ces opérations sont menées soit susceptible de faire naître une dette à une date ultérieure ; qu'en l'espèce, les consorts G... faisaient valoir que, les capitaux propres de la société accusant un montant négatif de 576 223 euros au 31 décembre 2006, avait été prise la décision de vendre et de cesser l'activité ; que, survenue le 18 juin 2007, la vente de l'ensemble immobilier et du fonds de commerce, moyennant le prix total de 1 965 000 euros, avait permis d'assumer le passif exigible d'un montant de 1 651 794 euros, montant constitué pour les deux tiers de dettes vis-à-vis des fournisseurs et des banques et pour un tiers du solde des comptes courants d'associé (539 866 euros) ; qu'à cette époque, les litiges prud'homaux n'avaient fait naître aucune dette échue, appel des jugements ayant été interjeté et la cour d'appel de Paris ne devant statuer que sept et huit ans plus tard, par arrêts des 4 septembre 2014 et 16 septembre 2015 ; qu'ouvrant la procédure de liquidation judiciaire, le tribunal de commerce n'avait fixé au demeurant la date de cessation des paiements qu'au 18 octobre 2014 ; qu'en faisant cependant grief aux dirigeants de n'avoir pas procédé au dépôt de bilan dès 2007 et, procédant au remboursement immédiat des banques ainsi qu'au remboursement partiel de leurs comptes courants d'associés à hauteur de 221 000 euros, d'avoir empêché un règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les créanciers salariés, à l'issue de la procédure en requalification en contrat de travail, ces créanciers n'ayant pu être payés que par l'AGS, la cour d'appel, qui a ainsi seulement évoqué un éventuel état de cessation des paiements dès 2007 et mis en perspective des dettes échues et des dettes non échues, non contemporaines les unes des autres, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ; 4°/ que la faute de gestion du dirigeant ne peut être déduite des seuls résultats d'une décision ; que le seul fait qu'une créance privilégiée de nature salariale non encore échue n'ait pu être traitée comme telle tandis que d'autres créances moins prioritaires ont été éteintes ne suffit pas à caractériser la faute de gestion ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute de gestion de M. et Mme G..., la cour a énoncé qu'en cédant le fonds de commerce et les murs de la société dès 2007, plutôt que de procéder à un dépôt de bilan, ceux-ci n'avaient pas permis le règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les banques s'étant trouvées immédiatement remboursées et eux-mêmes dégagés de leurs engagements de cautions ; que la cour a également reproché aux consorts G... d'avoir procédé à cette occasion au remboursement de leurs comptes courants d'associés à hauteur de 221 000 euros en sorte que les créanciers salariés n'avaient pu, lorsque la condamnation avait été confirmée en appel plusieurs années après, être réglés de leurs créances que par l'intervention des AGS ; qu'en déduisant ainsi la faute de gestion du seul résultat de la stratégie adoptée par les dirigeants, notamment quant au sort réservé à la créance des uns et des autres, non contemporaines les unes des autres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. » Réponse de la Cour 15. L'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que les cogérants avaient fait le choix de présenter un compte de résultat erroné de la société, en minorant les sommes provisionnées au titre des condamnations prévisibles qu'ils ne pouvaient ignorer intervenir du fait des procédures prud'homales en cours et en procédant à la vente du fonds de commerce et des murs de l'hôtel. Il ajoute que ce compte de résultat amélioré leur avait permis, par le jeu d'une clause de retour à meilleure fortune, de procéder au remboursement de l'ensemble de leurs comptes courants d'associé, lesquels n'auraient pas dû être remboursés à défaut. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas déduit l'existence d'une faute de gestion du seul résultat de la stratégie adoptée par les dirigeants, notamment quant au sort réservé aux créances de chacun non contemporaines les unes des autres, a caractérisé une faute de gestion ayant contribué à l' insuffisance d'actif. 16. Le moyen qui, en sa troisième branche, est inopérant pour critiquer des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne M. H... G... et M. M... G... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. H... G... et M. M... G... et les condamne à payer à M. R..., en qualité de liquidateur de la société Arkotel Isles les Villenoy, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° F 19-12.271 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour MM. H... et M... G.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que les consorts G... ont commis, en leur qualité de co-gérants, une faute de gestion en ne provisionnant pas le montant des condamnations pouvant découler des actions prud'homales en cours, d'avoir dit qu'il aurait été de bonne gestion que les co-gérants provisionnent une somme égale aux dits montants, au minimum, d'avoir dit que les co-gérants, en commettant cette faute ont contribué à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements, d'avoir condamné en conséquence MM. H... et M... G... à payer à Maître R... en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Arkotel Isles-lès-Villenoy la somme de 330 958,60 euros en comblement de l'insuffisance d'actif outre, chacun, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « aux termes de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait disparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ». En l‘espèce, c'est valablement que le tribunal a relevé qu'en ne maintenant pas en comptabilité les sommes provisionnées au titre des condamnations prévisibles du fait des procédures prud'homales et en l'état de la jurisprudence, les deux co-gérants qui avaient négligé ces risques potentiels en violation du principe de prudence avaient commis une faute de gestion, et n'avaient pas respecté les dispositions des articles L. 123-20 et R. 123-179 du code de commerce. Ce défaut de provision n'a pas permis de rendre compte de la situation réelle de la société. De plus, en faisant choix de céder le fonds de commerce et les murs de la société, plutôt que de procéder à un dépôt de bilan si la société n'était plus en mesure de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible, les co-gérants n'ont pas permis le règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les banques s'étant trouvées immédiatement remboursées et eux-mêmes dégagés de leurs engagements personnels. Mais encore, ils ont décidé de procéder au remboursement de leurs comptes courants à hauteur de 221 000 euros, en sorte que les créanciers salariés n'ont pu être réglés de leurs créances lesquelles ont été prises en charge par les AGS. Ce seul constat suffit à caractériser une faute de gestion. Etant précisé que ces créances de compte courant ont été remboursées en vertu d'une clause de retour à meilleure fortune. Ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actifs, les salariés n'ayant pu être réglés de leurs créances non provisionnées ne serait-ce qu'en partie, et ce, tandis que les fonds disponibles étaient notamment utilisés au remboursement de la créance de compte courant d'associés des deux co-gérants » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1- Sur la faute de gestion : 1.1 Griefs formulés par Maître F... R... ès qualités Maître F... R... ès qualités reproche au co-gérants : - de ne pas avoir provisionné en comptabilité les condamnations prud'homales prévisibles, - d'avoir utilisé le fruit de la vente du fonds et des murs de la société Arkotel pour désintéresser les créanciers, dont les banques pour le concours desquels ils étaient caution, et pour rembourser leurs propres comptes coutants d'associé, - d'avoir ainsi « vidé les caisses » de la société Arkotel, au point que ses actifs ne lui permettaient plus de s'acquitter des condamnations prud'homales rendues définitives. Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, les AGS ont dû couvrir une partie importante desdites condamnations, et ont inscrit les sommes ainsi versées au passif de la société Arkotel. Au jour de l'introduction de la présente instance, le passif s'établissait à la somme de 330 958,60 euros (dont 77 402,97 euros de privilégié et de super-privilégié), au bénéfice de la CGEA Ile-de-France Est (AGS), et des employés. Maître F... R... ès qualités, considérant les agissements des co-gérants et le montant important de l'insuffisance d'actif, demande au tribunal que ceux-ci soient condamnés à combler le passif de la société Arkotel. 1.2 – Moyens de défense des co-gérants Les co-gérants défendent leur cause en développant les moyens suivants : - les condamnations prononcées en premier ressort par le Conseil des prud'hommes de Longjumeau, n'étaient pas assorties de l'exécution provisoire ; - la vente du fonds et des murs de l'hôtel était une opération rendue nécessaire par les résultats insuffisants de l'entreprise ; - rembourser les créanciers, hors période suspecte, est un acte de bonne gestion ; - les comptes courants d'associé constituent une dette exigible ; la société Arkotel se devait de les rembourser ; les co-gérants soutiennent donc ne pas avoir commis de faute de gestion. 1.3- Sur la nécessité de provisionner le montant probable des condamnations En 2001 et en 2003, les « Employés » ont saisi le Conseil des Prud'hommes de Longjumeau afin de voir leurs contrats commerciaux requalifiés en contrat de travail. En 2001, les Conseils des Prud'hommes d'Evry et de Paris avaient donné raison à plusieurs gérants d'hôtels du groupe Accor, dans des affaires similaires de requalification de contrats commerciaux ; ces décisions, qui sanctionnaient une pratique courante dans la profession, avaient fait grand bruit dans le milieu hôtelier. Les co-gérants, professionnels du monde hôtelier, ne pouvaient pas ignorer ces précédents. Ils ne pouvaient donc pas raisonnablement considérer que les actions prud'homales en cours ne conduiraient à aucune condamnation. Au surplus, les décisions des conseils de prud'hommes constituaient des risques sinon avérés, du moins potentiels. L'article L. 123-20 du code de commerce dispose que : « Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires ( ) ». L'article R. 123-179 du code de commerce précise que « [ ] Les risques et charges, nettement précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probables, entraînent la constitution de provisions [ ] ». Le tribunal dira que les co-gérants ont commis une faute de gestion en ne provisionnant pas le montant des condamnations pouvant découler des actions prud'homales en cours. 2- Sur la comblement de passif : 2.1 – Sur le montant des condamnations prud'homales qu'il aurait fallu provisionner Les employés ont tenté de faire exécuter les condamnations dont ils étaient bénéficiaires : - le 8 janvier 2015, pour un total de 113 786,29 euros en exécution d'un premier jugement, - le 8 mars 2016, pour un total de 167 073,07 euros, en exécution d'un second jugement. Au vu de ces chiffres, le tribunal dira qu'il aurait été de bonne gestion que les co-gérants provisionnent une somme égale aux dits montants, au minimum. 2.2 – Sur les comptes d'associés et sur l‘état de cessation des paiements Au vu des conclusions des co-gérants, et du bilan du 31 décembre 2006 rapporté par eux aux débats, il apparaît que les comptes courants d'associés au moment de la vente du fonds et des murs, représentaient une somme de 539 866 euros. Le fonds et les murs de l'hôtel ont été vendus en 2007, apportant 1,9 millions d'euros à la société Arkotel. A ce point du déroulement des faits : - les co-gérants n'ayant pas provisionné le montant des condamnations prévisibles, ont considéré, au vu du compte de résultat ainsi enjolivé, qu'il leur était possible de se rembourser leurs comptes courants d'associés. Par voie de conséquence, lorsque les condamnations prud'homales ont été rendues définitives, la société Arkotel s'est trouvée en état de cessation des paiements. – A l'inverse, si le montant des condamnations prévisibles avait été provisionné, alors le compte de résultat aurait été plus réaliste, et il n'aurait pas été possible de rembourser l'intégralité des comptes courants. La situation de trésorerie de la société Arkotel aurait alors permis de s'acquitter des condamnations prud'homales, sans mettre pour autant la société Arkotel en état de cessation des paiements. Le tribunal dira que les co-gérants, en commettant la faute démontrée supra 1-3, ont contribué à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements. 2.3- Sur le comblement du passif Comme vu infra 1-3, les co-gérants ont commis une faute de gestion en ne provisionnant pas le montant probable des condamnations à l'issue des actions prud'homales en cours. Comme vu infra 2.2, la faute ci-dessus a conduit à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements. L'article L. 651-2 du code de commerce, dont le texte suit, s'applique parfaitement à l'espèce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables [ ] ». Comme vu infra 1-1, la totalité du passif est imputable à la faute des co-gérants, puisqu'il n'est constitué que de créances au bénéfice des AGS et des employés. Les co-gérants dans leurs écritures et au cours des plaidoiries, restent solidaires » ; 1°) ALORS QU'en l'absence de disposition contraire prévue par elle, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; qu'afin de retenir la responsabilité de M. et Mme G..., la cour d'appel s'est référée à l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 9 décembre 2016 et, ignorant ainsi l'ajout opéré par cette loi (alinéa 1, in fine) et tendant à exclure la simple négligence, a retenu que les deux co-gérants ont « négligé » le risque potentiel de devoir assumer des condamnations prévisibles, omettant, du fait de cette négligence, de provisionner lesdites condamnations ; qu'en n'excluant pas, par de tels motifs, que la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société puisse constituer une faute susceptible d'engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif, tandis que M. et Mme G... se prévalaient du droit nouvellement applicable et prenaient soin de rappeler que ne pouvait leur être opposée leur simple négligence, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ; 2°) ALORS QUE, tenu de respecter l'objet du litige, le juge du fond ne peut mettre en doute un fait allégué et reconnu ; que M. et Mme G... offraient de prouver qu'une provision avait été inscrite au bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2007 à hauteur de 159 605 euros, cette provision étant portée à la somme de 284 005 euros en 2008, à celle de 312 005 euros en 2012 puis à celle de 120 000 euros en 2015 ; que le mandataire liquidateur admettait dans ses écritures d'appel que des provisions pour risques avaient bien été inscrites dans les bilans de la société Arkotel-lès-Villenoy à hauteur de 155 600 euros en 2007, 284 005 euros en 2008, 312 005 euros en 2012 et 2013, 284 005 euros en 2014 et 120 000 euros en 2015 ; qu'il se bornait à discuter de la variation du montant de cette provision, effective, et insistait sur le fait que, par-delà la stricte inscription comptable, il était très essentiellement reproché aux dirigeants de n'avoir pas conservé en trésorerie les fonds nécessaires au paiement de la créance des salariés ; qu'en faisant reproche aux dirigeants de n'avoir pas maintenu en comptabilité des sommes provisionnées au titre des condamnations prévisibles, la cour d'appel, ignorant l'objet du litige tel que constitué en cause d'appel, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE, sauf à ce que l'état de cessation des paiements soit constitué, ce qu'il appartient au juge de constater, ne commet pas une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif le dirigeant qui, confronté à l'état déficitaire de l'exploitation et au montant négatif des capitaux propres, décide de cesser l'activité et de vendre les actifs afin de s'acquitter du passif exigible, réduisant d'autant celui-ci ; qu'une dette litigieuse ne pouvant être prise en compte au titre du passif exigible pour établir l'état de cessation des paiements, il importe peu qu'un litige en cours tandis que ces opérations sont menées soit susceptible de faire naître une dette à une date ultérieure; qu'en l'espèce, les consorts G... faisaient valoir que, les capitaux propres de la société accusant un montant négatif de 576 223 euros au 31 décembre 2006, avait été prise la décision de vendre et de cesser l'activité ; que, survenue le 18 juin 2007, la vente de l'ensemble immobilier et du fonds de commerce, moyennant le prix total de 1 965 000 euros, avait permis d'assumer le passif exigible d'un montant de 1 651 794 euros, montant constitué pour les deux tiers de dettes vis-à-vis des fournisseurs et des banques et pour un tiers du solde des comptes courants d'associé (539 866 euros) ; qu'à cette époque, les litiges prud'homaux n'avaient fait naître aucune dette échue, appel des jugements ayant été interjeté et la cour d'appel de Paris ne devant statuer que sept et huit ans plus tard, par arrêts des 4 septembre 2014 et 16 septembre 2015 ; qu'ouvrant la procédure de liquidation judiciaire, le tribunal de commerce n'avait fixé au demeurant la date de cessation des paiements qu'au 18 octobre 2014 ; qu'en faisant cependant grief aux dirigeants de n'avoir pas procédé au dépôt de bilan dès 2007 et, procédant au remboursement immédiat des banques ainsi qu'au remboursement partiel de leurs comptes courants d'associés à hauteur de 221 000 euros, d'avoir empêché un règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les créanciers salariés, à l'issue de la procédure en requalification en contrat de travail, ces créanciers n'ayant pu être payés que par l'AGS, la cour d'appel, qui a ainsi seulement évoqué un éventuel état de cessation des paiements dès 2007 et mis en perspective des dettes échues et des dettes non échues, non contemporaines les unes des autres, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ; 4°) ALORS QUE la faute de gestion du dirigeant ne peut être déduite des seuls résultats d'une décision ; que le seul fait qu'une créance privilégiée de nature salariale non encore échue n'ait pu être traitée comme telle tandis que d'autres créances moins prioritaires ont été éteintes ne suffit pas à caractériser la faute de gestion ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute de gestion de M. et Mme G..., la cour a énoncé qu'en cédant le fonds de commerce et les murs de la société dès 2007, plutôt que de procéder à un dépôt de bilan, ceux-ci n'avaient pas permis le règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les banques s'étant trouvées immédiatement remboursées et eux-mêmes dégagés de leurs engagements de cautions ; que la cour a également reproché aux consorts G... d'avoir procédé à cette occasion au remboursement de leurs comptes courants d'associés à hauteur de 221 000 euros en sorte que les créanciers salariés n'avaient pu, lorsque la condamnation avait été confirmée en appel plusieurs années après, être réglés de leurs créances que par l'intervention des AGS ; qu'en déduisant ainsi la faute de gestion du seul résultat de la stratégie adoptée par les dirigeants, notamment quant au sort réservé à la créance des uns et des autres, non contemporaines les unes des autres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ; 5°) ALORS QUE les associés ont droit au remboursement à tout moment de leur compte courant sauf à ce que ce remboursement constitue un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l'entreprise ; qu'un paiement préférentiel implique que plusieurs créances soient exigibles simultanément au moment dudit paiement ; que les dettes litigieuses ne constituant pas un passif exigible, les associés ne commettent aucune faute en remboursant en partie leur compte courant si les capacités de la société le permettent, peu important que la dette ultérieurement fixée au terme du litige ne puisse être acquittée ; qu'en l'espèce, le remboursement du compte courant d'associé à hauteur de 221 000 euros – sur un total de 539 866 – avait été effectué en 2007 tandis que les créances des salariés n'étaient devenues exigibles qu'en suite du prononcé des arrêts d'appel les 4 septembre 2014 et 16 septembre 2015 ; qu'en faisant cependant reproche aux consorts G... d'avoir utilisés les fonds issus de la vente survenue en 2007 pour rembourser - en partie seulement - leur créance de compte courant, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que les consorts G... ont commis, en leur qualité de co-gérants, une faite de gestion en ne provisionnant pas le montant des condamnations pouvant découler des actions prud'homales en cours, d'avoir dit qu'il aurait été de bonne gestion que les co-gérants provisionnent une somme égale aux dits montants, au minimum, d'avoir dit que les co-gérants, en commettant cette faute ont contribué à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements, d'avoir condamné en conséquence MM. H... et M... G... à payer à Maître R... en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Arkotel Isles de Villenoy la somme de 330 958,60 euros en comblement de l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « aux termes de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait disparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ». En l‘espèce, c'est valablement que le tribunal a relevé qu'en ne maintenant pas en comptabilité les sommes provisionnées au titre des condamnations prévisibles du fait des procédures prud'homales et en l'état de la jurisprudence, les deux co-gérants qui avaient négligé ces risques potentiels en violation du principe de prudence avaient commis une faute de gestion, et n'avaient pas respecté les dispositions des articles L. 123-20 et R. 123-179 du code de commerce. Ce défaut de provision n'a pas permis de rendre compte de la situation réelle de la société. De plus, en faisant choix de céder le fonds de commerce et les murs de la société, plutôt que de procéder à un dépôt de bilan si la société n'était plus en mesure de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible, les co-gérants n'ont pas permis le règlement dans un cadre liquidatif des créanciers selon leur rang, les banques s'étant trouvées immédiatement remboursées et eux-mêmes dégagés de leurs engagements personnels. Mais encore, ils ont décidé de procéder au remboursement de leurs comptes courants à hauteur de 221 000 euros, en sorte que les créanciers salariés n'ont pu être réglés de leurs créances lesquelles ont été prises en charge par les AGS. Ce seul constat suffit à caractériser une faute de gestion. Etant précisé que ces créances de compte courant ont été remboursées en vertu d'une clause de retour à meilleure fortune. Ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actifs, les salariés n'ayant pu être réglés de leurs créances non provisionnées ne serait-ce qu'en partie, et ce, tandis que les fonds disponibles étaient notamment utilisés au remboursement de la créance de compte courant d'associés des deux co-gérants » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1- Sur la faute de gestion : 1.1 Griefs formulés par Maître F... R... ès qualités Maître F... R... ès qualités reproche au co-gérants : - de ne pas avoir provisionné en comptabilité les condamnations prud'homales prévisibles, - d'avoir utilisé le fruit de la vente du fonds et des murs de la société Arkotel pour désintéresser les créanciers, dont les banques pour le concours desquels ils étaient caution, et pour rembourser leurs propres comptes coutants d'associé, - d'avoir ainsi « vidé les caisses » de la société Arkotel, au point que ses actifs ne lui permettaient plus de s'acquitter des condamnations prud'homales rendues définitives. Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, les AGS ont dû couvrir une partie importante desdites condamnations, et ont inscrit les sommes ainsi versées au passif de la société Arkotel. Au jour de l'introduction de la présente instance, le passif s'établissait à la somme de 330 958,60 euros (dont 77 402,97 euros de privilégié et de super-privilégié), au bénéfice de la CGEA Ile-de-France Est (AGS), et des employés. Maître F... R... ès qualités, considérant les agissements des co-gérants et le montant important de l'insuffisance d'actif, demande au tribunal que ceux-ci soient condamnés à combler le passif de la société Arkotel. 1.2 – Moyens de défense des co-gérants Les co-gérants défendent leur cause en développant les moyens suivants : - les condamnations prononcées en premier ressort par le Conseil des prud'hommes de Longjumeau, n'étaient pas assorties de l'exécution provisoire ; - la vente du fonds et des murs de l'hôtel était une opération rendue nécessaire par les résultats insuffisants de l'entreprise ; - rembourser les créanciers, hors période suspecte, est un acte de bonne gestion ; - les comptes courants d'associé constituent une dette exigible ; la société Arkotel se devait de les rembourser ; les co-gérants soutiennent donc ne pas avoir commis de faute de gestion. 1.3- Sur la nécessité de provisionner le montant probable des condamnations En 2001 et en 2003, les « Employés » ont saisi le Conseil des Prud'hommes de Longjumeau afin de voir leurs contrats commerciaux requalifiés en contrat de travail. En 2001, les Conseils des Prud'hommes d'Evry et de Paris avaient donné raison à plusieurs gérants d'hôtels du groupe Accor, dans des affaires similaires de requalification de contrats commerciaux ; ces décisions, qui sanctionnaient une pratique courante dans la profession, avaient fait grand bruit dans le milieu hôtelier. Les co-gérants, professionnels du monde hôtelier, ne pouvaient pas ignorer ces précédents. Ils ne pouvaient donc pas raisonnablement considérer que les actions prud'homales en cours ne conduiraient à aucune condamnation. Au surplus, les décisions des conseils de prud'hommes constituaient des risques sinon avérés, du moins potentiels. L'article L. 123-20 du code de commerce dispose que : « Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires ( ) ». L'article R. 123-179 du code de commerce précise que « [ ] Les risques et charges, nettement précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probables, entraînent la constitution de provisions [ ] ». Le tribunal dira que les co-gérants ont commis une faute de gestion en ne provisionnant pas le montant des condamnations pouvant découler des actions prud'homales en cours. 2- Sur le comblement de passif : 2.1 – Sur le montant des condamnations prud'homales qu'il aurait fallu provisionner Les employés ont tenté de faire exécuter les condamnations dont ils étaient bénéficiaires : - le 8 janvier 2015, pour un total de 113 786,29 euros en exécution d'un premier jugement, - le 8 mars 2016, pour un total de 167 073,07 euros, en exécution d'un second jugement. Au vu de ces chiffres, le tribunal dira qu'il aurait été de bonne gestion que les co-gérants provisionnent une somme égale aux dits montants, au minimum. 2.2 – Sur les comptes d'associés et sur l‘état de cessation des paiements Au vu des conclusions des co-gérants, et du bilan du 31 décembre 2006 rapporté par eux aux débats, il apparaît que les comptes courants d'associés au moment de la vente du fonds et des murs, représentaient une somme de 539 866 euros. Le fonds et les murs de l'hôtel ont été vendus en 2007, apportant 1,9 millions d'euros à la société Arkotel. A ce point du déroulement des faits : - les co-gérants n'ayant pas provisionné le montant des condamnations prévisibles, ont considéré, au vu du compte de résultat ainsi enjolivé, qu'il leur était possible de se rembourser leurs comptes courants d'associés. Par voie de conséquence, lorsque les condamnations prud'homales ont été rendues définitives, la société Arkotel s'est trouvée en état de cessation des paiements. – A l'inverse, si le montant des condamnations prévisibles avait été provisionné, alors le compte de résultat aurait été plus réaliste, et il n'aurait pas été possible de rembourser l'intégralité des comptes courants. La situation de trésorerie de la société Arkotel aurait alors permis de s'acquitter des condamnations prud'homales, sans mettre pour autant la société Arkotel en état de cessation des paiements. Le tribunal dira que les co-gérants, en commettant la faute démontrée supra 1-3, ont contribué à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements. 2.3- Sur le comblement du passif Comme vu infra 1-3, les co-gérants ont commis une faute de gestion en ne provisionnant pas le montant probable des condamnations à l'issue des actions prud'homales en cours. Comme vu infra 2.2, la faute ci-dessus a conduit à mettre la société Arkotel en état de cessation des paiements. L'article L. 651-2 du code de commerce, dont le texte suit, s'applique parfaitement à l'espèce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables [ ] ». Comme vu infra 1-1, la totalité du passif est imputable à la faute des co-gérants, puisqu'il n'est constitué que de créances au bénéfice des AGS et des employés. Les co-gérants dans leurs écritures et au cours des plaidoiries, restent solidaires » ; 1°) ALORS QUE le juge est tenu de respecter l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, le mandataire liquidateur faisait valoir qu'à la date de l'audience devant la cour d'appel, le passif déclaré de la société était de 307.653,43 euros (v. ses conclusions p. 5 § B et sa pièce d'appel n°14) et que vu la gravité des fautes de gestion des époux G..., il y avait lieu de les condamner à payer la somme de 307.653,43 euros (v. ses conclusions p. 8 § 1, p. 9 § 8 et p. 10 § 4) ; que dès lors, en confirmant le jugement du 19 juin 2017 ayant condamné les époux G... à verser une somme de 330.958,60 euros en comblement de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le montant total de l'insuffisance d'actif sert de plafond au montant de la condamnation prononcée à l'encontre du dirigeant poursuivi, de sorte que la condamnation peut être partielle ou totale, mais ne peut dépasser l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, le mandataire liquidateur faisait valoir qu'à la date de l'audience devant la cour d'appel, le passif déclaré de la société était de 307.653,43 euros (v. ses conclusions p. 5 § B et sa pièce d'appel n°14) et que vu la gravité des fautes de gestion des époux G..., il y avait donc lieu de les condamner à payer la somme de 307.653,43 euros (v. ses conclusions p. 8 § 1, p. 9 § 8 et p. 10 § 4) ; qu'en confirmant le jugement du 19 juin 2017 ayant condamné les époux G... à verser une somme de 330 958,60 euros en comblement de l'insuffisance d'actif, soit une somme supérieure au passif définitivement retenu par le juge-commissaire, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce ; 3°) ALORS QUE sauf absence totale d'actif, le dirigeant reconnu coupable d'une faute de gestion ne peut être condamné à l'intégralité du passif mais seulement à la différence entre le passif admis et l'actif ; qu'en l'espèce, M. et Mme G... faisaient valoir et offraient de prouver qu'une somme de 22 214,38 euros était disponible sur les comptes de la société liquidée, cette somme ayant été saisie à titre conservatoire ; qu'il en résultait qu'un actif à hauteur de 22 214,38 euros devait être considéré ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen pris de l'existence d'un actif, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° G 19-23.474 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour MM. H... et M... G.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le dispositif de l'arrêt rendu le 7 juin 2018 serait rectifié en ce que la disposition suivante : « Confirme le jugement rendu le 19 juin 2017 par le tribunal de commerce d'Evry » serait remplacée par la mention suivante : « Confirme le jugement [et non arrêt comme mentionné par erreur] rendu le 19 juin 2017 sauf sur le montant de la condamnation à l'insuffisance d'actif, Statuant à nouveau sur ce point, Condamne solidairement M. M... G... et M. H... G... à payer à Maître R..., ès qualités, la somme de 307 653,43 euros au titre de l'insuffisance d'actif », et d'avoir débouté MM. G... de leurs autres demandes dont celle subsidiaire tendant à voir limiter le montant des condamnations à la somme de 46.028,27 €, notamment par déduction de la somme de 22 214,38 euros correspondant à l'actif de la société liquidée ; AUX MOTIFS QUE « Les consorts G... exposent que la cour, en confirmant le jugement, n'a pas tranché la question du quantum de la condamnation qui lui avait été soumise, et ce d'autant plus que Maître R... avait, dans ses conclusions, fixé le quantum à la somme de 307 653,43 euros et non de 330 958,60 euros comme le tribunal l'avait jugé. Ils ajoutent que Maître R..., dans son calcul du passif, n'avait pas pris en compte un actif de 22 214,38 euros, somme qui avait été bloquée suite à une saisie conservatoire. Maître R... fait valoir d'une part que la somme de 22 214,38 euros qui aurait été omise par lui ne fait l'objet d'aucune demande devant la cour d'appel de sorte qu'il ne s'agit ni d'une erreur ni d'une omission de statuer. Pour ce qui est du montant de la condamnation, il soutient que les consorts G..., seuls appelants, n'ont pas demandé à la cour d'appel de ramener leur condamnation à la somme de 307 653,43 euros. Il ne peut donc y avoir eu omission de statuer sur ce point alors que lui-même n'était pas appelant. L'article 463 du code de procédure civile dispose que « La juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter son jugement sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s'il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. La demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l'arrêt d'irrecevabilité. Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune. Il statue après avoir entendu les parties ou celle-ci appelées. La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. Elle est notifiée comme le jugement et donne ouverture aux mêmes voies de recours que celui-ci ». En l'espèce, la cour relève qu'il y avait une contradiction dans les conclusions de Maître R... entre les motifs et le dispositif sur le montant de l'insuffisance d'actif. Il convient en conséquence de rectifier l'erreur commise à la suite de cette contradiction, qui aurait due être relevée par la cour et le jugement sera donc confirmé sauf sur le montant de la condamnation. Pour ce qui est de la demande de déduction de la somme de 22 214,38 euros, la cour constate que cette demande n'avait pas été introduite devant la cour et qu'il n'y a donc pas d'omission de statuer. Elle sera donc rejetée. » ; ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions d'une partie ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de leurs écritures d'appel, MM. G... avaient demandé à titre subsidiaire que le quantum de leur condamnation soit limité à la somme de 46 028,27 euros ; que, dans le corps de leurs écritures, MM. G... avaient explicité ce chef du dispositif en faisant état, entre autres circonstances, de la « disponibilité sur les comptes de la société Arkotel Isles-lès-Villenoy d'une somme de 22 214,38 euros correspondant à la saisie conservatoire effectuée par Maître S... pour le compte de ses clients » (conclusions, p. 16, § 1, 4ème tiret) ; que MM. G... exposaient également que « des saisies conservatoires ont été initiées et fructueuses pour un montant de 22 214 euros, les fonds sont toujours sur le compte bancaire de la société (pièce 8) » (conclusions, p. 5, § 8) et que, « concernant le montant de l'insuffisance d'actif, celui-ci doit être en tout état de cause corrigé afin de tenir compte de la saisie conservatoire précitée et également d'une ordonnance définitive rendue le 26 juin 2017 par le tribunal de commerce d'Evry ayant rejeté à hauteur de 23 305,17 euros la créance déclarée par M. K... » (conclusions, p. 6, §§ 1 et 2) ; qu'il s'ensuit qu'il était clairement demandé à la cour de limiter le quantum de la condamnation en fonction de cet actif d'un montant de 22 214,38 euros devant nécessairement venir en déduction du passif ; qu'en affirmant que nulle demande de déduction de la somme de 22 214,38 euros n'avait été introduite devant elle, la cour d'appel, ignorant les termes clairs et précis des écritures de MM. G... et, de ce fait même, l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile.