Cour d'appel, 20 octobre 2011. 10/00626

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 20 Octobre 2011 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/00626 - JS Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Novembre 2009 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section activités diverses RG n° 08/00576 APPELANT Monsieur [M] [F] [Adresse 2] [Localité 3] comparant en personne, assisté de Me Philippe LASSERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : D0598 INTIMEE SARL INFO MEDIA PARK EST NEON [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Aladin AL KASHAB, avocat au barreau de PARIS, toque : P88, en présence de Mme [U] [Y], gérante, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 20 juillet 2011, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Catherine METADIEU, présidente Mme Marie-Antoinette COLAS, conseillère M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 20 juillet 2011 Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE : La Société INFO MEDIA PARK EST NEON dont Madame [Y] est la gérante, a une activité de prestations de services en matière de supports publicitaires de type panneaux publicitaires, néons et enseignes lumineuses. Monsieur [M] [F] a été engagé par la SARL INFO MEDIA PARK EST NEON par contrat initiative emploi à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2003. Sa fonction était celle d'attaché commercial régie par les dispositions de la Convention Collective des Entreprises de la Publicité applicable à l'entreprise. La rémunération convenue était équivalente au SMIC de 7,19 €/heure, soit 1 090,50 € mensuels, à laquelle s'ajoutait une commission de 15% sur les encaissements de fin de mois concernant le potentiel de sa clientèle. Ce contrat a été soumis à l'ANPE d'AUBERVILLIERS qui l'a accepté, aux termes d'une convention conclue au nom de l'Etat avec INFO MEDIA PARK EST NEON, précisant que l'entreprise bénéficierait d'une aide de 30 000 € pour une durée hebdomadaire de travail du salarié de 35 heures. Un avenant du 1er mai 2005 a modifié sa rémunération. Le secteur d'activités demeurait exclusivement limité aux parkings d'hyper et supermarché de la Grande Couronne de PARIS. Les 20 février et 24 avril 2006, la société INFO MEDIA PARK EST NEON lui a notifié deux avertissements sur sa présence aux réunions commerciales et son emploi du temps. Par avenant du 1er juin 2006 prenant effet immédiatement, sa fonction a été redéfinie et la rémunération de nouveau modifiée. La moyenne avant licenciement des douze derniers mois de salaire du 1er novembre 2006 au 1er novembre 2007 de Monsieur [F] s'élevait à 2 908,70 € bruts, hors prises d'ordre non encore encaissées par la société. La société INFO MEDIA PARK EST NEON lui a remis le 26 octobre 2007, en main propre, une lettre datée du 12 octobre 2007 le convoquant à un entretien préalable le 19 octobre lequel n'a donc pas eu lieu. Le même jour, elle lui a remis contre décharge une lettre de licenciement datée du 22 octobre 2007, portant expiration du préavis le 22 décembre 2007, au motif de l'insuffisance de ses résultats. Le 11 décembre 2007, la Société INFO MEDIA PARK EST NEON a dispensé verbalement Monsieur [F] de l'exécution de la fin de son préavis pour faute lourde après découverte selon elle d'un détournement de clientèle. Monsieur [F] a reçu pour solde de tout compte un bulletin de salaire du 01/12 au 11/12 2007 portant la mention «licenciement faute lourde - absence congés payés : 449,33 - Net à payer: 344,63 €» et un second bulletin de salaire pour cette même période accompagné d'un chèque de 512,62€. Contestant son licenciement, Monsieur [M] [F] a saisi le 12 février 2008 le Conseil de prud'hommes de Bobigny à fin de voir la société INFO MEDIA PARK EST NEON condamnée à lui verser les sommes suivantes : - au titre des salaires constitués uniquement par les commissions échues en 2007, 2008 et à échoir en 2009 sur ordres : 28 586,82 € - au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés : 3 315,89 € - au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 5 816 € - au titre des congés payés sur préavis 581,60 € - au titre de l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement 2 908,70 € - au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 69 413,86 € - au titre de l'article 700 du code de procédure civile 3 000 €. Par ordonnance rendue à l'issue de l'audience de conciliation du 08 avril 2008, la société a versé les sommes suivantes : - à titre d'indemnité de préavis : 1 066,26 € - à titre de congés payés sur préavis : 106,60 € - à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement : 4 114,30 € demande formulée en complément. Par jugement du 12 novembre 2009, le Conseil de Prud'Hommes de BOBIGNY, requalifiant en cause réelle et sérieuse le licenciement, a : - constaté l'exécution de la décision du bureau de conciliation et confirmé cette décision , - condamné l'employeur à verser à Monsieur [F] les sommes de 3 137,08 € à titre de congés payés et de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile , outre les intérêts et la remise de documents sociaux conformes. - débouté les parties de toutes autres demandes, - condamné la société aux dépens. Monsieur [M] [F] a régulièrement interjeté appel de la totalité de cette décision le 21 janvier 2010. Assisté de son conseil, Monsieur [F] a, lors de l'audience du 16 septembre 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour au visa notamment de l' article L1235-5 du Code du Travail, des articles 515 et suivants du Code de procédure civile, de : - dire recevable et bien fondé son appel , - statuant à nouveau , constater que la Société INFO MEDIA PARK EST NEON reste redevable envers lui de salaires sous forme de commissions, en exécution de l'avenant du 1er juin 2006 ainsi que d'une indemnité compensatrice de congés payés et d'une indemnité compensatrice de préavis; dire que son licenciement est abusif et intervenu sans cause réelle et sérieuse; - en conséquence, condamner la Société INFO MEDIA PARK EST NEON à lui payer les sommes suivantes : - au titre des salaires uniquement constitués par les commissions échues en 2007, 2008 et 2009: 28 586,82€ - au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés : 3 765,22€, déduction à faire de 3 137,08 € payés sur décision du Conseil de Prud'hommes déférée - au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 5 816€ , déduction à faire de 1 066,26€ payés sur décision du Conseil de Prud'hommes déférée - au titre des congés payés sur préavis : 581,60€ - au titre de l'indemnité pour manquement dans la procédure de licenciement: 2 908,70€ - au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse: 69 413,86€ - confirmer la décision du Conseil de Prud'hommes en toutes ses dispositions favorables au salarié et en ce qu'il a débouté la Société INFO MEDIA PARK EST NEON de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, - condamner la Société INFO MEDIA PARK EST NEON à lui payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et confirmer la décision en ce qu'elle a condamné la société à la somme de 500€ au même titre outre les intérêts de droit à compter de la saisine du Conseil le 12 février 2008 et les dépens. Représentée par sa gérante et par son conseil, la société INFO MEDIA PARK EST NEON a, lors de l'audience du 16 septembre 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour de dire le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse, débouter [M] [F] de ses demandes de rappel de salaire au titre des prétendues commissions, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'indemnité pour rupture abusive; statuer ce que de droit s'agissant de la demande indemnitaire formulée au titre de l'irrégularité de la procédure; condamner [M] [F] à lui rembourser les sommes de 954,17€ nets versée au titre des indemnités de préavis et de congés payés afférents, 114,80€ au titre du trop perçu sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, 111,52€ bruts au titre du trop perçu sur l'indemnité compensatrice de congés payés, et de constater ses agissements concurrentiels au détriment de l'employeur durant l'exécution de son contrat de travail donc de le condamner à lui verser la somme de 81637€ à ce titre. MOTIFS ET DECISION DE LA COUR : 1) Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement Aux termes de l'article L1232-2 du Code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque à un entretien préalable qui ne peut se tenir moins de cinq jours ouvrables après la première présentation de la convocation. En l'espèce, Monsieur [F] démontre que la convocation et la lettre de licenciement ont été remises simultanément le 26 octobre 2007, qu'elles étaient anti datées et que l'entretien n'a pas eu lieu, en produisant un e-mail du cabinet comptable de la société, adressé le 24 octobre 2007 à la société et comportant la convocation et la lettre de licenciement préétablies, à une date postérieure à celle portée sur la lettre de licenciement. La Société INFO MEDIA PARK EST NEON n'ayant pas respecté la procédure de licenciement et remis la lettre de licenciement en main propre le 26 octobre 2007, le préavis de deux mois de Monsieur [F] ne pouvait débuter qu'à compter de cette date et donc parvenir à échéance que le 25 décembre 2007 et non le 11 décembre 2007. Monsieur [F] n'ayant pu bénéficier de l'assistance d'un conseiller au cours de l'entretien préalable non tenu mais au cours duquel le Conseiller aurait pu prendre connaissance des motifs de licenciement invoqués et en témoigner, la Société INFO MEDIA PARK EST NEON lui versera la somme de 2 908,70 € en application de l'article L.1235-5 dernier alinéa du code du travail. 2) Sur le licenciement La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée: «A la suite de notre entretien du 19 octobre dernier, je vous informe que j'ai décidé de vous licencier en raison de l'insuffisance de vos résultats. En effet, nous avons constaté cette insuffisance d'une part en comparaison avec les autres commerciaux de la société, et d'autre part au regard des résultats que vous aviez obtenus depuis votre entrée dans l'entreprise. Nous vous avions averti à plusieurs reprises que vous deviez vous reprendre en main mais vous n'avez pas tenu compte de nos observations Votre chiffre d'affaires a chuté depuis plusieurs mois, ce qui est naturellement préjudiciable aux intérêts de l'entreprise. Votre préavis débutera le 22 octobre 2007 et se terminera le 22 décembre 2007 au soir, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs». La non atteinte des objectifs ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si d'une part ces objectifs étaient réalistes et réalisables et d'autre part si leur non atteinte est imputable au salarié. Ni le contrat de travail ni les avenants ne fixent à Monsieur [F] un objectif commercial à réaliser. Il appartient donc à la Société INFO MEDIA PARK EST NEON d'apporter la preuve de l'insuffisance de résultats alléguée. Contrairement à ce qu'elle indique dans la lettre de licenciement, il était impossible pour la Société INFO MEDIA PARK EST NEON de comparer les résultats de Monsieur [F] avec d'autres commerciaux dès lors que Monsieur [F] était le seul à exercer une fonction commerciale dans la société. Les autres salariés étaient en effet : - Monsieur [V], souffleur de verre pour néons et enseignes lumineuses, - Monsieur [G], électricien, - Monsieur [Z] [Y], chauffeur monteur de panneaux et d'enseignes. La comparaison entre le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [F] en 2007 et celui réalisé en 2008 par [L] [Y],, son successeur dans sa fonction depuis le 1er décembre 2007, date de son contrat d'embauché «initiative emploi» en même qualité d'attaché commercial, est dénuée de force probante suffisante puisqu'au élément objectif comme par exemple des ordres de publicité, ne vient corroborer le tableau réalisé par l'employeur, étant au surplus observé que [L] [Y] est le fils de la gérante. En revanche, il est établi que les commandes passées par Monsieur [F] sur l'année 2007 et le chiffre d'affaires généré par ces dernières sont en net recul par rapport aux années précédentes. Ainsi, alors qu'en 2006, il a conclu 40 'ordres de publicité' générant un chiffre d'affaire de 65101,29€, il n'a conclu en 2007 que 28 'ordres de publicité' générant un chiffre d'affaire de 40905€ soit une baisse des commandes de 30% et une baisse du chiffre d'affaires de 37%. Comparé avec les résultats obtenus en 2004, la baisse d'activité est encore plus importante puisque le chiffre d'affaires 2007 est inférieur de 44% à celui 2004. Or, par courrier daté du 2 juillet 2007, l'employeur demandait à Monsieur [F] de se ressaisir notamment parce que ses performances commerciales étaient en baisse constante depuis le début de l'année 'soit 12 panneaux signés à ce jour', ce qui constituait un 'résultat insuffisant et non viable' pour lui et la société. L'insuffisance professionnelle est ainsi personnellement établie. Elle n'est nullement démentie par les salaires et commissions perçus avant licenciement par Monsieur [F] puisque le montant équivalent des commissions perçues en 2006 et 2007 est lié au renouvellement de contrats publicitaires conclus en grande partie sur deux ou trois ans, par ailleurs reconductibles par tacite reconduction. Enfin, il a par la suite été découvert que la baisse d'activité commerciale s'expliquait manifestement par le travail effectué pour le compte d'une société concurrente, 'Puissance Com 14", consistant à détourner de la clientèle, ce que le tribunal de commerce de Bobigny le 25 janvier 2011 a qualifié d''agissements déloyaux' dans une affaire opposant les sociétés Infos Média Park Est Néon et Info Média Vision à notamment la société Puissance Com 14, Monsieur [F] et M.[C] . Compte tenu de ces éléments, il convient de rejeter la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les demandes qui en résultent. 3 ) Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Monsieur [M] [F] réclame un préavis de deux mois au visa de l'article 49 de la Convention Collective applicable .Le Conseil de Prud'Hommes a jugé en conciliation qu'il avait droit au préavis soit 1 066,26 € à titre provisionnel. La société, qui conteste ce droit, a payé 1 066,26 € à ce titre. Monsieur [F] a exécuté une grande partie de son préavis de 2 mois qui arrivait en principe a échéance le 25 décembre 2007 , en travaillant du 22 octobre au 11 décembre 2007 et a perçu son salaire à ce titre. S'agissant de la période allant du 12 décembre au 25 décembre, aucune somme n'est due puisque l'employeur a interrompu le préavis restant à courir lorsqu'il a découvert que Monsieur [F] travaillait depuis plusieurs mois pour une entreprise concurrente en invoquant la faute lourde. Il en résulte que Monsieur [F] ne peut solliciter d'indemnité compensatrice de préavis ni de congés payés afférents et doit rembourser la somme allouée à titre de provision sur ce fondement soit 954,17€ nets. 3) Sur les rappels de salaires sous forme de commissions Aux termes du deuxième avenant en date du 1er juin 2006 , l'intégralité du salaire est constituée d'une commission de 20 % sur encaissements concernant le potentiel de la clientèle de Monsieur [F] (nouveaux clients et contrats en cours renouvelés chaque année). S'agissant des commissions réclamées à hauteur de 5286,17€ au titre de commissions partiellement payées ou totalement impayées, générées sur des encaissements intervenus avant la rupture du contrat de travail, il résulte de la comparaison des tableaux communiqués par l'employeur reprenant les sommes qu'il déclare avoir encaissées d'une part, et des bulletins de paye et ordres de publicités signés par les clients communiqués par le salarié d'autre part, que la somme de 2803,57€ est dûe à Monsieur [F] à ce titre, étant observé que faute pour l'employeur d'avoir déféré à la sommation de communiquer les pièces relatives à l'encaissement des commandes signées par son salarié jusqu'à la date de prise d'effet de son licenciement, celui-ci demeure présumé de bonne foi quant au principe et au quantum des commissions réclamées. S'agissant des commissions de continuité après licenciement réclamées à hauteur de 23300,65€ sur les années 2008 et 2009, aucune somme n'est due puisque les effets du contrat de travail ont pris fin le 11 décembre 2007, étant observé que le renouvellement des contrats commerciaux n'est par définition pas acquis, les sociétés clientes pouvant être placées en redressement judiciaire ou liquidation et les ordres de publicité annulés. La société versera donc à Monsieur [F] la somme de 2803,57€ à titre de rappel de salaires au titre des commissions à la date de prise d'effet du licenciement mais échues alors qu'il était encore en activité et Monsieur [F] sera débouté du surplus de sa demande. 5) Sur le rappel d'indemnité de congés payés Il ressort du bulletin de salaire du mois de novembre 2007 que Monsieur [F] disposait de : -19 jours de congés payés ouvrés acquis au cours de la période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007, -12,48 jours de congés payés ouvrés acquis depuis le 1er juin 2007. La Société n'a versé aucune indemnité compensatrice de congés payés. Le Conseil a condamné la société au paiement de 3 137,08 €, payés par la société. Compte tenu du salaire de référence, l'indemnité due à Monsieur [F] s'élève à 3025,56€ bruts. Monsieur [F] devra donc rembourser à la société la différence entre la somme allouée par la cour et celle allouée par le Conseil de Prud'hommes, soit la somme de 111,52€ bruts, à ce titre. 6) Sur les demandes reconventionnelles de la Société INFO MEDIA PARK EST NEON S'agissant de la demande concernant l'indemnité de licenciement Monsieur [F] était fondé à obtenir une indemnité conventionnelle de licenciement de 3999,39€ au regard de son ancienneté. Il devra donc rembourser la somme de 114,80€ à la société, correspondant au trop-perçu versé à titre de provision en application de la décision du Conseil de Prud'hommes. S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour détournement de clientèle La société affirme avoir découvert courant décembre 2007 que Monsieur [F] démarchait depuis plusieurs mois la clientèle de son employeur au profit d'une Société PUISSANCE COM 14. Monsieur [F] réplique notamment que son contrat de travail , conclu pour une durée hebdomadaire de 35 heures, ne contient aucune clause d'exclusivité qui interdit d'exercer une autre activité professionnelle, de sorte qu'il était libre d'exercer une autre activité professionnelle, qu'il n'a conclu aucun contrat de publicité sur parkings de super et hypermarché en contradiction avec ses obligations contractuelles vis-à-vis de la Société INFO MEDIA PARK EST NEON, restant ainsi respectueux de son obligation de fidélité et qu'il n'y a jamais eu d'activité concurrente , car les très rares activités au profit de PUISSANCE COM 14 dont il n'est ni associé, ni gérant, revêtaient un caractère résiduel et portaient sur un secteur d'activité distinct de celle de son contrat de travail c'est-à-dire hors parking hyper et supermarchés. S'il est exact que l'employeur n'a pas fait grief dans sa lettre de licenciement de ce comportement, c'est qu'il l'a découvert postérieurement. Or, ce comportement était concomitant au contrat de travail liant les parties, et contraire à l'obligation de fidélité inhérente à tout contrat de travail. Dès lors, la Société INFO MEDIA PARK EST NEON a subi un préjudice qu'il convient de réparer en lui allouant la somme de 15000€ à titre de dommages et intérêts. Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et chacune des parties supportera la charge des dépens par elle engagés. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté [M] [F] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société INFO MEDIA PARK EST NEON à lui verser la somme de 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau pour le surplus : Condamne la société INFO MEDIA PARK EST NEON à verser à [M] [F] la somme de 2803,57€ à titre de rappel de salaire pour les commissions restant dues et la somme de 3025,56€ bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés; Condamne [M] [F] à rembourser à la société INFO MEDIA PARK EST NEON la différence entre la somme allouée par la cour et celle allouée par le jugement déféré au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 111,52€ bruts, Déboute [M] [F] de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, Condamne [M] [F] à rembourser à la société INFO MEDIA PARK EST NEON la somme allouée à titre de provision sur ce fondement soit 954,17€ nets, Condamne la société INFO MEDIA PARK EST NEON à verser à [M] [F] la somme de 3999,39€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, Condamne [M] [F] à rembourser à la société INFO MEDIA PARK EST NEON la somme de 114,80€ perçu en trop à ce titre en application du jugement déféré, Condamne la société INFO MEDIA PARK EST NEON à verser à [M] [F] la somme de 2 908,70 € au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, Condamne [M] [F] à verser à la société INFO MEDIA PARK EST NEON la somme de 15000€ à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, Dit que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal : - à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour toutes les sommes de nature salariale, - à compter du jugement pour les sommes de nature indemnitaire confirmées, - à compter de la présente décision pour les autres sommes de nature indemnitaire, Ordonne en tant que de besoin la remise par la société INFO MEDIA PARK EST NEON à [M] [F] des documents sociaux conformes à la présente décision, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Dit que chacune des parties supportera la charge des dépens par elle engagés. LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,