Cour d'appel, 18 décembre 2012. 11/01333

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 18 Décembre 2012 (n° 03 , 06 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/01333 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Janvier 2011 par le conseil de prud'hommes de Créteil section activités diverses RG n° 08/02355 APPELANT Monsieur [M] [K] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Anaïs FRANCAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R.123 substituée par Me Martine MANDEREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A 48 INTIMÉE Madame [G] [X] [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Isabelle MOYNACQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1399 (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/10035 du 30/03/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS) COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Novembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère Madame Dominique LEFEBVRE LIGNEUL, Conseillère Greffier : Mme Caroline CHAKELIAN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Caroline CHAKELIAN, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La cour est saisie de l'appel interjeté par M. [K] du jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil section activités diverse du 13 janvier 2011 qui l'a condamné à payer à Mme [X] les sommes suivantes : 516 € à titre de prime de secrétariat 40 € à titre de prime d'ancienneté 2 340.58 € à titre de préavis et 234.05 € pour congés payés afférents 734 € à titre d'indemnité légale de licenciement 9 000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et 850 € pour frais irrépétibles ; Le conseil a ordonné la remise des documents conformes sous astreinte avec réserve de liquidation. FAITS ET DEMANDES DES PARTIES Mme [L], actuellement [X], a été engagée le 6 décembre 2004 en contrat à durée déterminée en remplacement de Mme [I], puis le 6 mars 2005 à durée indéterminée en qualité de personnel d'entretien à temps partiel par M. [K], chirurgien-dentiste, au salaire initial de 1055.20 € ; Selon avenant du 1er janvier 2006, elle est secrétaire au dernier salaire de 1 170.29 € pour 32H par semaine. Elle est alors l'unique salariée ; Elle fait l'objet d'une lettre de critiques de son travail par lettre du 20 décembre 2007 ; Elle a été en arrêt-maladie des 4 au 13 février 2008 et 3 mars au 23 juin 2008. Elle a été déclaré inapte à son poste d'agent d'entretien, sans 2ème visite au visa de l'article R 4624-31 du code du travail, lors de la visite de reprise du 30 juin 2008, par le médecin du travail ; Sur la requête d'un second examen par l'employeur en référence aux fonctions de secrétaire par denier avenant, elle a été déclarée inapte le 17 juillet 2008, à un poste de secrétaire comportant du nettoyage des sols, du nettoyage d'instruments dentaires, des crachoirs, de la désinfection. Elle a été convoquée le 24 juillet 2008 à un entretien préalable fixé au 31 juillet 2008 ; Le 31 juillet 2008, il lui a été demandé de reprendre au 1er septembre 2008 un poste de secrétaire comportant exclusivement des tâches de secrétariat, et de prendre ses congés payés pendant la fermeture du cabinet au mois d'août 2008 ; Elle a fait l'objet le 30 octobre 2008 d'une mise en demeure de justifier son absence depuis le 1er septembre 2008 ; Elle a saisi le conseil des prud'hommes le 7 novembre 2008 ; Elle a été convoquée le 6 novembre 2008 à un entretien préalable fixé au 14 novembre et licenciée le 8 décembre 2008 pour faute grave pour abandon de poste, malgré le précédent avertissement, par lettres recommandées non retirées et par exploit d'huissier du 5 janvier 2009. Le cabinet est soumis à la convention collective des cabinets dentaires. M. [K] demande de confirmer le jugement sur la prime d'ancienneté et de l'infirmer pour le surplus. Mme [X] demande d'infirmer le jugement sur le rejet de sa demande de rappel de salaire et de condamner M. [K] à payer la somme de 11055 € à ce titre (ainsi que 1 106 € de congés payés afférents selon les motifs des conclusions), et de confirmer le jugement pour le surplus. SUR CE Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience. Sur l'exécution du contrat de travail et les fonctions réelles de Mme [X] Mme [X] revendique avoir exécuté dès l'origine, les fonctions d'agent d'entretien et en outre, de secrétaire et assistante dentaire pour avoir répondu au téléphone, pris les rendez-vous, trié les fiches de patients, les factures et les chèques, commandé les produits, rangé, désinfecté et stérilisé le matériel, et en outre à partir de janvier 2006, de réceptionniste ; Dans sa lettre de rappel à l'ordre sur son comportement du 20 décembre 2007, le docteur [K] liste comme suit le rappel des fonctions de Mme [X] : (à l'arrivée le matin), commencer toujours par le cabinet : nettoyage, désinfection, rangement, et tous les éléments à leur place, fauteuil, cache-filtre, crachoir, cordons, turbine, pédale, etc, ranger tous les instruments, désinfecter, rincer, nettoyer, gaines pour autoclave, sans omettre les gants, rentrer après chaque patient, ranger, désinfecter, préparer, récupérer le plateau, faire le tri dans la cuisine avec des gants, faire une liste des produits manquants, des produits dentaires au fur et à mesure, faire une liste des produits d'hygiène et d'entretien, au téléphone, parler avec confiance, audace et autorité ; Dans cette lettre le docteur dit ranger les fiches et faire le travail administratif lui-même ; Les tâches demandées de nettoyage et stérilisation des instruments et matériels dentaires avant et après les soins donnés par le chirurgien dentiste seul dans son cabinet, représentent une petite partie des tâches techniques d'assistant dentaire telles que définies à l'article 2.4 de la convention collective qui consistent principalement à l'assistance opératoire du chirurgien-dentiste pendant les soins donnés au patient ; En fait les fonctions telles que demandées par l'employeur rentrent dans la définition de l'aide-dentaire telle que détaillée par l'article 3-3 de la convention collective ; Si la position d'aide-dentaire stagiaire, opposée au plus par l'employeur, est concevable sur les deux premières années à partir de l'engagement de Mme [X], les fonctions d'aide-dentaire stagiaire étant réservées au personnel en cours de formation professionnelle à suivre sur 2 ans dans le but d'acquérir cette qualification, Mme [X] a droit à un salaire d'aide-dentaire qualifiée à compter du 6 décembre 2006, dans la mesure où le Docteur [K] a continué à lui faire occuper ces fonctions sans lui avoir fait suivre la formation nécessaire ; Le docteur [K] sera donc condamné à payer le rappel de salaire pour la période à partir du 1er décembre 2006 entre celui payé et celui minimum conventionnel dû à une assistante-dentaire qualifiée, outre congés payés afférents, non chiffrable en l'état par la cour à défaut de production des bulletins de salaires sur la période postérieure au 1er décembre 2006. Sur le harcèlement moral Mme [X] invoque la contrainte d'effectuer des tâches pour lesquelles elle n'avait pas reçu de qualification, mettant en péril sa santé et celles des patients, le dénigrement de son employeur qui a écrit dans la lettre du 20 décembre 2007, ' je sais que vous n'êtes pas motivée, vous n'avez aucune ambition et vous n'avez pas envie d'apprendre... Vous l'avez toujours été' ; Elle produit les certificats médicaux de son médecin-traitant, Mme [O] en date des 8 décembre 2007 et 24 avril 2009 relatant un état anxio-dépressif concluant à un harcèlement moral au travail et des prescriptions régulières de médicaments ; Après plainte devant le conseil de l'ordre du 25 mai 2009 du docteur [K], le docteur [O] a reconnu dans une correspondance du 16 juillet 2009 à son confrère qu'elle n'avait pas à évoquer ce harcèlement, n'ayant pas les moyens de l'observer ni de le prouver, cela ne faisant pas partie de ses attributions et ne respectant pas les règles de la déontologie médicale ; Le docteur [K] a produit de nombreuses attestations de patients déniant tout comportement désagréable de celui-ci envers son 'assistante', et ou 'secrétaire', avec qui il allait régulièrement au restaurant et entretenait des relations cordiales ; Le fait d'avoir fait remplir à Mme [X] des tâches s'étendant de travaux de ménage à des fonctions d'aide-dentaire, qui ne rentraient pas dans son dernier avenant de contrat de travail de secrétaire, sans lui avoir fait suivre la formation professionnelle nécessaire aux tâches d'aide dentaire et de lui reprocher en décembre 2007 de pas vouloir apprendre et de mal remplir ses fonctions, cela en mettant effectivement en péril la santé des clients et de la salariée ainsi qu'établi par les arrêts de maladie prolongés subis, même si la qualification de faits de harcèlement moral ne rentrent pas dans les observations personnelles de son médecin-traitant, ressortent de faits avérés de harcèlement moral, non valablement déniés par des clients qui ne datent pas leur constatations ni leur fréquentation du cabinet ; Les dommages-intérêts alloués de ce chef sont appropriés au préjudice subi. Sur les primes La prime de secrétariat de 10% du salaire conventionnel est prévue pour les aide-dentaire effectuant une des tâches administratives suivantes : - établir, suivre et rappeler les échéances administratives, - enregistrer les opérations comptables courantes, traitement des factures et préparation de leurs règlement, - assurer la correspondance du cabinet ; Mme [X] qui était secrétaire selon l'avenant du 1er janvier 2006 et assurait au moins le traitement des factures est fondée en sa demande de prime de secrétariat qui a justement été calculée sur 10% du salaire perçu ; La prime d'ancienneté n'est pas contestée. Sur le licenciement La salariée cantonne expressément ses observations orales et écrites au licenciement prononcé par l'employeur ; Le défaut de reprise du travail au 1er septembre 2008 n'est pas fautif au regard du harcèlement moral retenu ayant compromis la santé de la salariée à l'origine de son inaptitude et de la crainte justifiée d'être à nouveau contrainte à effectuer des tâches contre-indiquées par le médecin du travail alors que Mme [X] était la seule salariée du Cabinet et que le secrétariat constituait seulement une partie de son travail ; Les sommes allouées par le premier juge sont appropriées et seront confirmées ; le licenciement est donc abusif ; Il n'y a pas lieu à astreinte pour la délivrance des documents conformes. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement sur le rejet de la demande de rappel de salaires et sur le prononcé d'une astreinte et statuant à nouveau de ces chef : Condamne M. [K] à payer à Mme [X] le rappel de salaire entre celui perçu et celui conventionnel minimum garanti à la fonction d'aide-dentaire qualifié, pour la période postérieure au 1er décembre 2006 , outre les congés payés afférents ; Dit n'y avoir lieu à astreinte ; Confirme le jugement pour le surplus ; Rejette les autres demandes ; Condamne M. [K] aux dépens d'appel qui seront recouvrés selon la loi sur l'aide juridictionnelle. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT