Cour de cassation, 20 novembre 2013. 12-21.100

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société civile professionnelle BTSG de la reprise d'instance en qualité de mandataire liquidateur de la société DG construction ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société DG construction en qualité de projeteur-béton, par contrat de chantier du 26 octobre 1995 ; qu'un engagement définitif est intervenu par avenant du 23 octobre 1996 ; qu'à compter du 25 juillet 2005, il a été en arrêt de travail, puis placé en invalidité deuxième catégorie par décision du 13 octobre 2006 ; qu'à la suite des deux visites médicales des 30 octobre et 20 novembre 2006, il a été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail, puis licencié, le 23 janvier 2007, pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la nullité de la rupture, subsidiairement la voir déclarer sans cause réelle et sérieuse et voir condamner l'employeur à lui payer diverses sommes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur les deuxième et troisième moyens, réunis : Vu le principe d'égalité de traitement ; Attendu que si la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence, repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient que si les dispositions conventionnelles applicables établissent un régime différent entre les ouvriers et les cadres, elles ne peuvent être déclarées discriminatoires puisque reposant sur des situations différentes reconnues par les partenaires sociaux et la puissance publique, les distinctions ainsi établies étant proportionnées à ces différences et ne pouvant dès lors être écartées par la juridiction ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces différences de traitement avaient pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant de chacune des catégories déterminées par l'accord collectif, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le sixième moyen : Vu l'article R. 1234-9 du code du travail ; Attendu qu'en vertu de ce texte l'employeur est tenu, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, de délivrer au salarié les attestations et justifications nécessaires à la détermination de ses droits à l'assurance chômage ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour délivrance d'une attestation non conforme destinée à Pôle emploi, l'arrêt retient qu'il a été remis une attestation rectifiée à l'intéressé qui n'invoque aucun préjudice, notamment au regard de sa prise en charge par les organismes sociaux ; Qu'en statuant ainsi, alors que le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits entraîne un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les quatrième et cinquième moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes en paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour remise d'une attestation non conforme destinée à Pôle emploi, l'arrêt rendu le 23 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société BTSG, es qualités, aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société BTSG, es qualités, à payer, d'une part à M. X... la somme de 388,76 euros, d'autre part à la SCP Masse-Dessen et Thouvenin celle de 2 600 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir la part contributive versée par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de voir prononcer la nullité du licenciement et sa réintégration sous astreinte et de sa demande de condamnation de l'employeur à lui verser les salaires à compter du 24 janvier 2007 jusqu'à l'arrêt à intervenir sous astreinte en tenant compte des augmentations intervenues de salaire depuis le licenciement nul, avec paiement immédiat d'une provision de 50.000 ¿, et subsidiairement à défaut de réintégration, la somme de 100.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ; AUX MOTIFS QUE sur la recherche de reclassement, après l'avis d'inaptitude, la SA DG CONSTRUCTION a donné à remplir à Monsieur Ali X... une "Fiche de renseignements en vue d'un reclassement au sein de la société ou du groupe'' ; que la situation de Monsieur Ali X... a été évoquée lors de la réunion du comité d'entreprise du 18 décembre 2006 ; que la SA DG CONSTRUCTION a indiqué au salarié, dans un courrier du 11 janvier 2007 auquel renvoie la lettre de licenciement : "nous avons recherché auprès de nos différents secteurs d'activités une possibilité de reclassement. Or nous n'avons malheureusement pas réussi à trouver au niveau de la société et du groupe un emploi disponible compatible avec votre état physique" ; qu'elle ne produit aucun autre justificatif de ses diligences en la matière ; que ces seuls éléments ne permettent pas de constater que l'employeur a exécuté dans toute son étendue l'obligation de recherche de reclassement pesant sur lui ; que sur la qualification du licenciement, Monsieur Ali X... fait valoir qu'à défaut d'avoir exécuté son obligation de reclassement, la SA DG CONSTRUCTION l'a en fait licencié en raison de son handicap physique et il demande donc que la mesure soit déclarée nulle ; que toutefois il ne peut être sérieusement soutenu, comme le fait Monsieur Ali X..., que la SA DG CONSTRUCTION a totalement méconnu son obligation en la matière, ce qui pourrait laisser supposer qu'elle n'a été guidée que par le souci de ne pas conserver un salarié moins productif ; qu'en effet elle lui a fait remplir une fiche de renseignement pour connaître ses souhaits et a mis la question à l'ordre du jour d'un comité d'entreprise, ce à quoi elle n'était pas tenue ; qu'elle ne justifie pas suffisamment ses diligences, qu'elle a peut-être à tort restreintes au vu des réponses négatives de Monsieur Ali X... au questionnaire, mais cela ne caractérise pas une ignorance complète de ses obligations et un mépris total pour l'avenir professionnel de Monsieur Ali X... en son sein qui seuls constitueraient les éléments de fait à partir desquels Monsieur ALI X... pourrait le cas échéant développer son argumentation ; que par ailleurs la situation de Monsieur Ali X..., déclaré inapte à son poste par la médecine du travail et classé en invalidité deuxième catégorie parla C.P.A.M., n'est pas au moment du licenciement celle d'un travailleur handicapé reconnu comme tel par la COTOREP et il ne saurait se prévaloir du statut afférent à cet état ; qu'enfin Monsieur Ali X... ne peut soutenir que dans son cas l'inaptitude est mise en avant par l'employeur pour procéder au licenciement alors que le constat d'inaptitude est dressé par le médecin du travail et qu'il s'impose à l'employeur ; qu'à cet égard, Monsieur Ali X... n'est pas recevable à formuler à l'encontre de la SA DG CONSTRUCTION des critiques qui s'adressent au médecin du travail, indépendant de cette dernière ; qu'il n'y a donc pas lieu de prononcer la nullité du licenciement sur le fondement d'une discrimination directe ou indirecte inexistante en l'espèce ; qu'en revanche l'exécution insuffisante de l'obligation de recherche de reclassement prive le licenciement de tout caractère réel et sérieux ; ALORS QUE le licenciement pour inaptitude physique du salarié en raison de l'impossibilité de son reclassement constitue une discrimination indirecte liée à l'état de santé si l'employeur s'est en réalité abstenu d'exécuter son obligation de reclassement en sorte que ce dernier ne peut justifier de la cause objective, nécessaire et appropriée du licenciement prononcé en raison de l'état de santé du salarié ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement tout en constatant que l'employeur s'était contenté de recueillir une fiche de renseignement auprès du salarié et d'évoquer la situation de ce dernier lors d'une réunion du comité d'entreprise, sans constater les recherches de reclassement effectives seules à même d'établir la réalité de l'impossibilité de reclassement, ce dont il s'évinçait que l'obligation de reclassement n'avait pas été exécutée en sorte que le licenciement pour inaptitude physique était dénué de cause justificative objective, nécessaire et appropriée, la Cour d'appel a violé L 1132-1, L 1132-4, L 1133-3, L 1134-1 et L 1226-2 du Code du travail ; ALORS QU'en tout état de cause, l'exécution insuffisante de l'obligation de recherche de reclassement ne justifie pas le licenciement fondé sur l'inaptitude physique du salarié constaté par le médecin du travail ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement tout en constatant que l'employeur n'avait pas exécuté dans toute son étendue l'obligation de recherche de reclassement, ce dont il s'évinçait que le licenciement pour inaptitude physique était dénué de cause justificative objective, nécessaire et appropriée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard L 1132-1, L 1132-4, L 1133-3, L 1134-1 et L 1226-2 du Code du travail ; ALORS AU SURPLUS QUE le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en refusant de retenir que le licenciement n'est pas étranger à la discrimination indirecte invoquée par le salarié tiré du licenciement prononcé en raison de son état de santé, tout en constatant pourtant que l'employeur avait failli dans la preuve des diligences relatives à la recherche de reclassement et partant dans celle de la cause objective, nécessaire et appropriée justifiant le licenciement pour inaptitude constatée par le médecin du travail, la Cour d'appel a violé les articles L 1134-1, L 1132-1, L 1132-4, L 1133-3 et L 1226-2 du Code du travail ; ALORS ENFIN QUE constitue une discrimination indirecte une mesure neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, en raison de l'état de santé, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette mesure ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; qu'en considérant que le salarié ne pouvait développer son argumentation que dans l'hypothèse où l'employeur aurait ignoré complètement ses obligations en ayant un mépris total pour l'avenir professionnel du salarié, et en écartant ainsi le moyen au motif que l'employeur avait recueilli une fiche de renseignement et évoquée la situation du salarié lors d'une réunion du comité d'entreprise, supposant hypothétiquement que les recherches alléguées auraient été restreintes à tort, ce dont il s'évinçait que la discrimination indirecte n'avait pas été recherchée par le juge, la Cour d'appel n'a pas légalement justifiée sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1132-4, L 1133-3, L 1134-1 et L 1226-2 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 3.839,47 ¿ à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, Monsieur Ali X... entend voir recalculer cette indemnité en appliquant les règles régissant les cadres et subsidiairement en tenant compte d'une moyenne de salaire de 1.528,99 ¿ ; que toutefois, sur le premier point, si les dispositions conventionnelles applicables établissent un régime différent entre les ouvriers et les cadres, elles ne peuvent être déclarées discriminatoires puisque reposant sur des situations différentes reconnues par les partenaires sociaux et la puissance publique, les distinctions ainsi établies étant proportionnées à ces différences et ne pouvant dès lors être écartés par la juridiction ; ALORS QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; QUE repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, en estimant que si les dispositions conventionnelles applicables établissent un régime différent entre les ouvriers et les cadres, elles ne peuvent être déclarées discriminatoires et écartées par la juridiction puisque reposant sur des situations différentes reconnues par les partenaires sociaux et la puissance publique, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement entre les salariés ; QU'en tout cas, en ne recherchant pas si la différence de montant de l'indemnité reposait sur une différence de traitement ayant pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit principe. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (également subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à lui payer au salarié les sommes de 2.669,40 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 266,94 ¿ au titre des congés payés y afférents et 33,36 ¿ au titre de l'incidence sur l'indemnité de licenciement, écartant les demandes du salarié formulées aux mêmes titres fondées sur une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4.586,97 ¿ ; AUX MOTIFS QUE si les dispositions conventionnelles applicables établissent un régime différent entre les ouvriers et les cadres, elles ne peuvent être déclarées discriminatoires puisque reposant sur des situations différentes reconnues par les partenaires sociaux et la puissance publique, les distinctions ainsi établies étant proportionnées à ces différences et ne pouvant dès lors être écartés par la juridiction ; (¿) sur l'indemnité compensatrice de préavis, le licenciement étant déclaré sans cause réelle et sérieuse, cette indemnité est due indépendamment de l'inaptitude du salarié ; que de nouveau, il n'y a pas lieu d'appliquer à Monsieur Ali X... la durée de préavis prévue dans la convention collective pour les cadres ; que le montant de l'indemnité sera donc de 2.669,40 ¿, outre les congés payés afférents de 266,94 ¿ et l'incidence de l'indemnité de licenciement soit 33,36 ¿ ; ALORS QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; QUE repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, en estimant que si les dispositions conventionnelles applicables établissent un régime différent entre les ouvriers et les cadres, elles ne peuvent être déclarées discriminatoires et écartées par la juridiction puisque reposant sur des situations différentes reconnues par les partenaires sociaux et la puissance publique, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement entre les salariés ; QU'en tout cas, en ne recherchant pas si la différence de montant de l'indemnité reposait une différence de traitement ayant pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit principe. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION plus subsidiaire Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 151,78 ¿ au titre du complément d'indemnité de licenciement, assise sur la moyenne des salaires fixée à 1.528,99 ¿ brut ; AUX MOTIFS QUE sur la fixation de la moyenne des salaires, Monsieur Ali X... entend intégrer dans la moyenne de ses salaires des 12 derniers mois un prorata de primes perçues au cours du premier semestre 2005 ; que toutefois si le salarié est en arrêt de travail durant la période de calcul, il est tenu compte des indemnités journalières versées par la sécurité sociale et des indemnités complémentaires versées par l'employeur mais non des salaires qui auraient été perçus s'il avait travaillé et notamment des primes dont le dernier paiement remonte à plus d'un an ; qu'il convient donc de retenir la moyenne de 1.334,70 ¿, avec incidence du 13ème mois concernant l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, Monsieur Ali X... entend voir recalculer cette indemnité en appliquant les règles régissant les cadres et subsidiairement en tenant compte d'une moyenne de salaire de 1.528,99 ¿ ; (¿) que sur le second point, il a été jugé ci-dessus que la moyenne de salaires alléguée par Monsieur Ali X... ne pouvait être retenue ; que le débouté de cette demande de Monsieur Ali X... sera donc confirmé ; ALORS QUE le salaire à retenir pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus ou, en cas d'absence, qui auraient dû être perçus au cours des trois derniers mois précédant l'expiration du contrat de travail, ou selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le douzième de la rémunération perçue au cours des douze derniers mois ; QUE pour établir la moyenne des salaires, il est tenu compte de tous les éléments constitutifs du salaire, à l'exception des indemnités ayant le caractère d'un remboursement de frais et des gratifications à caractère aléatoire ou exceptionnel ; les primes annuelles sont prises en compte à hauteur d'un douzième ; qu'en l'espèce en écartant, pour déterminer l'indemnité conventionnelle de licenciement, les salaires qui auraient été perçus par le salarié s'il avait travaillé et notamment un prorata de primes perçues au cours du premier semestre 2005 avant l'arrêt maladie du 25 juillet 2005, la Cour d'appel a violé l'article 10.5 de la Convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION également plus subsidiaire Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer les sommes de 2.669,40 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 266,94 ¿ brut au titre des congés payés afférent et de 33,36 ¿ au titre de l'incidence sur l'indemnité de licenciement, assises sur la moyenne de salaire de 1.334,70 ¿ écartant les demandes du salarié formulées à ces titres assises sur la moyenne des salaires à 1.528,99 ¿ brut ; AUX MOTIFS QUE sur la fixation de la moyenne des salaires, Monsieur Ali X... entend intégrer dans la moyenne de ses salaires des 12 derniers mois un prorata de primes perçues au cours du premier semestre 2005 ; que toutefois si le salarié est en arrêt de travail durant la période de calcul, il est tenu compte des indemnités journalières versées par la sécurité sociale et des indemnités complémentaires versées par l'employeur mais non des salaires qui auraient été perçus s'il avait travaillé et notamment des primes dont le dernier paiement remonte à plus d'un an ; qu'il convient donc de retenir la moyenne de 1.334,70 ¿, avec incidence du 13ème mois concernant l'indemnité conventionnelle de licenciement ; (¿) que sur l'indemnité compensatrice de préavis, le licenciement étant déclaré sans cause réelle et sérieuse, cette indemnité est due indépendamment de l'inaptitude du salarié ; que de nouveau, il n'y a pas lieu d'appliquer à Monsieur Ali X... la durée de préavis prévue dans la convention collective pour les cadres ; que le montant de l'indemnité sera donc de 2.669,40 ¿, outre les congés payés afférents de 266,94 ¿ et l'incidence de l'indemnité de licenciement soit 33,36 ¿ ; ALORS QUE l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payées comprise ; qu'en refusant pour déterminer l'indemnité compensatrice de préavis, de prendre en compte les salaires qui auraient été perçus par le salarié s'il avait travaillé et notamment le prorata de primes perçues au cours du premier semestre 2005 avant l'arrêt maladie du 25 juillet 2005, la Cour d'appel a violé l'article L 1234-5 du Code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2.000 ¿ pour délivrance d'une attestation ASSEDIC non conforme ; AUX MOTIFS QUE Monsieur Ali X... a fait valoir que l'attestation ASSEDIC qui lui a été remise initialement ne comportait pas la mention des salaires des 12 derniers mois et il lui a été remis une attestation rectifiée ; qu'il n'invoque aucun préjudice lié à cet incident, notamment au regard de sa prise en charge par les organismes sociaux, et il sera débouté de sa demande ; ALORS QUE les employeurs sont tenus, au moment de la résiliation, de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, de délivrer aux salariés les attestations et justifications nécessaires à la détermination de leurs droits à l'assurance chômage ; QUE le défaut de remise au salarié des documents ASSEDIC conformes lui permettant de s'inscrire au chômage entraîne nécessairement un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond peu important que le salarié n'apporte pas la preuve du préjudice ; qu'en rejetant la demande de dommages et intérêts du salarié au motif qu'il n'invoque aucun préjudice lié à l'incident invoqué, la Cour d'appel a violé l'article R 1234-9 du Code du travail.