Cour d'appel, 04 novembre 2015. 15/03796

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 04 novembre 2015 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/03796 Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 février 2015 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement- RG n° 13/15660 APPELANT Monsieur [Z] [P] [Adresse 2] [Adresse 2] né le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 1] Comparant en personne et assisté de Maître Nicolas LAMBERT VERNAY, avocat au barreau de LYON. INTIMÉES Société SIVAM venant aux droit de la Société AUTOMOTION [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Maître Olivier GLAUCERE, avocat au barreau de PARIS, C 0074 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 septembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine SOMMÉ, président Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller Madame Agnès DENJOY, conseiller Greffier : Madame Mélanie RAMON, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Suivant contrat à durée indéterminée du 28 octobre 2004, M. [Z] [P] a été engagé par la SAS Automotion à compter du 2 novembre 2004 en qualité de directeur de sites pour diriger l'établissement de [Localité 2], statut cadre niveau IV C tel que défini par la convention collective de l'automobile, moyennant un salaire mensuel brut de 5.600 € auquel s'ajoutaient une prime de fin d'année égale à un mois de salaire et des primes variables trimestrielles d'un montant total de 6.100 €. A compter du 2 novembre 2011, le salarié a été transféré au sein de la SAS SIVAM pour prendre la direction de l'établissement [Établissement 1]. Un nouveau contrat de travail a été signé le 27 octobre 2011 entre la société SIVAM et M. [P] aux termes duquel celui-ci était engagé en qualité de directeur de site, statut cadre niveau IV C, moyennant un salaire mensuel net de 5.700 € auquel s'ajoutaient une prime de fin d'année équivalente à un mois de salaire et des primes dont les modalités devaient être définies par le supérieur hiérarchique du salarié. Le 28 octobre 2013 M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes en paiement à titre salarial et indemnitaire. Convoqué le 4 décembre 2013 à un entretien préalable fixé au 11 décembre 2013, le salarié a été licencié pour faute grave par lettre du 16 décembre 2013. Par jugement rendu le 12 février 2015, le conseil de prud'hommes a : - dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse - condamné les SAS Automotion et SIVAM solidairement à payer au salarié les sommes de : ' 34.059,27 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ' 3.405,92 € pour les congés payés afférents ' 2.509,78 € au titre de la mise à pied ' 250,97 € pour les congés payés afférents ' 34.059,27 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation étant rappelé que ces condamnations étaient exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette moyenne étant fixée à 11.353 € ' 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné la remise des documents sociaux rectifiés - débouté le salarié du surplus de ses demandes - débouté les SAS Automotion et SIVAM de leur demande au titre des frais irrépétibles - condamné les SAS Automotion et SIVAM aux dépens. M. [P] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 9 avril 2015. A l'audience du 10 septembre 2015 M. [P] demande à la cour de : - réformer partiellement le jugement déféré - dire et juger qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant - le dire et juger bien fondé dans sa demande tendant au paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées - dire et juger bien fondée sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société SIVAM et fixer la date de la rupture au 16 décembre 2013 - subsidiairement, dire et juger dénué de cause réelle et sérieuse son licenciement pour faute grave - condamner solidairement la société Automotion et la société SIVAM à lui payer les sommes suivantes : ' 134.177,12 € brut à titre d'heures supplémentaires pour la période du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011 ' 13.417,71 € brut pour les congés payés afférents ' 85.844,05€ à titre de dommages-intérêts pour non information des droits à repos compensateurs pour la période du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011 ' 8.584,40 € pour les congés payés afférents ' 67.733,75 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - condamner la société SIVAM à lui payer les sommes suivantes : ' 74.707,83 € brut à titre d'heures supplémentaires pour la période du 1er novembre 2011 au 9 août 2013 ' 7.470,78 € brut pour les congés payés afférents ' 37.140,58 € € à titre de dommages-intérêts pour non information des droits à repos compensateurs ' 3.714,05 € pour les congés payés afférents ' 68.118,59 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ' 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail - au titre de la rupture du contrat de travail liant M. [P] à la société SIVAM que ce soit pour la résiliation judiciaire ou l'absence de cause réelle et sérieuse, condamner la société SIVAM à lui payer les sommes suivantes : ' 34.059,27 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ' 3.405,92 € brut pour les congés payés afférents ' 2.509,78 € brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ' 250,97 € brut pour les congés payés afférents ' 21.291,58 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ' 150.000 € à titre de dommages-intérêts pour la rupture du contrat de travail - condamner les sociétés Automotion et SIVAM solidairement à lui payer la somme de 5.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile - condamner les sociétés Automotion et SIVAM à lui remettre un bulletin de salaire par mois pour les condamnations qui seront prononcées et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée pour la rubrique 7.1 renseignant les salaires des douze derniers mois précédant le dernier jour travaillé et payé, établie en fonction des condamnations qui seront prononcées, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 10 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir - condamner solidairement les sociétés Automotion et SIVAM aux dépens. La société SIVAM et la société Automotion demandent à la cour de : - confirmer que le statut de cadre dirigeant n'a pas été imposé à M. [P] - dire et juger que le salarié était un cadre dirigeant et qu'il n'était pas soumis à la réglementation sur le temps de travail - constater que l'intéressé n'a jamais revendiqué d'heures supplémentaires ni adressé de mise en demeure à la société SIVAM - le débouter en conséquence de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement d'heures supplémentaires ainsi que des demandes subséquentes - à titre subsidiaire, dire et juger prescrites les demandes en paiement d'heures supplémentaires et au titre du repos compensateur antérieures au 28 octobre 2010 et en conséquence les déclarer irrecevables - à titre très subsidiaire, dire et juger que M. [P] ne démontre pas les heures supplémentaires alléguées - le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement d'heures supplémentaires ainsi que des demandes subséquentes - dire et juger que M. [P] ne démontre aucun élément intentionnel et le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé - infirmant le jugement querellé - dire et juger que le licenciement pour faute grave du salarié est justifié - le débouter de ses demandes à ce titre - à titre subsidiaire fixer à 16.309,41 € l'indemnité de licenciement, à 24.783 € l'indemnité de préavis et 2.478 € les congés payés afférents - en tout état de cause, condamner M. [P] à payer aux sociétés intimées une indemnité de 2.500 € chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats. MOTIFS Sur le statut de cadre dirigeant M. [P] affirme que la qualité de cadre dirigeant lui a été conférée à tort par l'employeur en soutenant pour l'essentiel que la convention collective applicable restreint ce statut aux cadres de niveau IV dans les établissements d'au moins 50 salariés, que la direction d'un seul établissement est insuffisante pour caractériser le statut de cadre dirigeant, que ni le montant de sa rémunération, ni le fait qu'il ait été titulaire d'une délégation de pouvoirs suffisaient à lui voir reconnaître ce statut, qu'il ne disposait pas d'une autonomie dans l'exercice de ses fonctions, qu'il ne participait pas à la direction de l'entreprise. Les sociétés intimées font valoir que durant la relation de travail M. [P] n'a jamais contesté la qualité de cadre dirigeant qui figurait sur ses bulletins de paie et à laquelle renvoyaient ses contrats de travail, que peu importe les dispositions de la convention collective dès lors que c'est l'activité réelle du salarié qui est déterminante, que M. [P] était membre du comité de direction de SIVAM, qu'il participait à la direction de l'entreprise, que ses responsabilités de directeur de site impliquaient une grande indépendance dans son organisation de travail et une grande autonomie de gestion, qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise. *** Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Le premier contrat de travail du salarié conclu le 28 octobre 2004 avec la société Automotion stipule que M. [P] est engagé en qualité de directeur de site, qu'il est classé cadre niveau IV C et qu'en 'considération de votre fonction, grande autonomie dans l'organisation de votre emploi du temps et dans la prise de décision du fait de vos responsabilités, vous n'êtes pas soumis à la réglementation relative à la durée du travail'. Le contrat de travail conclu le 27 octobre 2011 avec la société SIVAM suite à l'accord de transfert signé le même jour reprend ces mêmes mentions. Des délégations de pouvoirs étendues et dans les mêmes termes ont été consenties à M. [P] dans le cadre du premier contrat de travail (le 20 décembre 2004) puis du second (le 2 novembre 2011) s'agissant de la réglementation du travail et de la main d'oeuvre 'tant de vos établissements que des éventuels sous-traitants habituels', la réglementation de la sécurité sociale, les prescriptions en matière d'hygiène et de sécurité, les dispositions du code de la route ou la législation du transport, l'application des règles en matière de législation sociale, la surveillance et la bonne exécution du travail des salariés, l'application des dispositions de la convention collective. Ni ces stipulations contractuelles ni la mention de cadre dirigeant portée sur les bulletins de paie de M. [P] sont suffisantes pour conférer à ce dernier cette qualité. Il convient de rechercher si au regard des fonctions qu'il exerçait effectivement, la qualité de cadre dirigeant pouvait lui être reconnue. Si M. [P] exerçait en sa qualité de directeur de site un pouvoir de direction sur ses salariés, en leur donnant des consignes et en leur demandant de rendre compte de leur activité comme il ressort des courriels produits par les sociétés intimées, voire un pouvoir disciplinaire, comme le montrent les pièces qu'elles produisent relatifs à l'avertissement notifié par M. [P] à son directeur après-vente, puis au licenciement dont celui-ci a fait l'objet, il résulte des nombreux courriels versés aux débats par M. [P] que celui-ci consultait au préalable la direction générale sur les décisions relatives à la gestion du personnel, qu'il n'avait pas la maîtrise du recrutement des salariés de l'établissement qu'il dirigeait, ses propositions devant être validées par la direction des ressources humaines et la direction générale de la société, quand ce n'était pas directement la direction générale qui imposait ses décisions s'agissant des ruptures de périodes d'essai (cf. courriel en ce sens du directeur général en date du 12 août 2013 concernant MM. [R] et [V] travaillant au sein de la concession dirigée par M. [P]). Le salarié avait également une autonomie limitée dans l'organisation même du travail au sein de l'établissement qu'il dirigeait comme le montrent notamment les échanges de courriels en mai 2013 relatifs à la demande du directeur général que soient présents le samedi dans les concessions les chefs de vente puis demandant confirmation de la présence d'un certain nombre de salariés nominativement cités. M. [P] devait en outre soumettre à la direction générale certaines demandes de matériel informatique pour les salariés de la concession (ainsi pour la mise en place d'un système VPN pour les connexions à distance), faire valider ses opérations de communication, ses commandes de véhicules, comme il ressort d'échanges de courriels et du témoignage de M. [U] [Q], directeur des marques, qui atteste que pour les commandes de véhicules, M. [P] devait en référer à sa hiérarchie, car 'il n'avait pas le droit de commander de véhicules de sa propre initiative', les dates de ses congés, que ce soit pour lui-même (cf courriel du 10 avril 2013 de Mme [I], coordinatrice qualité groupe) ou pour ses subordonnés comme le précise M. [Q] dans le témoignage déjà cité ('M. [P] ... devait soumettre à la direction les vacances posées par les salariés'). Il résulte de l'ensemble de ces constatations que M. [P] n'était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome. Par ailleurs s'il n'est pas discuté qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés dans l'entreprise, sa participation régulière, à l'instar des autres directeurs de site, aux comités de direction, au cours desquels comme l'indiquent les sociétés intimées 'les directeurs de site sont invités à donner leur avis sur les projets envisagés', n'impliquait nullement qu'il participe à la direction même de la SAS Automotion puis de la SAS SIVAM, cette participation effective n'étant pas démontrée. Par conséquent et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges dont la décision sera infirmée, M. [P] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant. Sur la demande d'heures supplémentaires M. [P] ne peut se voir opposer les stipulations de son contrat de travail mentionnant qu'il n'est pas soumis à la réglementation de la durée du travail, de sorte qu'il peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires réalisées et non rémunérées. M. [P] forme une demande de condamnation solidaire des sociétés Automotion et SIVAM de 134.177,12 € à titre d'heures supplémentaires accomplies pour la période du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011 outre les congés payés afférents et une demande formée à l'encontre de la société SIVAM de 74.716,83 € pour la période du 1er novembre 2011 au 9 août 2013 outre les congés payés incidents. Il s'oppose au moyen d'irrecevabilité tiré de la prescription soulevé par les sociétés intimées en invoquant les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 ayant réduit à trois ans le délai de prescription applicable aux créances salariales. Les sociétés intimées soutiennent que la demande est pour partie irrecevable car prescrite, qu'en effet le nouveau délai de prescription de trois ans institué par la loi du 14 juin 2013 s'applique aux prescriptions en cours, que l'action de M. [P] ayant été introduite le 28 octobre 2013, soit postérieurement à la promulgation de la loi du 14 juin 2013, sa demande au titre des heures supplémentaires antérieures au 28 octobre 2013 est prescrite. Sur la prescription L'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a modifié l'article L. 3245-1 du code du travail en réduisant à 3 ans le délai de prescription de l'action en paiement des salaires qui était auparavant de 5 ans. L'article 21 V de la même loi prévoit que 'Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure' et que 'Lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne'. En l'espèce M. [P] a introduit son action devant le conseil de prud'hommes le 28 octobre 2013, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. A la date de la promulgation de la loi nouvelle, soit au 17 juin 2013, la prescription quinquennale sur la demande de rappel de salaires dus à compter du 29 septembre 2008 n'était pas acquise, de sorte que le nouveau délai de 3 ans a commencé à courir à cette date sans toutefois que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée de 5 ans prévue par la loi antérieure. Il en résulte que l'action du salarié engagée par la saisine de la juridiction prud'homale le 28 octobre 2013 pour les salaires exigibles à compter du 29 septembre 2008 n'est pas prescrite. Enfin il est constant que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, que pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré. En conséquence l'action en paiement sur les heures supplémentaires accomplies à compter du mois de septembre 2008 n'est pas atteinte par la prescription, de sorte que la demande est recevable. Sur le bien-fondé de la demande Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application de ces dispositions, le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. M. [P] produit un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires alléguées de 2008 à 2013 ainsi que les témoignages précis et circonstanciés de : - Mme [W], assistante commerciale chez Automotion de mai 2003 à avril 2012, qui atteste qu'à son arrivée le matin entre 8h15 et 8h45 M. [P] était toujours présent sauf lorsqu'il était en rendez-vous à l'extérieur, précisant qu'elle avait accès à son agenda, qu'il était encore présent lorsqu'elle partait le soir entre 18h30 et 19h ; - M. [J] [R], chef de groupe du 20 mai 2013 au 19 septembre 2013, qui atteste que M. [P] était présent chaque matin quand le témoin arrivait à 8h15 au garage et qu'il quittait le garage vers 19h sauf rendez-vous ou réunion, qu'il était également présent le samedi en fonction des besoins, ce que confirme M. [X] [O], chef des ventes, ajoutant que M. [P] travaillait également les dimanches pendant les journées portes ouvertes ; - MM. [D] [C], mécanicien, et [U] [N], responsable centre automobile du 2 janvier 2008 au 7 juin 2012, qui attestent que M. [P] était présent le matin à 8h, M. [N] ajoutant qu'il pouvait joindre M. [P] jusqu'à 19h ; - M. [S] [L], commercial, qui témoigne dans le même sens ; - M. [U] [Q], chef des ventes de février 2005 à février 2008, qui atteste que M. [P] effectuait avec lui, pour des raisons de sécurité, l'ouverture à 8h et la fermeture à 19h de la concession ; - M. [M] [B], qui confirme que M. [P] ouvrait et fermait tous les jours la concession, ajoutant qu'il était souvent présent le samedi pour recevoir la clientèle. M. [P] étaye par conséquent sa demande par la production d'éléments précis non contredits utilement par les sociétés intimées qui ne versent aux débats aucun élément sur les horaires de travail du salarié. Il est donc démontré que M. [P] travaillait du lundi au vendredi de 8h à 19h, soit 10 heures de travail par jour après déduction d'une heure au titre de la pause méridienne, qu'il travaillait régulièrement le samedi et exceptionnellement le dimanche lors des journées portes ouvertes. Ainsi il y a lieu de considérer que le salarié a bien accompli les heures supplémentaires alléguées, soit 10 heures à 28 heures supplémentaires selon les semaines, au vu du tableau détaillé qu'il produit. Il convient de distinguer deux périodes de travail, soit du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011, période pendant laquelle le salarié travaillait pour le compte de la société Automotion et de novembre 2011 au 9 août 2013, période durant laquelle il était au service de la société SIVAM. Il y a lieu d'allouer au salarié les sommes qu'il réclame, dont le quantum n'est pas contesté, et qui s'établissent ainsi après application des majorations sur les heures supplémentaires : - pour la période du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011 : ' du 29 septembre 2008 au 31 décembre 2008 : 11.393,40 € ' du 1er janvier au 31 décembre 2009 : 43.107,31 € ' du 1er janvier au 31 décembre 2000 : 43.533,92 € ' du 1er janvier au 31 octobre 2011 : 36.142,29 € soit une somme totale de 134.177,12 €, outre celle de 1.341,77 € au paiement desquelles seule la société Automotion sera condamnée, la société SIVAM n'étant pas durant cette période employeur de M. [P] ; - pour la période de novembre 2011 au 09 août 2013 : ' du mois de novembre 2011 au 31 décembre 2011 : 7.008,67 € ' du 1er janvier au 31 décembre 2012 : 41.300,42 € ' du 1er janvier au 9 août 2013 : 26.398,74 € soit une somme totale de 74.707,83 € outre celle de 7.470,78 € pour les congés payés afférents, au paiement desquelles la société SIVAM sera condamnée. M [P] est également fondé dans sa demande d'indemnité au titre du repos compensateur, que la cour analyse, au vu des demandes chiffrées du salarié, comme une demande d'indemnité pour perte du droit à repos compensateur, qui comprend l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents, soit au vu du décompte établi par le salarié et non contesté en son quantum, tenant compte d'un contingent annuel de 220 heures d'heures supplémentaires, les sommes de : - pour la première période : ' année 2008 : 23.147,70 € ' année 2009 : 22.736,11 € ' année 2010 : 22.579,16 € ' année 2011, du 1er janvier au 31 octobre : 17.381,08 € soit une somme totale de 85.844,05 € outre celle de 8.584,40 € pour les congés payés afférents, au paiement desquelles la société Automotion sera condamnée ; - pour la seconde période : ' année 2011, de novembre à fin décembre : 5.073,30 € ' année 2012 : 21.570,92 € ' année 2013 : 10.496,36 € soit une somme totale de 37.140,58 € outre celle de 3.714,05 € pour les congés payés afférents au paiement desquelles la société SIVAM sera condamnée. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul fait que la qualité de cadre dirigeant a été attribuée à tort au salarié par l'employeur, étant relevé en tout état de cause que cette question pouvait donner lieu à discussion comme le montrent les décisions judiciaires ayant statué de manière différente concernant d'autres directeurs de site employés par les sociétés intimées. Dès lors il convient de confirmer, par motifs substitués, le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail M. [P] forme à ce titre une demande en paiement de 35.000 € à l'encontre de la société SIVAM en soutenant qu'il devait réaliser les objectifs qui lui étaient fixés sans discussion possible, qu'il a été victime d'un syndrome anxio-dépressif, que les échanges de courriels entre le salarié et M. [F] démontrent l'exécution fautive du contrat de travail, que la société SIVAM ne pouvait ignorer l'importance des heures supplémentaires accomplies par le salarié, cette charge de travail étant incompatible avec son état de santé, qu'elle a ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat, qu'elle savait que le statut de cadre dirigeant était illégal ayant déjà été condamnée par la cour d'appel de Lyon le 9 novembre 2012. M. [P] ne justifie pas qu'il devait réaliser les objectifs qui lui étaient fixés sans discussion possible. Il est toutefois établi que la société SIVAM a commis une faute dans l'exécution du contrat de travail en attribuant au salarié de manière erronée le statut de cadre dirigeant et en s'abstenant par voie de conséquence de régler les nombreuses heures supplémentaires accomplies par M. [P]. Ce dernier produit un certificat médical du docteur [A], psychiatre-psychothérapeute, dont il résulte que M. [P] est suivi pour un syndrome anxio-dépressif en lien avec son activité professionnelle depuis le 10 septembre 2013. Dès lors il est démontré par le salarié que la faute commise par la société SIVAM dans l'exécution du contrat de travail a causé à l'intéressé un préjudice distinct de celui résultant du non paiement de ses heures supplémentaires. Ce préjudice sera justement réparé par l'allocation de la somme de 5.000 €. Sur la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; la date de la rupture est fixée à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du travail. Ni la recevabilité, ni le bien fondé d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ne sont soumis à une mise en demeure préalable adressée par le salarié à l'employeur avant la saisine de la juridiction prud'homale. Le non-paiement par la société SIVAM des nombreuses heures supplémentaires accomplies par le salarié constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, de sorte que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l'employeur, avec effet à la date du licenciement, lequel est non avenu, soit au 16 décembre 2013. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat de travail La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [P] est donc bien fondé à prétendre au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts à ce titre. Il présente des demandes chiffrées calculées sur la base d'un salaire mensuel moyen de 11.353,09 € qui est contesté par l'employeur qui soutient que le salaire mensuel moyen du salarié à retenir s'élève à 8.261 € en se référant à l'attestation qu'il a établie pour Pôle emploi. Toutefois cette attestation ne tient pas compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié qui s'ajoutent à son salaire mensuel moyen. Il convient donc de retenir une rémunération mensuelle moyenne brute de 11.353,09 €. Dès lors il sera alloué au salarié une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, soit 34.059,27 € outre 3.405,92 € pour les congés payés afférents et une indemnité de licenciement de 21.291,58 €. La société SIVAM sera également condamnée au paiement de la somme de 2.509,78 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied et de celle de 250,97 € pour les congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés intimées au paiement de ces sommes, seule la société SIVAM en sa qualité d'employeur du salarié à la date de la rupture étant tenue au paiement. M. [P] était âgé de 55 ans au moment de la rupture et avait une ancienneté de plus de 9 ans. Il a créé le 26 mai 2014 une société de commercialisation de maisons individuelles et perçoit une allocation de retour à l'emploi de 4.373,10 € pour 30 jours. Considérant ces éléments, il est justifié de lui allouer la somme de 105.000 € à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Sur les frais irrépétibles et les dépens Les sociétés Automotion et SIVAM seront condamnées à remettre au salarié, les bulletins de salaire, et pour la société SIVAM, l'attestation Pôle emploi, conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. Les sociétés intimés supporteront les dépens et seront condamnées à verser à M. [P] la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] [P] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé; Statuant à nouveau, CONDAMNE la SAS Automotion à payer à M. [Z] [P], pour la période du 29 septembre 2008 au 31 octobre 2011, les sommes de : ' 134.177,12 € à titre d'heures supplémentaires ' 1.341,77 € pour les congés payés afférents ' 85.844,05 € à titre d'indemnité pour perte du droit à repos compensateur ' 8.584,40 € pour les congés payés afférents CONDAMNE la SAS SIVAM à payer à M. [Z] [P], pour la période de novembre 2011 au 09 août 2013, les sommes de : ' 74.707,83 € à titre d'heures supplémentaires ' 7.470,78 € pour les congés payés afférents ' 37.140,58 € à titre d'indemnité pour perte du droit à repos compensateur ' 3.714,05 € pour les congés payés afférents PRONONCE la rupture du contrat de travail de M. [Z] [P] aux torts de la SAS SIVAM avec effet au 16 décembre 2013; CONDAMNE la SAS SIVAM à payer à M. [Z] [P] les sommes suivantes : ' 34.059,27 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3.405,92 € pour les congés payés afférents ' 21.291,58 € à titre d'indemnité de licenciement ' 2.509,78 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied outre 250,97€ pour les congés payés afférents ' 105.000 € à titre de dommages-intérêts en application de l'article 1235-3 du code du travail ' 5.000 € à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail ORDONNE à la SAS Automotion et à la SAS SIVAM de remettre à M. [Z] [P] les bulletins de salaire conformes au présent arrêt ; ORDONNE à la SAS SIVAM de remettre à M. [Z] [P] une attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt; CONDAMNE la SAS Automotion et la SAS SIVAM à payer à M. [Z] [P] la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes; CONDAMNE la SAS Automotion et la SAS SIVAM aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT