Cour de cassation, 20 janvier 2021. 19-20.444

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2021 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 5 F-D Pourvoi n° Q 19-20.444 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021 Mme K... C..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-20.444 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (5e chambre, section A), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'AGS CGEA de Bordeaux, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire de l'AGS du Sud-Ouest, 2°/ à la société [...], entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de l'association Facilform, défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de Mme C..., après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, Mme Valéry, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 mai 2019), Mme C... a été engagée par contrat unique d'insertion, le 15 mars 2012, par l'association Facilform (l'association), en qualité de conseillère de formation. Elle a, par la suite, conclu un contrat de professionnalisation à durée indéterminée à effet du 22 octobre 2012. 2. Le 2 février 2015, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes au titre de l'exécution du contrat. 3. Le 5 mars 2015, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 4. Le 22 mars 2017 l'association a été placée en liquidation judiciaire, la société [...] étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le troisième moyen Enoncé du moyen 6. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et au titre des soirs travaillés, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que lorsque le salarié produit un décompte des heures de travail qu'il prétend avoir réalisées ou un tableau récapitulatif de ces heures, l'employeur doit y répondre et justifier de la durée exacte de travail ; que la cour d'appel a débouté la salariée de ses demandes afférentes aux heures supplémentaires effectuées aux motifs que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations, que la salariée produisait un décompte journalier pour les mois de septembre et d'octobre 2013, différents courriels faisant état d'horaires un peu tardifs et un tableau récapitulatif des soirs travaillés, éléments auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du code du travail : 7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 10. Pour rejeter la demande de la salariée en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées, congés payés afférents et au titre des soirs travaillés, l'arrêt, après avoir constaté que l'intéressée produisait un décompte journalier pour les mois de septembre et octobre 2013, différents courriels, un tableau récapitulatif des soirs travaillés ainsi que diverses brochures et courriels, retient que les éléments produits par Mme C... ne sont pas de nature à étayer ses prétentions. 11. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 12. La cassation de l'arrêt du chef relatif à la demande au titre des heures supplémentaires entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif déboutant la salariée de ses demandes en paiement d'indemnités pour travail dissimulé, de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, critiqués par les quatrième, cinquième, sixième et septième moyens. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de rappels de salaires pour heures supplémentaires impayées, congés payés afférents au titre des soirs travaillés, de sa demande en paiement d'indemnités pour travail dissimulé, de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt rendu le 29 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société [...], prise en qualité de mandataire liquidateur de l'association Facilform, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [...], prise en qualité de mandataire liquidateur de l'association Facilform, à payer à Mme C... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme C... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 octobre 2016 en ce qu'il a fixé la date de début de la relation contractuelle au 15 mars 2012 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « selon l'article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné; que l'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve; que la salariée produit au dossier un série de courriels envoyés de sa boîte personnelle adressés à des membres de l'association du 8 septembre 2011 au 28 janvier 2012; que le contenu de ces courriels démontre que Madame C... a bien effectué des prestations pour le compte de l'association (élaboration de power-points, rapport d'activité, rédaction de projet de page d'accueil du site, réponses à des demandes d'emplois, plannings...); que de tous les courriels produits un seul émanant de M. L... la remercie pour "le super boulot pour les comment, si bien que je pense te proposer un complément d'activité... On avance aussi avec G... sur un projet mais si ça marche je te proposerai pour un mi-temps en complément pour l'instant"; qu'est également produit au dossier un courriel de M. F... indiquant à Madame C... "juste une petite modif pour la plaquette, au lieu d'embaucher on pourrait mettre recruter ", que parmi ces courriels figurent encore des échanges sur la situation de Madame C..., notamment celui en date du 26 octobre 2011 où celle-ci sollicite l'association pour mettre en place son contrat unique d'insertion; que s'il est avéré que Madame C... a accompli certaines tâches pour l'association, aucun document produit ne permet d'établir qu'elle a exécuté ces travaux sous l'autorité d'un employeur; qu'en effet aucune pièce ne démontre que l'association a donné des ordres et des directives, et a contrôlé l'exécution des tâches accomplies par Madame C...; que l'attestant M. R..., s'il indique que Madame C... a intégré la structure en septembre 2011, se contente d'affirmer qu'elle ne percevait pas de salaire sans préciser les conditions réelles de son intervention au sein de l'association; que c'est donc par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont dit qu'il n'a existé aucun contrat de travail à compter du 5 septembre 2011 et ont débouté Madame C... de ses demandes de ce chef; que le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 14 octobre 2016 sera confirmé sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le contrat unique d'insertion est signé entre les parties le 12 mars 2012 ; en l'espèce que Mme K... C... conteste cette date d'embauche et sollicite une date d'embauche au 5 septembre 2011, qu'à l'appui de cette demande, elle expose qu'elle était sous lien de subordination à compter de cette date, et produit au Conseil divers emails qu'elle a adressés à M. I... L... entre autres, qu'elle demande au Conseil d'établir que ces emails établissent un lien de subordination, impliquant l'existence d'une relation contractuelle, pour laquelle elle sollicite dans le présent litige un rappel de salaire et la reconnaissance de faits de travail dissimulé ; que l'Association FACILFORM expose que Mme K... C..., après une période de chômage depuis 2007, intervenait en tant que bénévole dans une association alors voisine, Buzz d'Entreprises 33; qu'au sein de cette association, comme une vingtaine d'autres bénévoles, elle organisait des soirées et matinées pour reprendre contact avec le milieu du travail; qu'elle a ainsi côtoyé l'association FACILFORM avant de négocier avec son directeur la mise en place d'un CUI ; que le Conseil dans les pièces soumises par Mme K... C... prend connaissance d'un mail en date du 26 octobre 2011 rédigé par cette dernière à l'attention de M. I... L... «...je viens d'avoir au téléphone ma conseillère insertion qui est semble-t-il arrivée à défendre mon dossier. II faut maintenant que Facilform téléphone à Pôle Emploi de Talence ([...]) pour avoir un formulaire de demande de convention CUI CAE. Il faudra également créer une offre d'emploi sur laquelle je me positionnerai. Il y aura un plan de formation à prévoir (mais ça ne devrait pas poser problème...) S'agissant d'un CUI, c'est la DIRECTEE qui validera le dossier... » ; le Conseil constate donc qu'à la date du 26 octobre 2011, Mme K... C... a débuté les démarches pour la mise en place d'un CUI, qu'elle n'est à ce moment pas sous lien de subordination, puisqu'elle est elle-même à l'origine de la démarche demandant à son futur employeur d'établir une annonce de recrutement; que parmi tous les mails fournis, une grande partie sont en date après le 14 mars 2012, période contractuelle dans le cadre du CUI et, parmi les autres, nombreux sont des échanges avec M. L... sans que le Conseil ne puisse savoir dans le cadre de quelle structure ces échanges ont lieu, celui en date du 12 octobre 2011 fait référence l'association BE 33, d'autres font état d'échanges sur des annonces sans que le Conseil ne sache à quoi correspondent ces annonces, qu'au travers d'aucun de ces mails des consignes ne lui sont données; le courrier en date du 20 janvier 2012, rédigé par Mme K... C... à l'attention du Pôle Emploi, où elle expose ne pas avoir reçu un courrier du 2 décembre 2011 l'informant de sa radiation, courrier dans lequel elle précise « En effet, vous noterez que je suis en train de négocier mon embauche en CUI-CAE auprès de formation FACILFORM. J'attendais la date du 29 décembre pour pouvoir être éligible au CUI. Vous vous doutez bien que si j'avais été convoquée je m'y serai présentée, et si j'avais reçu un courrier m'informant d'une éventuelle radiation, j‘aurai réagi également. Je vous remercie donc de bien vouloir faire preuve de sollicitude et de suspendre la radiation car cela m'empêcherait d'être embauchée courant janvier. Je suis au chômage depuis 2007 et c 'est la première fois que j'ai une offre d'embauche sérieuse, je ne voudrai pas passer à côté à cause de courriers que je n 'ai pas reçus... » ; que le Conseil constate donc que lors des faits, à la date du 20 janvier 2012, Mme K... C... écrit ne pas avoir d'emploi et avoir attendu d'être éligible au CUI ; qu'elle sollicite en 2015, soit trois ans plus tard la reconnaissance d'une période travaillée préalable au CUI, période qui, selon ses propres écrits, ne lui aurait pas permis d'obtenir le CUI, période pour laquelle elle ne démontre aucun lien de subordination avec l'association FACILFORM, alors même qu'elle était à la même période bénévole au sein d'une autre association, BE 33, pour laquelle elle soumet aux débats sa pièce 39 présentant en partie l'activité de cette association; que le Conseil a pris connaissance de l'attestation de M. R..., tout en constatant que ce dernier a également saisi le même Conseil à l'encontre de l'association FACILFORM, qu'en conséquence, le Conseil considère que cette dernière ne retient pas toute l'impartialité nécessaire dans le présent litige ; qu'elle affirme avoir réclamé son salaire durant cette période de septembre 2011 à début mars 2012, ainsi que la signature d'un contrat, que, d'une part, sur ce point elle ne procède que par voie d'affirmation, aucun des mails soumis aux débats ne démontre cette démarche, que, d'autre part, il paraît surprenant qu'elle aurait accepté un contrat avec une association qui ne l'aurait pas payée préalablement pendant plus de 5 mois ! Le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande concernant une prise de fonction à la date du 5 septembre 2011 au sein de l'association FACILFORM ». ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée qui soutenait qu'elle était liée par un contrat de travail à l'association Facilform depuis le 5 septembre 2011 ; que cependant la cour d'appel a constaté qu'à compter de cette date jusqu'au 15 mars 2012, date de signature d'un contrat de travail, la salariée démontrait avoir effectué des prestations pour le compte de l'association (élaboration de power-point, rapports d'activité, rédaction de projet de page d'accueil du site, réponse à des demandes d'emplois, plaquettes, plannings..) ; que la cour d'appel a également relevé que la salariée produisait plusieurs courriels qui indiquaient qu'elle avait intégré la structure en septembre 2011, dont l'un mentionnait « juste une petite modif pour la plaquette, au lieu d'embaucher, on pourrait mettre recruter » ; que la cour d'appel a enfin constaté que Mme C... produisait un mail émanant du dirigeant de l'association rédigé en ces termes : « je te remercie pour le super boulot pour les comment, si bien que je pense te proposer un complément d'activité. On avance aussi avec G... sur un projet mais si ça marche je te proposerai pour un mi-temps en complément pour l'instant ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations, l'existence d'un lien de subordination juridique à compter du 5 septembre 2011 entre l'association Facilform et Mme C... en l'état de directives données et de l'intégration de cette dernière dans un service organisé; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté Mme C... de sa demande de dommages et intérêts pour les avertissements prononcés indûment ; AUX MOTIFS QUE « conformément à l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que l'employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre sa sanction ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par l'employeur et le salarié, le doute profitant au salarié ; qu'aucune des parties ne conteste la régularité de la procédure mise en oeuvre par l'employeur dans le cadre des avertissements prononcés les 28 février, 4 mars et 16 juin 2014 ; que la procédure suivie pour les avertissements notifiés à Madame C... a respecté les dispositions légales prévues à l'article L. 1332-2 du code du travail ; que par courrier en date du 7 août 2014 Madame C... a contesté l'ensemble des avertissements prononcés ; que la SELARL [...], ès qualités de mandataire liquidateur de l'association ne produit aucun document au dossier permettant la caractérisation des fautes reprochées; que compte tenu de ces éléments les trois avertissements prononcés les 28 février, 4 mars et 16 juin 2014 seront annulés; cependant que Madame C... ne produit au dossier aucun document justifiant du préjudice subi du fait du prononcé de ces sanctions; qu'en effet seuls des arrêts de travail bien postérieurs aux sanctions sont produits au dossier; en conséquence que faute de justifier son préjudice sur ce point, Madame C... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef » ALORS QUE l'annulation de trois avertissements prononcés indûment par l'employeur cause nécessairement au salarié un préjudice moral qu'il convient de réparer ; que la cour d'appel a annulé les trois avertissements prononcés les 28 février, 4 mars et 16 juin 2014 considérant que les fautes reprochées n'étaient pas établies ; que la cour d'appel a cependant estimé que la salariée ne justifiait d'aucun préjudice lié à ces trois sanctions injustifiées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L.1332-2 et L.1333-1 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 octobre 2016 en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et au titre des soirs travaillés ; AUX MOTIFS PROPRES QU' «aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande; que Madame C... expose qu'elle a réalisé des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées ni récupérées ; que pour étayer ses dires, Madame C... produit notamment: un décompte journalier pour les mois de septembre et octobre 2013; différents courriels dont il faut exclure ceux adressés antérieurement au 15 mars 2012, date de conclusion du contrat de travail. Seulement trois font état d'horaires un peu tardifs ; que les éléments produits par Madame C... ne sont donc pas de nature à étayer ses prétentions ; que sa demande relative aux heures supplémentaires doit être rejetée; que c'est par une juste appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont rejeté la demande de Madame C... au titre des heures supplémentaires ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 14 octobre 2016 sera confirmé sur ce point; que Madame C... produit au dossier un tableau récapitulatif des soirs travaillés ainsi que diverses brochures et courriels; que seules les dates postérieures à sa relation contractuelle peuvent être prises en compte alors même que la salariée évoque 6 dates antérieures au 15 mars 2012; que les brochures sont de simples mailings d'invitations à des soirées événementielles et les courriels concernant les conseils de classe ne permettent nullement d'étayer la présence de Madame C... à ces conseils ou soirées ; enfin que si M. R... indique que Madame C... les accompagnait aux '‘événements nocturnes", il ne précise pas à quel titre et dans quelle période de temps ; que cette attestation, trop générale, ne peut suffire à étayer la demande de paiement des heures de nuit ; que sa demande relative aux heures du soir doit être rejetée ; que c'est par une juste appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont rejeté la demande de Madame C... au titre des heures du soir; que le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 14 octobre 2016 sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en l'espèce que Mme K... C... sollicite le règlement d'heures supplémentaires, ceci en tenant compte d'une revalorisation de sa rémunération sur celle de M. V... X..., ou à tout le moins sur celle correspondant à la classification D2 ; que le Conseil, dans le présent jugement, ne fait pas droit à ces demandes de revalorisation de sa rémunération, qu'à l'appui de sa demande de règlement d'heures supplémentaires, à compter du 2 septembre 2013, elle soumet au Conseil des tableaux excel réalisés par elle-même sans qu'il n'y soit démontré que l'employeur ait eu connaissance de ces décomptes durant la relation de travail ; que pour démontrer ces amplitudes, elle demande au Conseil de se référer à sa pièce 26 constituée de nombreux mails, que, d'une part, le Conseil constate que ces mails sont quasiment tous émis uniquement les après-midis, que très peu sont envoyés au-delà de 18 heures, mais que surtout ils sont adressés sur la période de mars 2012 à décembre 2012, alors même que la demande de paiement d'heures supplémentaires est sur une période débutant en septembre 2013 ; que Mme K... C... dans un mail du 2 juin 2014 écrit «Je te confirme que suite à notre entretien de mercredi soir que j'accepte de prendre 3 semaines en récupération d'heures supplémentaires », que dans sa lettre en date du 19 novembre 2014, pour la dénonciation de la rupture conventionnelle, Mme K... C... écrit « Concernant les heures supplémentaires réalisées ente septembre 2012 et février 2014, j'ai récupéré l'équivalent de 120 heures, or la majoration des heures supplémentaires n'a pas été prise en charge », que dans le calcul qu'elle soumet au Conseil, Mme K... C... ne tient aucunement compte de ces récupérations, En conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de règlement d'heures supplémentaires. Sur la demande de rappel de salaire sur le fondement des soirs travaillés; en l'espèce que Mme K... C... présente une demande de rappel de salaire sur des heures qu'elle a effectuées en soirée pour l'association, qu'elle présente à l'appui un tableau excel récapitulant toute la période travaillée, que le Conseil note qu'elle fait cette réclamation uniquement dans le cadre du présent litige, mais qu'elle semblait cependant avoir noté de 2011 à 2014 toutes ces soirées travaillées au nombre de 25, qu'elle présente à l'appui quelques documents présentant l'existence de ces soirées ; d'une part, que certaines soirées ne sont pas sur la période travaillée définie dans le présent jugement, que pour les conseils de classe, Mme K... C... n'hésite pas à demander le paiement dans le cadre de la présente demande mais également dans celle au titre d'heures supplémentaires (21 janvier 2014 et 25 février 2014) ; que l'ensemble des heures sollicitées ne sont pas justifiées. En conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de cette demande ». ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments; que lorsque le salarié produit un décompte des heures de travail qu'il prétend avoir réalisées ou un tableau récapitulatif de ces heures, l'employeur doit y répondre et justifier de la durée exacte de travail; que la cour d'appel a débouté la salariée de ses demandes afférentes aux heures supplémentaires effectuées aux motifs que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations, que la salariée produisait un décompte journalier pour les mois de septembre et d'octobre 2013, différents courriels faisant état d'horaires un peu tardifs et un tableau récapitulatif des soirs travaillés, éléments auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 octobre 2016 en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L.8221-2 du code du travail prohibe le travail partiellement ou totalement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions susvisées a droit, en cas de rupture du contrat de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle; que la salariée étant déboutée de toutes ses demandes au titre des rappels de salaire, aucune dissimulation d'emploi ne peut donc être caractérisée en l'espèce de la part de l'association Facilform; que c'est donc par une très juste appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande d'indemnité de ce chef ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 14 octobre 2016 sera confirmé sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L.8221-5 du code du travail, « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1 ° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. » ; en l'espèce que Mme K... C... fonde cette demande sur le fait que la relation contractuelle a, selon elle, débuté en septembre 2011, qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires et travaillé le soir sans être rémunérée ; qu'elle la fonde également en s'appuyant sur un jugement concernant un autre salarié de l'association, jugement dans lequel des faits de travail dissimulé ont été reconnus par le Conseil ; que le présent Bureau de Jugement du Conseil rappelle qu'il n'est aucunement tenu par un autre jugement fut-il prononcé dans la même section, les données de l'espèce étant différentes dans chaque litige ; que chaque Bureau de Jugement juge en droit et en fait au regard des pièces qui lui sont produites dans chacun des dossiers, que dans le présent jugement, le Conseil déboute Mme K... C... de ses demandes fondées sur la date, du début de la relation contractuelle, sur les heures supplémentaires et sur les heures travaillées le soir. En conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de reconnaissance de faits constitutifs de travail dissimulé, rappelant de plus que les deux contrats qu'elle a signés, contrat unique d'insertion et contrat de professionnalisation sont des contrats signés dans des cadres spécifiques d'attribution, entre autres en relation avec le Conseil Général ». 1. ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demandant tendant à dire qu'elle était dans une relation de travail salariée avec l'association Facilform depuis le 5 septembre 2011 entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui l'a également déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé par application de l'article 624 du code de procédure civile. 2. ET ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre des heures supplémentaires effectuées de jour et au titre des soirs travaillés entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui l'a également déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé par application de l'article 624 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 octobre 2016 en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec les conséquences indemnitaires afférentes ; AUX MOTIFS PROPRES « lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ; qu'en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire formulée par Madame C... en date du 2 février 2015 est donc antérieure au licenciement prononcé et doit être examinée en premier; que toute résiliation judiciaire à la demande du salarié doit trouver son fondement dans l'inexécution par l'employeur de certaines obligations résultant du contrat de travail présentant une gravité suffisante empêchant la poursuite des relations de travail ; qu'à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire Mme C... fait valoir que l'employeur a commis les manquements suivants rendant impossible la poursuite du contrat de travail : travail dissimulé, défaut de respect de la classification applicable, dégradation des conditions de travail par l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires, développement d'une stratégie d'éviction de la salariée; qu'il convient de constater que Madame C... a été déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de la classification, des heures du soir, du temps complet et du travail dissimulé; que ces manquements, déjà examinés et non caractérisés ne peuvent être pris en considération pour fonder sa demande de résiliation judiciaire; que concernant la stratégie d'éviction et la dégradation de ses conditions de travail Madame C... produit au dossier les éléments suivants : une déclaration d'accident du travail en date du 25 mars 2014 (malaise sur le lieu de travail) ; un arrêt de travail du mois de juillet 2014 mentionnant une anxiété réactionnelle-bum out ; un avis d'aptitude du médecin du travail en date du 4 novembre 2014; divers documents concernant l'élaboration de la rupture conventionnelle entre les parties. Ces pièces, et notamment le courrier de l'employeur ne permettent nullement de cerner que l'association a imposé à la salariée ce mode de rupture. Il est d'ailleurs intéressant de se référer au courrier du médecin traitant en date du 25 septembre 2014 au médecin du travail spécifiant "la patiente se garde dans tous les cas la réserve de faire un recours si elle estime ne pas avoir eu des conditions de travail ou de rémunération adéquate". La rupture conventionnelle sera dénoncée par la salariée dans un courrier en date du 19 novembre 2014 ; la décision de l'inspecteur du travail en date du 16 janvier 2015 déclarant Madame C... inapte à son poste de travail suite au recours de la salariée contre l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail; que les avis médicaux produits ne sont aucunement enrichis de prescriptions médicales, de consultations spécialisées ou du dossier médical détenu par la médecine du travail; que ces divers éléments produits ne permettent nullement de dire que l'employeur a eu un comportement néfaste ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la salariée n'établit pas des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail; que c'est par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté Madame C... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; que conformément à l'article L.4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs; que ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, de formation et d'information, une mise en place d'organisation et de moyens adaptés ; que l'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte des changements de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes; que l'employeur, tenu de cette obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l'entreprise doit en assurer l'effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles que le médecin du travail peut être amené à faire ; qu'il convient de constater que Madame C... fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ayant un comportement à l'origine de son inaptitude, soit la non prise en compte de sa charge de travail et de sa classification ; qu'il a déjà été analysé que Madame C... était rémunérée selon une classification correctement opérée par l'employeur et a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires; que le médecin du travail n'a réalisé aucune préconisation concernant son aptitude en novembre 2014 ; que rien au dossier ne permet donc d'établir que l'employeur a commis un manquement à son obligation de sécurité à l'origine de l'inaptitude de la salariée ; que le licenciement de Madame C... est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Conseil rappelle que, dans le cadre d'une demande de résiliation judiciaire, la charge de la preuve incombe au salarié et que plusieurs conditions doivent être réunies, un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, manquement d'une gravité suffisante pour justifier ce type de rupture ; dans le cas présent que, par courrier du 27 janvier 2015, l'Association FACILFORM a convoqué Mme K... C... à un entretien préalable à licenciement suite à la décision d'inaptitude prononcée par la DIRECCTE, le 16 janvier 2015, entretien prévu le 4 février 2015 ; que la saisine du présent Conseil par Mme K... C... est en date du 2 février 2015, soit après l'envoi de la lettre de convocation à entretien préalable; qu'elle a été licenciée, le 5 mars 2015, dans le cadre de la procédure initiée le 27 janvier 2015 ; que la demande de résiliation judiciaire intervient après le début de la procédure de licenciement pour inaptitude, procédure dont elle ne démontre pas ne pas avoir eu connaissance à la date du 2 février 2015 ; de surcroît, que le Conseil ne peut que constater qu'elle souhaitait une rupture pour inaptitude, parce que, d'une part, son médecin traitant avait établi pour elle un courrier en date du 25 septembre 2014, (pièce 9 demanderesse) à l'attention du médecin du travail exposant que cette procédure devrait être envisagée si son état de santé ne se stabilisait pas, et, d'autre part, elle a elle-même effectué un recours pour obtenir cet avis d'inaptitude ; que le Conseil note aussi que, le 20 octobre 2014, elle écrit donner son accord pour une rupture conventionnelle (pièce 8 défenderesse), qu'elle signe une rupture conventionnelle, puis se rétracte comme la loi en prévoit la possibilité ; que cependant cette succession d'étapes démontre la volonté de Mme K... C... de rompre son contrat de travail ; Mme K... C..., souhaitant la rupture de son contrat de travail et initiant les démarches nécessaires pour obtenir un avis d'inaptitude, son contrat a été rompu dans ce cadre juridique de l'inaptitude; en conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de résiliation judiciaire son contrat de travail à durée indéterminée étant rompu depuis le 5 mars 2015. Le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ». 1. ALORS QUE la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt qui ont débouté la salariée de ses demandes afférentes aux heures supplémentaires accomplies (de jour comme de nuit) et au titre du travail dissimulé entrainera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui a considéré que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur n'était pas fondée par application de l'article 624 du code de procédure civile. 2. ET ALORS, à titre subsidiaire, QUE l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés ; que le manquement de l'employeur à cette obligation justifie que la rupture du contrat de travail soit prononcée aux torts de ce dernier ; que la cour d'appel a relevé que la salariée a été en arrêt de travail à compter du 25 mars 2014 à la suite d'un malaise sur son lieu de travail, puis en arrêt de travail durant le mois de juillet 2014 pour burn- out, puis jusqu'au mois de novembre 2014; que la cour d'appel a également constaté que l'avis d'inaptitude initialement délivré par le médecin du travail en date du 4 novembre 2014 avait été réformé par décision du 16 janvier 2015 de l'inspection du travail, décision définitive aux termes de laquelle la salariée a été déclarée inapte à tout poste ; que la cour d'appel a enfin relevé que les seules mesures prises par l'employeur consistaient en une rupture conventionnelle que la salariée a dénoncée et un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses énonciations que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, ce qui constituait un manquement justifiant que la rupture du contrat de travail soit prononcée à ses torts ; que la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1231-1 du code du travail, ensemble l'article L.4121-2 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR dit le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de ses demandes afférentes à un licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « conformément à l'article L.4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs; que ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, de formation et d'information, une mise en place d'organisation et de moyens adaptés ; que l'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte des changements de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes; que l'employeur, tenu de cette obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l'entreprise doit en assurer l'effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles que le médecin du travail peut être amené à faire ; qu'il convient de constater que Madame C... fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ayant un comportement à l'origine de son inaptitude, soit la non prise en compte de sa charge de travail et de sa classification; qu'il a déjà été analysé que Madame C... était rémunérée selon une classification correctement opérée par l'employeur et a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires; que le médecin du travail n'a réalisé aucune préconisation concernant son aptitude en novembre 2014 ; que rien au dossier ne permet donc d'établir que l'employeur a commis un manquement à son obligation de sécurité à l'origine de l'inaptitude de la salariée ; que le licenciement de Madame C... est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « dans le cas présent que, par courrier du 27 janvier 2015, l'Association FACILFORM a convoqué Mme K... C... à un entretien préalable à licenciement suite à la décision d'inaptitude prononcée par la DIRECCTE, le 16 janvier 2015, entretien prévu le 4 février 2015 ; que la saisine du présent Conseil par Mme K... C... est en date du 2 février 2015, soit après l'envoi de la lettre de convocation à entretien préalable ; qu'elle a été licenciée, le 5 mars 2015, dans le cadre de la procédure initiée le 27 janvier 2015 ; que la demande de résiliation judiciaire intervient après le début de la procédure de licenciement pour inaptitude, procédure dont elle ne démontre pas ne pas avoir eu connaissance à la date du 2 février 2015 ; de surcroît, que le Conseil ne peut que constater qu'elle souhaitait une rupture pour inaptitude, parce que, d'une part, son médecin traitant avait établi pour elle un courrier en date du 25 septembre 2014, (pièce 9 demanderesse) à l'attention du médecin du travail exposant que cette procédure devrait être envisagée si son état de santé ne se stabilisait pas, et, d'autre part, elle a elle-même effectué un recours pour obtenir cet avis d'inaptitude ; que le Conseil note aussi que, le 20 octobre 2014, elle écrit donner son accord pour une rupture conventionnelle (pièce 8 défenderesse), qu'elle signe une rupture conventionnelle, puis se rétracte comme la loi en prévoit la possibilité ; que cependant cette succession d'étapes démontre la volonté de Mme K... C... de rompre son contrat de travail ; Mme K... C..., souhaitant la rupture de son contrat de travail et initiant les démarches nécessaires pour obtenir un avis d'inaptitude, son contrat a été rompu dans ce cadre juridique de l'inaptitude; en conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de résiliation judiciaire son contrat de travail à durée indéterminée étant rompu depuis le 5 mars 2015. Le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ». ALORS QUE la cassation à intervenir des chefs de dispositif relatifs à la résiliation judiciaire du contrat de travail entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt en ce qu'il dit le licenciement justifié et en ce qu'il a rejeté les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article 624 du code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 octobre 2016 en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame C... évoque les mêmes moyens à l'appui de cette prétention ; qu'ayant été déboutée de l'ensemble de ses demandes, aucune déloyauté ne peut être retenue à l'encontre de l'employeur ; que c'est donc par une exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté la salariée de cette demande de dommages et intérêts ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 14 octobre 2016 sera confirmé sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en l'espèce que Mme K... C... affirme que l'association FACILFORM n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail, expliquant que cette dernière n'a pas procédé à la déclaration préalable d'embauche, n'a pas payé à hauteur du travail effectué, ni salaire de base, ni heures supplémentaires ; qu'elle ajoute que, dès qu'elle a commencé à faire des réclamations sur sa rémunération, elle a fait l'objet d'avertissements qu'elle a contestés, qu'ensuite lui a été proposée une rupture conventionnelle, et qu'elle n'a pas été avertie que son employeur ne cotisait plus à la médecine du travail ; qu'elle ajoute comme arguments pour cette demande, fondée sur une exécution déloyale, la dégradation de son état de santé et les avertissements dont elle a été l'objet ; qu'elle soumet aux débats deux avis du médecin du travail, qu'elle a passé à sa demande une visite, le 23 juillet 2014, puis une seconde, le 4 novembre 2014, lors de laquelle un avis d'aptitude lui sera délivré, puis qu'elle a été convoquée à une troisième en décembre 2014 ; qu'elle soulève un argument sur la dégradation de son état de santé ; que sur ce point il n'y a aucun élément de preuve dans les pièces qu'elle soumet aux débats, hors le fait qu'elle ait été à plusieurs reprises en arrêt maladie ; que ces derniers ne suffisent à établir que son employeur aurait été entièrement responsable de son état de santé ; En conséquence, le Conseil déboute Mme K... C... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ». ALORS QUE la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt qui ont débouté la salariée de ses demandes afférentes à l'exécution d'un contrat de travail depuis le 5 septembre 2011, à la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées, à l'existence de manquements suffisamment graves de l'employeur justifiant que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de ce dernier, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat par application de l'article 624 du code de procédure civile.