Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-11.137

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10177 F Pourvoi n° Y 19-11.137 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021 1°/ M. L... N..., domicilié [...] , 2°/ M. P... X..., domicilié [...] , 3°/ M. P... B..., domicilié [...] (Belgique), ont formé le pourvoi n° Y 19-11.137 contre l'arrêt n° RG : 18/02009 rendu le 13 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige les opposant : 1°/ à M. Y... J... , domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Risc Group, 2°/ à M. U... O..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de MM. N..., X... et B..., de Me Bertrand, avocat de M. J... , et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Désistement partiel 1. Il y a lieu de donner acte à MM. N..., X... et B... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. O.... 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. N..., X... et B... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. N..., X... et B... et les condamne à payer à M. J... , en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Risc Group, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour MM. N..., X... et B.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. N... à payer à Me J... ès-qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 700.000 € ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE la désignation d'un conciliateur ou d'un mandataire ad hoc ne dispense pas les dirigeants de droit de leurs responsabilités vis-à-vis des créanciers, puisque que les dirigeants de droit restent attributaires de l'intégralité de leurs pouvoirs de gestion de la société ; que si les dirigeants de la société Risc Group ont pu croire à la possibilité d'un aboutissement positif des procédures amiables engagées, la durée et la répétition de ces procédures, accordées cinq fois de suite, à leur demande, sur une période de 18 mois par le président de ce tribunal, démontrent les grandes difficultés pour parvenir rapidement à un accord avec les principaux créanciers de Risc Group ; que ces difficultés auraient dû contraindre les dirigeants à une vigilance accrue dans l'évolution des dettes de Risc Group pendant la période de déroulement des procédures amiables ; que concernant les cotisations sociales dues par Risc Group à l'Urssaf, il est versé aux débats la lettre du directeur départemental des Finances Publiques [...], en date du 12 février 2013, par laquelle la Commission des Chefs des Services Financiers (ci-après CCSF) accorde un moratoire de 24 mois pour les cotisations impayées d'un montant de 1.370.709,43 €, la première échéance mensuelle de 57.112 € étant due immédiatement au titre de la mensualité de février 2013 et la deuxième au 1er mars 2013 ; qu'il n'est pas contesté que le moratoire sur les créances Urssaf portait sur les créances nées entre les mois de mars et décembre 2012 ; que, selon le liquidateur, les créances Urssaf nées à partir de mai 2013 ont été impayées jusqu'au 1er octobre 2013, date de la cessation des paiements de Risc Group ; que dans ses écritures, le dirigeant reconnait que « les tensions en termes de trésorerie au sein du groupe ont amené les sociétés à générer un nouveau passif social » ; qu'il est versé aux débats copie du procès-verbal du 13 août 2013 du conseil d'administration de Risc Group, faisant état d'une demande déposée auprès de la CCSF pour obtenir « un remboursement sur 30 mois à compter du 1er janvier 2014, qui, pour l'instant n'a pas été accepté par la CCSF, ce qui représente un risque réel pour le groupe », sans que le périmètre et le montant de cette nouvelle demande ne soit précisé ; que les créances URSSAF impayées à partir de mars 2013 s'élèvent à : - 682K€ au titre de l'établissement d'[...], - 370 K€ pour celui de [...], - 154 K€ pour celui de [...], - 45 K€ pour [...] ; que la preuve est apportée que, nonobstant le moratoire accordé par la CCSF [...] le 12 février 2013 à hauteur de 1 370 709,43 et son exécution partielle, la dette due par Risc Group, sur l'état des créances, au titre du privilège du trésor s'élève à la somme de 225 255,47 € et celle au titre du privilège des caisses sociales à la somme de 1 225 183,07€ ; que pour les caisses de retraite et prévoyance Reunica et Mornay, le mandataire ad hoc a tenté, par courrier du 11 octobre 2012, de négocier pour obtenir un échelonnement sur 24 mois des cotisations patronales non payées qui s'élevaient alors à la somme globale de 190 K€, sans obtenir de résultat ; que M. U... O..., directeur général de Risc Group étaient conscient de la non-réponse de Réunica et Mornay et de l'importance des arriérés de cotisations fiscales et sociales qui n'ont donné lieu que partiellement à moratoire ; qu'en ne payant pas les cotisations fiscales et sociales aux dates où elles étaient exigibles, Risc Group s'est constitué une trésorerie fictive qui lui a permis de continuer son activité, aggravant l'insuffisance d'actif ; que le grief de retard dans les paiements des cotisations fiscales et sociales est ainsi démontré à l'encontre de M. L... N..., directeur général ;que le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif est ainsi rapporté ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que M. N..., assisté des membres du conseil d'administration, a engagé des démarches afin de rechercher des accords avec les principaux créanciers de la société ; que parmi les mesures prises, il a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le bénéfice de trois mandats ad hoc et de deux conciliations pour la société Risc Group entre le 10 avril 2012 et le 13 juin 2013 ; qu'outre que les ordonnances sont démunies de toute motivation de sorte qu'il est impossible de déterminer si la société Risc Group était ou non en cessation des paiements depuis plus de 45 jours à la date d'ouverture des deux conciliations, voire de prorogation de la seconde, la désignation d'un mandataire puis d'un conciliateur comme en l'espèce n'exonère pas les dirigeants de leurs fautes dès lors que ces mesures ne les privent pas de l'exercice de leurs pouvoirs ni ne les dispensent de leurs obligations ; qu'enfin la cour constate que Me J... ès qualités n'a pas engagé d'action en report de la date de cessation des paiements dans le délai d'un an prévu par l'article L. 631-8 du code de commerce, lequel expirait le 24 octobre 2014, soit avant le revirement de jurisprudence invoqué, sans que cette inaction emporte de conséquence au regard des seules fautes reprochées ; qu'il est établi que le 12 février 2013 la CCSF a écrit à M. N... pour lui faire part de sa décision d'accorder à son « groupe » un plan de règlement de son passif fiscal et social d'une durée de 24 mois, sous condition d'un accord avec les créanciers d'obligations à bons de souscription d'actions remboursables, soit pour la société Risc Group la somme de 1.370.709,43 € arrêtée au 31 janvier 2013, la première échéance de 142 285 €, due pour l'ensemble des sociétés, étant exigée dès le mois de février 2013 ; que si l'attestation établie le 19 juin 2018 par le cabinet le cabinet BM&A, expert-comptable, à la demande des anciens dirigeants de la société Risc Group, indique que le moratoire CCSF a été respecté en 2013, il précise également que dans l'intervalle un passif courant a été constitué à hauteur d'un millions d'euros ; que de ce fait, le message adressé le 9 juillet 2013 par Me F..., mandataire ad hoc puis conciliateur, à l'Urssaf témoigne de ce que la société avait cessé de payer ses cotisations sociales courantes (parts patronales et salariales) et qu'un nouveau passif de l'ordre de 1 500 000 € avait été créé par les entités du groupe sur le premier semestre 2013 ; que par la suite, le SIE [...] a déclaré une créance de 50.081,47 € correspondant notamment aux cotisations foncières 2012 et 2013, les SIE [...], [...] et [...] ont déclaré leur créance respective de 9 632 €, 123 126 € et 2 026 € correspondant notamment aux cotisations foncières des entreprises 2013, l'Urssaf [...] a déclaré pour différents établissements une créance globale de 900 732,94 € pour des cotisations dues de mars 2012 à octobre 2013, et les caisses de retraite Réunica ont déclaré une créance de 459 412,07 € au titre de cotisations impayées depuis le deuxième trimestre 2011 et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'absence de réponse à la lettre de Me F... en date du 11 octobre 2012 sollicitant un gel du paiement des cotisations pour les quatre trimestres 2012 assorti d'un plan de remboursement en 24 mois à compter du 30 janvier 2013, il n'est justifié d'aucun échéancier écrit avec les caisses de retraite Réunica ; que l'accord tacite allégué, dont la preuve n'est au demeurant pas rapportée, est insuffisant à justifier du caractère non exigible du passif litigieux ; qu'enfin, il ressort du procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société Risc group que le 25 juillet 2013 la CCSF a rejeté la demande de réaménagement sollicitée (remboursement sur 30 mois à compter du 1er janvier 2014) ; que l'existence d'une créance de 2 200 000 € sur l'Etat alléguée par les appelants pour tenter de s'exonérer n'est pas démontrée alors que la déclaration de cessation des paiements établie par M. N... ne mentionne qu'un crédit d'impôts recherche de 93.902 € et un crédit de TVA + TVA déductible de 1 063 706 € et que le liquidateur judiciaire a indiqué dans ses rapports des 10 avril 2014 et 25 juillet 2016, n'avoir reçu que les documents relatifs à la première de ces sommes ; que le non-paiement des cotisations sociales est une faute de gestion qui a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif alors au demeurant que l'actif n'a pas été renforcé dans le même temps ; qu'il ne peut pas s'agir d'une simple négligence, le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société Risc group démontrant que les dirigeants étaient, au regard des sommes enjeu, parfaitement informés des risques encourus par la société ; que cette faute est imputable à M. N... ; 1/ ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, le fait pour un dirigeant confronté aux difficultés financières de l'entreprise résultant d'une conjoncture économique délicate et notamment du retard de paiement par l'Etat d'une créance d'un montant de près de 2.000.000 €, de ne pas être en mesure de régler intégralement les cotisations dues à Urssaf, aux caisses de retraite ou aux services fiscaux ; que la cour d'appel a constaté que M. N... avait engagé des démarches pour parvenir à des accords avec les principaux créanciers de la société et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le bénéfice de trois mandats ad hoc et de deux conciliations pour la société Risc Group entre le 10 avril 2012 et le 13 juin 2013 ; qu'elle a également constaté qu'il avait obtenu en février 2013 un moratoire de 24 mois du CCSF pour un montant de 1.370.709,43 € qui avait été respecté ; que si un nouveau passif impayé au titre des cotisations sociales était apparu au premier semestre 2013, M. N..., sous l'égide du mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce de Nanterre, avait sollicité en juillet 2013 un nouveau moratoire ; qu'il se déduisait de ces constatations que M. N... avait tout mis en oeuvre pour tenter d'honorer le passif fiscal et social ; qu'en retenant, pour condamner M. N... à payer une somme de 700.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, qu'il n'avait pas réglé les cotisations sociales et fiscales nées au cours du premier semestre 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QU'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que le seul fait pour un dirigeant d'être conscient du risque induit par le non-paiement des cotisations sociales et fiscales n'est pas de nature à exclure une faute de négligence au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 ; qu'en énonçant, pour retenir l'existence d'une faute de gestion, distincte d'une simple négligence, que M. N... était informé du risque encouru par le non-paiement des cotisations sociales, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS QUE le non-paiement par l'Etat d'une dette d'un montant de plus de 2.000.000 € était par le courriel adressé à l'URSSAF par Me F..., mandataire ad hoc, le 9 juillet 2013 ; qu'en affirmant que l'existence d'une créance de 2.200.000 € sur l'Etat n'était pas démontrée, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la valeur probante de cette pièce, régulièrement versée aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code ; 4/ ALORS QUE M. N... faisait valoir que si un nouveau passif au titre des cotisations sociales et fiscales était né au cours du premier semestre 2013, la société avait cependant non seulement continué à respecter l'échéancier accordé par la CCSF pour le passif 2012, mais aussi qu'elle s'était attachée à résorber le passif non moratorié dès que des rentrées d'argent le permettaient ayant ainsi versé près de 400 K€ au titre du passif non moratorié à la date du 20 août 2013 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QU'un moratoire accordé, même tacitement, par un créancier, dispense le débiteur de son obligation de paiement d'une dette échue mais non exigée ; qu'en énonçant qu'un accord tacite des caisses de retraites était insuffisant à justifier du caractère non exigible du passif litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 6/ ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le moratoire tacite ne résultait pas de ce que, après avoir été sollicitées par le conciliateur/mandataire ad hoc pour que l'exigibilité des cotisations soit suspendue, les caisses de retraites n'avaient pris aucune inscription de privilège et s'étaient abstenues de toute voie d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné M. N... à payer à Me J... ès-qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 700.000 € et d'AVOIR condamné MM. X... et B..., chacun, à payer à Me J... ès qualité, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 30.000 € ; AUX MOTIFS QUE la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire, susceptible d'engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, n'est subordonnée ni à la constatation d'un état de cessation des paiements ni à l'existence d'un intérêt personnel ; qu'il résulte du bilan communiqué pour l'exercice 2013, sans qu'il puisse être tenu compte du retraitement opéré en 2018 par le cabinet BM&A, qu'au 30 juin 2012 le résultat de la société Risc group était déficitaire de 4 187 119 € et qu'au 30 juin 2013 la perte était de 5 345 589 €, étant toutefois précisé que les capitaux propres sont restés positifs à hauteur de 36 565 298 € et de 31 089 071 €. ; qu'il n'est pas contesté que cette activité déficitaire s'est poursuivie, comme le démontre le compte de résultat provisoire au 30 septembre 2013 (8.569.000 €) repris par l'administrateur judiciaire dans son rapport du 9 décembre 2013 ; qu'en outre, la durée et le nombre des mesures préventives auxquelles les dirigeants ont eu recours démontrent que dès la fin de l'année 2012 la perspective d'un redressement n'était plus sérieusement envisageable ; que constatant que les mesures de restructuration commerciales et sociales prises, notamment la baisse des charges d'exploitation, ne permettaient pas une amélioration suffisante du résultat d'exploitation (passé de -4.411.330 au 30 juin 2012 à -1.228.181 € au 30 juin 2013), ils auraient dû mettre fin à l'activité ; que la production des procès-verbaux des assemblées générales du 17 décembre 2012, 9 avril 2013, 30 mai 2013, 13 août 2013 et 10 octobre 2013 démontrent que les administrateurs étaient parfaitement informés de la situation d'endettement de la société, des mesures de prévention en cours et de la recherche d'accords ; que la faute est donc caractérisée sans qu'il puisse s'agir d'une simple négligence ; qu'elle a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et ce au détriment des créanciers ; qu'elle est imputable au président directeur général et aux administrateurs qui ont laissé l'activité se poursuivre pendant de nombreux mois dans de telles conditions ; 1/ ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas fautive en l'état de perspectives raisonnables de redressement ; que la cour d'appel a constaté que le résultat de la société Risc Group était déficitaire pour un montant de 4 187 119 € en 2012 et de 5.345.589€ en juin 2013 avec un résultat provisoire déficitaire au 30 septembre 2013, et que les perspectives d'un redressement n'étaient plus sérieusement envisageables à compter de la fin de l'année 2012 ; qu'il se déduisait de ces constatations que les perspectives de redressement étaient sérieusement envisageables pour la période antérieure, de sorte que la poursuite de l'activité déficitaire ne pouvait être considérée fautive qu'à compter de janvier 2013 et n'avait été poursuivie que pendant 10 mois, la société ayant procédé à la déclaration de cessation des paiements le 11 octobre 2013 ; qu'en disant cependant abusive la poursuite d'une activité déficitaire sur une période de seulement 10 mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que les perspectives de redressement étaient sérieusement envisageables jusqu'à la fin de l'année 2012 ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à MM. N..., X... et B..., d'avoir poursuivi l'activité de la société Risc Group, que cette dernière enregistrait un résultat déficitaire à compter de juin 2012, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si les résultats de 2012 et de 2013 n'avaient pas été impactés précisément par les mesures de restructuration sociales mises en oeuvre au sein du groupe et par les investissements liés à la restructuration organisationnelle et technologique, mesures légitimes en l'état de perspectives de redressement sérieusement envisageables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS QU'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à MM. N..., X... et B..., d'avoir poursuivi l'activité de la société Risc Group, que cette dernière enregistrait un résultat déficitaire à compter de juin 2012 et 2013, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'apport de liquidités effectué personnellement par les dirigeants pour redresser le groupe, conjugué à l'ensemble des mesures de restructuration prises, ne démontrait pas leur implication personnelle et leur croyance dans la perspective de redressement de la société, exclusive de toute faute de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 4/ ALORS QUE le montant de l'insuffisance d'actif ne peut être mis en tout ou partie à la charge du dirigeant que lorsque sa faute a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer que la poursuite de l'activité déficitaire « a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers », sans caractériser concrètement en quoi la faute de gestion retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité.