Full text
SOC.
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 28 novembre 2018
Cassation partielle
Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1724 F-D
Pourvoi n° J 17-21.328
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par Mme Sophie Y..., domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 11 mai 2017 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à la société Conforama France, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme B..., conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Conforama France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., engagée, le 17 décembre 1989, par la société Conforama France, occupait en dernier lieu un poste de vendeuse au rayon meubles ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu le principe d'égalité de traitement ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire pour la période de 2009 à 2015, l'arrêt retient que l'accord du 16 février 2004 auquel les deux parties font référence s'intitule : "Accord relatif au paiement des gueltes et aux compensations pour les vendeurs gueltés", qu'il est constant que la salariée n'est devenue vendeuse ‘gueltée' qu'à compter du 14 janvier 2008, qu'il n'est ni contesté ni contestable que l'objet de l'accord est identique à l'usage invoqué par la salariée, à savoir les modalités de calcul, ou les règles de compensation, des vendeurs gueltés, que lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise qui ont vocation à négocier pour l'ensemble des salariés et anciens salariés, comme en l'espèce, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage, que certes, la société, pour des raisons que la cour n'a pas à discuter ici, a choisi de maintenir, au bénéfice des vendeurs de l'établissement en ayant bénéficié avant l'entrée en vigueur de l'accord, l'usage antérieur à l'accord quant au mode de calcul des gueltes, qu'il n'en résulte aucunement un droit pour la salariée de réclamer cet usage puisque, par définition, elle n'en a jamais bénéficié ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié si le maintien, par l'employeur, de l'usage antérieur au profit des vendeurs de l'établissement qui en avaient bénéficié avant l'entrée en vigueur de l'accord collectif du 11 février 2004, reposait sur des raisons objectives et pertinentes, a privé sa décision de base légale ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt critiqué par le quatrième moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes de rappels de salaire pour les périodes de 2009 à 2015 et pour la période du 31 juillet 2012 au 13 août 2012, ainsi que de sa demande de prise en charge des frais d'expertise par l'employeur, l'arrêt rendu le 11 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Conforama France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Conforama France à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappels de salaire pour la période de 2009 à 2015, outre les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS propres QUE sur le rappel de salaires pour la période de 2009 à 2015 et les congés payés y afférents Devant la cour, Mme Y... chiffre sa demande de rappel de salaires à la somme de 5 029,44 euros pour la période de 2009 à 2015, en outre la somme de 502,94 euros au titre des congés payés y afférents. Mme Y... fait notamment valoir qu'elle a droit à être informée de la manière dont son employeur calcule, chaque année, le taux de compensation qui lui est appliqué ; qu'il existe au sein de l'établissement de Garges-Lès-Gonesse un usage plus favorable que l'accord collectif du 11 février 2004 sur le calcul du taux de compensation et que cet usage n'a jamais été dénoncé ; que par arrêt définitif du 11 février 2010, la cour d'appel de Versailles « a rappelé que l'assiette de calcul et le taux horaire devaient être définis selon (certaines) modalités », notamment sur la base d'un temps annuel de travail de 1820 heures. La société fait notamment valoir, pour sa part, que Mme Y... ne peut se comparer à M. Z... ni aux autres salariés vendeurs comme lui dès lors que, à leur différence, elle n'a été employée en cette qualité qu'à compter de 2008, soit postérieurement à l'accord d'entreprise de 2004 ; au surplus, M. Z... était représentant du personnel, ce qu'elle n'est pas, et elle ne peut donc réclamer l'application de modalités de calcul des heures de délégation telles que retenues par la cour de Versailles dans l'arrêt de 2010. Pour Conforama, Mme Y... n'a jamais relevé de l'usage antérieur qu'elle invoque mais uniquement de l'accord d'entreprise de 2004. Cela explique que Mme Y... ne puisse se fonder sur ; que la société ajoute que Mme Y... est mal-fondée dans ses prétentions puisqu'elle ne « sollicite même pas l'application de l'usage en vigueur au sein de l'établissement de Garges-Lès-Gonesse, dont elle n'établit pas en outre qu'il serait plus favorable que l'accord d'entreprise du 16 février 2004 » (en gras dans l'original des conclusions). Les modalités de calcul du taux de compensation appliqué à Mme Y... sont conformes à l'accord de 2004 et permettent de maintenir sa rémunération pendant ses heures d'absence autorisées, observation faite que ces modalités ne doivent pas aboutir à ce que la salariée perçoive une rémunération supérieure à celle qu'elle aurait perçue si elle avait travaillé. La société souligne que les tableaux qu'elle a produits, à la demande de Mme Y..., ne sont donc pas applicables à cette dernière. La société Conforama ajoute que Mme Y... n'a à aucun moment demandé que son employeur lui produise les éléments permettant de déterminer les modalités de calcul de son taux de compensation, outre que ce taux résulte de l'accord de 2004 et que le taux apparaît sur les bulletins de paie. L'accord du 16 février 2004 (ci-après, l'Accord), auquel les deux parties font référence, s'intitule : Accord relatif au paiement des gueltes et aux compensations pour les vendeurs gueltés. Son article 2 précise les règles de compensation des vendeurs gueltés. En l'espèce, il est constant que Mme Y... n'est devenue vendeuse gueltée qu'à compter du 14 janvier 2008. L'Accord étant un accord collectif signé entre la société Conforama France et des syndicats représentatifs de l'entreprise, il n'y avait pas lieu de dénoncer, le cas échéant, un usage antérieur. Il n'est pas contesté (ni contestable) que l'objet de l'accord est identique à l'usage invoqué par Mme Y..., à savoir les modalités de calcul, ou les règles de compensation, des vendeurs gueltés. La circonstance que l'Accord concerne l'ensemble des vendeurs des magasins Conforama et non pas seulement l'établissement de Garges-Lès-Gonesse n'est pas de nature à le rendre inapplicable au sein de cet établissement (ci-après, l'Etablissement). Lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise qui ont vocation à négocier pour l'ensemble des salariés et anciens salariés, comme en l'espèce, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage. Certes, la société, pour des raisons que la cour n'a pas à discuter ici, a choisi de maintenir au bénéfice des vendeurs de l'établissement en ayant bénéficié avant l'entrée en vigueur de l'accord, l'usage antérieur à l'accord quant au mode de calcul des gueltes. Il n'en résulte aucunement un droit pour Mme Y... de réclamer cet usage puisque, par définition, elle n'en a jamais bénéficié. De plus, les bulletins de salaire de Mme Y... font figurer, en face de chaque type de guelte, le taux appliqué et la somme correspondante. Mme Y... ne démontre en aucune manière que ces taux et ces sommes sont différents de celles qu'elle aurait dû percevoir. Enfin, si les taux de compensation de Mme Y... sont effectivement distincts de ceux que la société a pu fournir au CPH en réponse à la demande de ce dernier, l'explication en est bien celle fournie par l'employeur : les éléments fournis au CPH ont été établis, à la demande de ce dernier, sur la base des taux applicables à M. Z... lequel, vendeur guelté depuis plus de 20 ans et par ailleurs représentant du personnel, se trouve dans une situation totalement différente de celle de Mme Y... puisque lui, en particulier, peut bénéficier et continuer de bénéficier de l'usage antérieur. Pour toutes ces raisons, Mme Y... doit être déboutée de sa demande de rappel de salaires et des congés payés y afférents et la cour confirmera, même si pour d'autres motifs, le jugement entrepris sur ce point ;
1° ALORS QUE lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un engagement unilatéral de l'employeur est conclu entre celui-ci et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise, cet accord met fin à cet engagement unilatéral ; que si l'employeur décide, pour un de ses établissements, de continuer à appliquer l'usage antérieur, nonobstant la conclusion de l'accord collectif ayant le même objet, tous les salariés de cet établissement, placés dans une même situation au regard de l'usage, doivent être traités de manière identique ; qu'après avoir constaté que l'accord collectif du 16 février 2004 relatif au paiement des gueltes et aux compensations pour les vendeurs gueltés avait le même objet que l'usage antérieur de l'établissement de Garges-Lès-Gonesse, la cour d'appel a estimé que l'employeur pouvait continuer d'appliquer l'usage antérieur au sein de cet établissement pour les seuls vendeurs gueltés qui en bénéficiaient déjà mais que la salariée ne pouvait revendiquer cet usage au motif inopérant et infondé qu'elle n'en avait pas bénéficié antérieurement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les règles régissant la révocation des usages et des engagements unilatéraux ;
2° ALORS QUE, au regard du respect du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que des salariés aient été engagés ou promus avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne suffit pas à justifier des différences de rémunération entre eux, sauf à l'employeur à démontrer que ces différences entre les salariés effectuant un même travail de valeur égale, repose sur des raisons objectives et pertinentes qu'il appartient au juge de vérifier ; qu'après avoir constaté que l'accord collectif du 16 février 2004 relatif au paiement des gueltes et aux compensations pour les vendeurs gueltés avait le même objet que l'usage antérieur de l'établissement de Garges-Lès-Gonesse, la cour d'appel a estimé que l'employeur pouvait continuer d'appliquer l'usage antérieur au sein de l'établissement pour les vendeurs gueltés qui en bénéficiaient déjà mais que la salariée ne pouvait revendiquer cet usage au motif qu'elle avait été promue vendeuse gueltée après la conclusion de l'accord d'entreprise et qu'en conséquence l'accord collectif lui était opposable ; qu'en statuant ainsi, ce dont il résulte une différence de traitement entre les salariés gueltés avant ou après l'entrée en vigueur de l'accord collectif, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire correspondant à une retenue injustifiée pour la période du 31 juillet 2012 au 13 août 2012 ;
AUX MOTIFS propres QUE Sur la retenue injustifiée pour la période du 31 juillet 2012 au 13 août 2012 Mme Y... soutient notamment que la personne qui est venue sonner à son domicile ne s'est pas présentée, que la direction de l'établissement a pour pratique de faire contrôler les arrêts de travail, situation bien connue au sein du magasin de Garges-Lès-Gonesse et que la direction n'ignorait pas. Bien plus, Conforama savait que sa salariée avait été opérée du genou et le contrôle n'était pas justifié. Elle réclame en conséquence le paiement par la Société de la Somme de 1 074,15 euros à titre de rappel de salaire du 31 juillet 2012 au 13 août 2012, correspondant à la retenue injustifiée opérée sur son bulletin de paie du mois d'août 2012. La Société affirme pour sa part qu'elle verse au salarié une indemnité complémentaire pendant l'arrêt-maladie et qu'elle est dans son droit en faisant effectuer un contrôle médical. Le médecin qui s'est présenté le 30 juillet 2012 n'a pas pu examiner Mme Y..., ainsi qu'il en a attesté. La cour observe, tout d'abord, que l'arrêt de travail jusqu'au 13 août 2012 a effectivement été délivré par un service de traumatologie orthopédie. Mais, par définition, l'exemplaire destiné à l'employeur ne mentionne pas le motif de l'arrêt de travail. L'attestation du médecin de la société Securex se lit de la manière suivante : « Je me suis rendu (au) domicile (de Mme Y...) le lundi 30 juillet 2012 à 15h15. J'ai sonné. Une petite fille m'a ouvert la porte puis a appelé sa mère. Celle-ci est arrivée et je lui ai fait part directement de l'objet de ma présence : je suis là pour effectuer un contrôle médical. De suite elle m'a répondu « non non, cela ne m'intéresse pas » et elle a immédiatement refermé la porte. J'étais muni du mandat SECUREX. Je n'ai pas eu l'occasion de présenter ma carte accréditive, la porte s'étant refermée ». Comme l'a justement retenu le premier juge, il résulte des termes précis de cette attestation que Mme Y... a refermé sa porte alors qu'il venait de lui être annoncé que la personne se trouvant face à elle était venue pour effectuer un contrôle médical. Mme Y... ne produit aucun élément d'aucune sorte qui permettrait de mettre en cause cette attestation, se contentant d'affirmer devant la cour que le médecin ne s'est pas présenté. Les termes de l'attestation montrent qu'il n'en a pas eu le temps puisque la porte a été immédiatement refermée après qu'il avait annoncé procéder à un contrôle. Mme Y... a délibérément empêché qu'un contrôle puisse être effectué. C'est donc à juste titre que la Société a opéré une retenue sur son salaire pour la période du 31 juillet au 13 août 2012 ;
AUX MOTIFS adoptés QUE la salariée soutient que l'employeur a retenu indûment sur son bulletin de salaire du mois d'août 2012 une somme de 1 074,15 € au titre de "retenues IJSS maladie". Elle conteste s'être volontairement soustraite au contrôle médical effectué à la demande de l'employeur. Elle reconnaît avoir "refusé d'ouvrir la porte à un inconnu". Elle prétend que le refus du médecin de justifier de sa qualité quand il s'est présenté à son domicile justifie sa décision ne pas le laisser entrer chez elle. L'employeur affirme avoir mandaté un médecin contrôleur pendant l'arrêt maladie de la salariée du 9 juillet au 13 août 2012, qui s'est présenté à son domicile le 30 juillet. Il soutient que l'absence de visite n'est due qu'au refus de la salariée. Il produit le compte-rendu de la société SECUREX daté du 30 juillet 2012 et l'attestation du Dr A..., datée du 7 août 2012, au terme de laquelle il certifie avoir été mandaté par la S.A. CONFORAMA FRANCE pour effectuer une contre-visite médicale chez Mme Y..., qu'il s'est rendu à son domicile le lundi 30 juillet 2012 à 15h15 et qu'une "petite fille m'a ouvert la porte puis a appelé sa mère. Celle-ci est arrivée et je lui ai fait part directement de l'objet de ma présence : je suis là pour effectuer un contrôle médical. De suite elle m'a répondu "non non, cela ne m'intéresse pas" et elle a immédiatement refermé la poste. J'étais muni du mandat SECUREX. Je n'ai pas eu l'occasion de présenter ma carte accréditive, la porte s'étant refermée. (...)". En tout état de cause, l'indemnisation complémentaire des absences maladie par l'employeur est subordonnée à la possibilité de contrôler l'état de santé du salarié. En conséquence, en l'espèce, le contrôle médical par un médecin mandaté par l'employeur n'a pu être effectué du seul fait de la salariée qui a reconnu avoir fermé sa porte. Par conséquent, Mme Sophie Y... doit être déboutée de cette demande de rappel de salaire ;
ALORS QUE la contre-visite n'est qu'une condition du versement des prestations complémentaires de maladie ; que le salarié peut, en son absence, justifier que, nonobstant l'absence ou le refus de la contre-visite, l'arrêt de travail est médicalement justifié, que son état de santé ne permettait pas une reprise du travail et que l'employeur demeurait donc débiteur des indemnités complémentaires maladie ; que, dans ses écritures, la salariée faisait valoir que l'arrêt maladie faisait suite à une intervention chirurgicale du genou, que la contre-visite avait eu lieu durant un arrêt prescrit par le service d'orthopédie et de traumatologie de l'hôpital où l'intervention chirurgicale avait eu lieu et que cette contre-visite n'avait aucun intérêt d'un point de vue médical (conclusions p. 19 – pièces 4, 5 et 8) ; qu'après avoir relevé que « l'arrêt de travail jusqu'au 13 août 2012 a effectivement été délivré par un service de traumatologie orthopédie », la cour d'appel s'est bornée à constater le refus de la salariée à la contre-visite, sans rechercher – comme il lui était expressément demandé – si l'arrêt maladie n'était pas médicalement justifié par l'état de santé de la salariée et si la contre-visite avait en conséquence le moindre intérêt médical ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-1 du code du travail ;
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à la condamnation de son employeur pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS propres QUE il résulte de ce qui précède que la société ne peut se voir reprocher à avoir tardé à communiquer quelqu'élément que ce soit à Mme Y... et au préjudice de celle-ci ;
AUX MOTIFS adoptés QUE La rémunération des vendeurs de la S.A. CONFORAMA FRANCE située à GARGES-LES-GONESSE (95) est composée d'une partie fixe et d'une partie variable appelée "guelte". Au terme d'un Accord d'entreprise du 16 février 2004, les partenaires sociaux ont défini les modalités de paiement des gueltes et des compensations. Il a été convenu que les "gueltes" réalisées le mois N seront payées le mois N + 1. Pour les règles de compensation, il a été convenu que la base de compensation se ferait sur la moyenne de l'année civile précédente. Il est précisé "Le mode de compensation ainsi harmonisé vaudra tant pour les heures de formation que pour les absences pour maladie (sous déduction des indemnités journalières), les heures de délégation et plus généralement tout type d'absence rémunérée par CONFORAMA". Pour apprécier la moyenne des rémunérations de l'année précédente, sont exclues les primes d'ancienneté et de fin d'année, les primes exceptionnelles, les majorations jours fériés travaillés ou "tout autre élément présentant, de par sa nature, un caractère non récurrent ou compensant une sujétion (supplément jour férié ou dimanche par exemple)". La salariée sollicite de voir ordonné à l'employeur de produire le logiciel de calcul du taux de compensation des vendeurs (PLÉIADES) pour pouvoir procéder elle-même au calcul du rappel de salaire qui lui serait dû, conformément à l'arrêt de la Cour d'appel de VERSAILLES. A défaut, elle sollicite que soit ordonné à l'employeur de calculer lui-même ce rappel de salaire sur les bases fixées par l'arrêt de la Cour d'appel, sur les 5 années précédentes, d'assortir ces obligations d'une astreinte par jour de retard de 500 € à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, et de se réserver la liquidation de cette astreinte, subsidiairement, elle sollicite la désignation d'un expert aux frais exclusifs de la société ayant pour mission de procéder au calcul de rappel de salaire de la salariée selon les règles exposées par la Cour d'appel. L'employeur, au terme de ses écritures, précise la structure du taux de compensation, composé d'un salaire fixe proratisé et de la moyenne de l'ensemble des gueltes perçues au cours de l'année précédente, divisée par 1820 heures (équivalant à 35 heures par semaine sur l'année). Il a produit un tableau sur cinq ans décomposant la structure de la rémunération de la salariée et les bulletins de salaire de la salariée. Il soutient avoir fourni l'ensemble des éléments en sa possession, le logiciel ne pouvant être communiqué du fait des éléments confidentiels qu'il comporte sur l'ensemble des salariés de la société sur toute la France. Au terme de l'article 146 du code de procédure civile, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour la prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. En conséquence, la société a communiqué à la salariée l'ensemble des éléments qui concourent à la fixation de sa rémunération, notamment les bulletins de salaire. Il ne lui appartient pas de calculer au lieu et place de la partie demanderesse des rappels de salaire dont elle conteste se fondement. Par conséquent, la salariés doit être déboutée de ses demandes de voir ordonner la production du logiciel de calcul des paies de la SA CONFORAMA FRANCE, de faire calculer par la société, sous astreinte, les rappels de salaire sur 5 ans sollicités par la salariée, ou de voir désigner un expert afin de procéder à ce calcul ;
Et AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE Sur la liquidation d'astreinte et les dommages et intérêts pour résistance abusive : La salariée soutient que l'employeur a effectué un mauvais calcul de sa rémunération variable pendant ses absences justifiées en ne prenant ni la bonne assiette de calcul, ni le bon taux horaire dit "taux de compensation". Elle invoque une précédente décision de la Cour d'appel de VERSAILLES du 11 février 2010 qui a défini l'assiette de calcul et le taux horaire pour un collègue du même magasin. Elle prétend que l'employeur doit appliquer pour l'ensemble des salariés concernés les mêmes règles de calcul et que celui-ci ne démontre pas que le taux de compensation qui lui est appliqué est conforme à cette décision judiciaire. Elle produit les procès-verbaux de réunions des délégués du personnel du 25 mai 2011 au 18 janvier 2013 au terme desquels les représentants des salariés ont régulièrement sollicité des explications de l'employeur sur les modalités de rémunération des vendeurs. Elle soutient qu'il appartient à l'employeur le calcul de la rémunération variable des salariés dans la mesure où il détient les éléments de calcul. L'employeur soutient que suite à la décision du Bureau de conciliation, il a transmis les éléments utiles à la juridiction et à la salariée. Il produit le tableau de calcul des rémunérations de la salariée du 1er janvier 2007 au 1er décembre 2011, ainsi que les bulletins de salaire du 1er mars 2011 au 1er mai 2013. Il prétend que la salariée est en possession de tous les éléments qui permettent de calculer le taux de compensation appliqué par l'employeur et qu'elle n'a pas contesté ces éléments à réception de ceux-ci en avril 2013. L'employeur précise dans ses écritures que le taux de compensation de la salariée pour l'année 2008 a été établi à la somme de 6,96 € (moyenne de salaire brut annuel de l'année 2007 déduction faite du salaire fixe perçu pendant les heures d'absence) ; de 10,70 € en 2009, de 11,05 € en 2010, de 12,92 € en 2011 et de 12,30 € en 2012. Il affirme que la salariée est en possession de l'ensemble des éléments lui permettant de contester le taux de compensation applicable, que l'employeur n'a pas à suppléer à la carence des parties et que la salariée est de mauvaise foi. Au terme de l'article 11 du Code de procédure civile, si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. En tout état de cause, l'employeur a produit, suite à la notification de la décision du Bureau de conciliation, dans le délai imparti, un tableau complet de la rémunération de la salariée sur 5 ans. En conséquence, la salariée a obtenu les éléments qu'elle a sollicités devant le Bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes. Il n'appartient pas à la société d'en faire l'analyse au lieu et place de la salariée et en application d'une décision de justice précédente, même définitive, entre des parties différentes, Par conséquent, la salariée doit être déboutée de sa demande de liquidation d'astreinte et de dommages et intérêts pour résistance abusive, l'employeur s'étant exécuté spontanément dans les délais impartis ;
1° ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté la salariée de sa demande de rappels de salaire, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de la résistance abusive de l'employeur en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'il est constant que la salariée sollicitait que soit produit devant le juge, en vue d'une discussion contradictoire, le logiciel « pléiades » utilisé par l'employeur pour calculer le taux de compensation des vendeurs gueltés et que l'employeur ne contestait pas l'utilisation de ce logiciel pour établir la rémunération des salariés ; qu'en refusant d'ordonner la production du logiciel de calcul des paies de la société, la cour d'appel a violé par refus d'application l'ancien article 1134 devenu 1104 du code civil ;
3° ALORS QUE le droit à la preuve peut justifier la production forcée d'un élément détenu par la partie adverse dès lors qu'il est essentiel à la solution du litige, quand bien même il pourrait en résulter une à la vie privée, pour autant que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; que, pour débouter la salariée de sa demande visant à ce que l'employeur produise le logiciel « pléiades » en vue d'une discussion contradictoire, la cour d'appel relève que l'employeur s'oppose à cette production en raison des éléments confidentiels que le logiciel contenait sur l'ensemble des salariés de la société et qu'en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par fausse application l'article 146 du code de procédure civile.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à obtenir la condamnation de l'employeur aux dépens en ce compris les frais d'expertise engagés par la salariée ;
AUX MOTIFS propres QUE Mme Y... a fait le choix de recourir à un expert pour procéder au calcul des sommes qui lui étaient dues selon elle. La cour, – rappelant que, au demeurant, Mme Y... n'avait pas chiffré sa demande de rappel de salaires en première instance, raison pour laquelle elle a été déboutée par le CPH – ne peut que constater que, Mme Y... étant déboutée de cette demande, elle n'est pas fondée à solliciter le défraiement de l'expert auquel elle a eu recours ;
ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté la salariée de sa demande de rappels de salaire, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant déboutée de sa demande tendant à obtenir la condamnation de l'employeur aux dépens en ce compris les frais d'expertise en application de l'article 624 du code de procédure civile.
