Cour d'appel, 28 mai 2015. 14/07963

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRÊT DU 28 Mai 2015 (n° 234 , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/07963- MEO Décision déférée à la Cour : sur renvoi après cassation partielle du 11 juin 2014 d' un arrêt rendu le 11 mai 2011 par la Cour d'Appel de Paris Pôle 6 - Chambre 9 RG :09/07493 suite au jugement rendu le 10 juin 2009 par le Conseil de prud'hommes de BOBIGNY - section Encadrement RG n° 08/04114 APPELANT Monsieur [S] [Y] [Adresse 2] [Adresse 2] né le [Date naissance 1] 1945 à [Localité 1] (ESPAGNE) comparant en personne INTIMEE SOCIETE EIFFAGE TP [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Anne VINCENT-IBARRONDO, avocat au barreau de PARIS, toque : A  270 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 02 Avril 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Catherine MÉTADIEU, Présidente de chambre Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Madame Véronique FRADIN-BESSERMAN, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Madame Catherine MÉTADIEU, présidente et par Madame Véronique FRADIN-BESSERMAN, greffier présent lors du prononcé. Faits et procédure M. [S] [Y] a été recruté, à compter du 1er janvier 1991, par la société Léon Ballot BTP, devenue par la suite Fougerolle Ballot, puis, à compter du 1er janvier 2005, Eiffage TP, à la suite d'une opération de fusion-absorption. M. [Y] avait la qualité de dessinateur chef de groupe, statut cadre, et bénéficiait des dispositions de la convention collective des IAC des travaux publics. A compter du 1er janvier 1994 et jusqu'à sa mise à la retraite, M. [Y] a exercé ses fonctions en qualité de détaché au siège social de la société SCAO (société de construction des autoroutes de l'Ouest). Sa rémunération mensuelle brute s'est établie en dernier lieu à la somme de 3 422,55 € selon l'employeur et à 5 457,52 € selon lui-même. Par courrier en date du 26 mars 2007, la SNC Eiffage a notifié à M. [Y] sa mise à la retraite, dans le cadre des dispositions conventionnelles de branche du 13 avril 2004, qui organise le départ des salariés âgés de moins de 65 ans. Contestant sa mise à la retraite, M. [Y] a saisi, 29 octobre 2008, le conseil des Prud'Hommes de Bobigny d'une demande tendant en dernier lieu notamment à voir requalifier la rupture en licenciement nul, subsidiairement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement d'un certain nombre d'indemnités, d'un rappel de salaire (heures supplémentaires), de dommages et intérêts, outre la remise des documents sociaux conformes sous astreinte, et le paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire. Par décision en date du 10 juin 2009, le conseil des Prud'Hommes a débouté M. [Y] de toutes ses demandes, ainsi que la SNC Eiffage. Il a condamné aux dépens l'employeur. Le jugement a été confirmé par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 11 mai 2011, rectifié pour une erreur matérielle le 4 avril 2012. Y ajoutant, la cour a condamné la SNC Eiffage à payer à M. [Y] la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de visite de reprise à la suite de l'accident de trajet subi. Elle a débouté M. [Y] sur sa demande nouvelle de dommages et intérêts complémentaires et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur pourvoi de M. [Y], la Cour de Cassation, par arrêt du 11 juin 2014, a cassé partiellement la décision de la cour d'appel, au visa notamment de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux, de l'article L3121-45 du code du travail interprété à la lumière des directives communautaires adoptées en la matière et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 'mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateur non pris...'. elle a renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Paris, autrement composée. Sur quoi, M. [Y] a saisi le cour d'appel de Paris et sollicite qu'elle fasse droit à ses demandes, pour certaines nouvelles, qui sont les suivantes, le salaire de référence à retenir étant de 4 451,43 € selon le salarié : - 34 162,80 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires - 3 416,28 € au titre des congés payés afférents - 28 023,10 € pour repos compensateur non pris - 2 802,31 € au titre des congés payés afférents - 217 744,48 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 6 992,45 € à titre de contrepartie à compter du 18 janvier 2005, pour temps de trajet excédentaire - 699,24 € au titre des congés payés afférents - 20 000 € à titre de dommage et intérêts 'pour soumission particulièrement déloyale avec intention de nuire à une convention de forfait jours' Au titre des demandes nouvelles : - 2 494,40 € à titre de 'réparation de l'anticipation de la gratification de décembre 2002 retenue à tort' (déjà jugé-voir motifs conclusions se référant 'au rappel de la gratification de 13ème mois) - 249,44 € au titre des congés payés afférents - 16 536,89 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi durant 8 années, engageant la responsabilité contractuelle de l'employeur (Déjà jugé- se réfèrant au rappel de gratification du 13 ème mois défaut de paiement intégral de décembre 1994 à décembre 2002) - 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article 3 de l'annexe V de CCN des IAC des travaux publics (entretien annuel et formation) - 22 630 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de l'évolution de la carrière - 10 000 € de dommages et intérêts au titre du délit de marchandage (déjà jugé) - 13 817,10 € à titre de dommages et intérêts pour congés payés non pris du fait de l'employeur - 4 673,82 € à titre de rappel de salaire au titre des jours de RTT non pris du fait de l'employeur - 22 705,41 € à titre de dommages et intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement (déjà jugé) - 2 810 € à titre de rappel de l'indemnité de départ à la retraite - 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur (déjà jugé) Il demande à ce que le condamnations soient prononcées nettes de CSG et de CRDS, augmentées des intérêts au taux légal capitalisés, que la SNC Eiffage soit déclarée irrecevable en ses demandes et condamnée à lui payer la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur conclut à l'irrecevabilité des demandes de M. [Y] , en tout cas à leur débouté et à la condamnation de M. [Y] à lui payer la somme de 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il précise que le salaire de référence moyen de M. [Y] s'est élevé à la somme de 3 935,95 €. Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 2 avril 2015, reprises et complétées à l'audience. Motivation - Sur la recevabilité des demandes de M. [Y] : M. [Y] ne peut réitérer les demandes déjà formulées et définitivement jugées. Ainsi en est-il des demandes suivantes, qui sont, par conséquent, irrecevables : - 2 494,40 € à titre de 'réparation de l'anticipation de la gratification de décembre 2002 retenue à tort' (déjà jugé-voir motifs concl se référant 'au rappel de la gratification de 13ème mois) - 249,44 € au titre des congés payés afférents - 16 536,89 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi durant 8 années, engageant la responsabilité contractuelle de l'employeur (Déjà jugé- se réfèrant au rappel de gratification du 13ème mois défaut de paiement intégral de décembre 1994 à décembre 2002) - 10 000 € de dommages et intérêts au titre du délit de marchandage (déjà jugé) - 22 705,41 € à titre de dommages et intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement (déjà jugé) - 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur (déjà jugé) Il en est de même de la demande de dommage et intérêts 'pour soumission particulièrement déloyale avec intention de nuire à une convention de forfait jours' se rapportant à l'exécution de mauvaise du contrat de travail, déjà alléguée par le salarié devant la cour d'appel qui a déjà statué et que la cour de cassation, sur ce point, a rendu définitif. Cette demande est donc irrecevable. Les autres demandes de M. [Y] sont donc recevables. - Sur la demande de paiement des heures supplémentaires et sur la demande de repos compensateur non pris : En application de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article L3121-45 du code du travail, de l'article L 3171-4 du code du travail, pour être valable une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Est donc nulle, comme en l'espèce, la convention de forfait en jours, basée sur l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics et sur un accord d'entreprise qui prévoient seulement qu'il appartient aux salariés de tenir compte des limites journalières et hebdomadaires et d'organiser leurs actions dans ce cadre, et en cas de circonstances particulières d'en référer à leur hiérarchie de rattachement, sans garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent donc une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, en conséquence, la protection de sa sécurité et de sa santé. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'examiner la demande de paiement des heures supplémentaires formée par M. [Y] . Celui-ci argue du fait que, soumis à l'horaire collectif de travail dans l'entreprise, il a effectué 37 heures de travail par semaine, au lieu des 35 heures qui constituent la durée légale. L'employeur oppose que pour compenser les deux heures hebdomadaires supplémentaires, M. [Y] a bénéficié de jours de réduction du temps de travail, ce à quoi le salarié réplique que le nombre de jours de RTT ne peut lui être opposé, du fait qu'ils résultent d'une convention de forfait nulle. Il se prévaut néanmoins de jours RTT non pris en plus des deux heures hebdomadaires résultant de la réduction du temps de travail. Il dénombre ces jours à 37 jours sur 'la période prescrite' et de 21 jours sur la période non prescrite. En application des articles L3121-10 et suivants du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En outre, l'absence d'autorisation préalable des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur. Il résulte de la lecture des bulletins de salaire de M. [Y] et des débats, qu'en se référant à l'horaire collectif fixant à 37 heures hebdomadaires le temps de travail dans l'entreprise, celui-ci a bénéficié de 11 jours de repos compensateur par an résultant de la réduction du temps de travail, fixant désormais à 35 heures la durée hebdomadaire de travail. Certes les accords collectifs en cause sont nuls en ce qu'ils ont organisé la convention de forfait litigieuse, pour ne pas présenter les garanties nécessaires en termes de sécurité et de santé du salarié. Cette convention prévoyait notamment l'attribution de 11 jours de RTT par an, pour compenser la réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires alors que la durée effective hebdomadaire a été maintenue à 37 heures dans l'entreprise. Il s'en déduit que la problématique des jours RTT et des heures supplémentaires est exclusive l'une de l'autre. Il s'agit, donc, dans le cadre du présent litige de déterminer le nombre d'heures supplémentaires éventuellement dues. Compte-tenu du tableau des heures supplémentaires produit sur la période non prescrite, qui n'est pas sérieusement contesté par l'employeur, il apparaît que M. [Y] justifie de 426 heures, constituant la différence de 2 heures hebdomadaires sur la période non prescrite allant de novembre/décembre 2002 à 2007. Par ailleurs, M. [Y] expose, sur la même période, avoir bénéficié de 31 jours de repos compensateur liés à la réduction du temps de travail (RTT), pour lesquels il a été payé. Il ne peut donc, non seulement pas en réclamer le paiement, mais encore ces jours, qui représentent 217 heures, doivent être déduits des heures supplémentaires revendiquées. En outre, compte-tenu de ce qui précède et, en particulier de la nullité de la convention de forfait en cause, il ne peut valablement réclamer le paiement des jours RTT prétendûment non pris, qui en constituent l'une des clauses essentielles. Il s'ensuit au vu de l'ensemble de ces éléments, que M. [Y] a droit au paiement de 209 heures supplémentaires (426 - 217) sur la période non prescrite. M. [Y] réclame, en outre, la contrepartie pour temps de trajet excédentaire (art L3121-4 du code de travail) en invoquant le fait qu'il a été détaché d'office par son employeur au siège social de la SCAO à [Localité 2] quand son affectation initiale était [Adresse 3], ce qui a eu pour effet de rallonger son temps de trajet vers ce nouveau lieu qui ne constitue pas son lieu de travail habituel, ce que conteste l'employeur qui soutient que le salarié, depuis 1994 y exerçait habituellement son activité professionnelle . Il ressort de la lettre d'engagement que 'l'affectation initiale' de M. [Y] se trouve au siège social de la société qui l'embauche, soit [Adresse 3], ce dont il résulte que cette affectation était susceptible de varier. Les éléments produits aux débats ne permettent pas de déterminer selon quel mode le lieu de travail de M. [Y] a été modifié, ce qui est, au demeurant, indifférent dès lors que les éléments produits aux débats par M. [Y] lui-même, en particulier la feuille de route joignant le domicile de M. [Y] à [Localité 2], montrent que son temps de trajet a désormais été de 42 mn. Il s'ensuit, en effet, que M. [Y] a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994, à [Localité 2], plutôt qu'à [Localité 3], mais cependant, dans le même bassin d'emploi, que constitue la Région parisienne, et à 42 minutes de chez lui, qui représente un temps raisonnable. Ne dépassant pas le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, ce temps n'ouvre donc pas droit à contrepartie pour le salarié. Au vu de tous ces éléments, il apparaît donc que le changement d'affectation de M. [Y] [Localité 3] à [Localité 2] d'une part s'analyse en une modification des conditions de travail du salarié, relevant du pouvoir de direction de l'employeur, d'autre part, que ce changement s'est effectué dans des conditions n'ouvrant pas droit au salarié à se prévaloir des dispositions de l'article L3121-4 du code du travail. M. [Y] ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef. Il résulte donc de tout ce qui précède que la cour a la conviction que M. [Y] peut se prévaloir de 209 heures supplémentaires. Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la moyenne de salaire de M. [Y], intégrant les heures supplémentaires telles qu'elles viennent d'être définies, s'établit donc à 3 935,95 € par mois bruts, soit un taux horaire de 25,95 €, avancé par l'employeur selon un calcul que ne conteste pas sérieusement le salarié. Il est donc du à ce titre à M. [Y] la somme de 6 694,27 €, outre 669,42 au titre des congés payés afférents, compte-tenu d'un taux horaire majoré de 25%, soit 32,03 €. Par ailleurs, en application de l'article L 212-5-1 du code du travail, en vigueur pendant la période considérée, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. Il résulte des débats que les 209 heures supplémentaires ont été accomplies de manière identique sur les cinq années en cause, représentant ainsi annuellement, 41,8 heures, ce dont il résulte que M. [Y] avait droit, par année, à 0,40 heure de repos compensateur (50% de 0,80 heure), soit, en application de l'article L143-14 du code du travail, en vigueur à l'époque des faits, sur la période non prescrite de cinq ans, 2 heures, représentant la somme de 64,06 €, compte-tenu du taux horaire majoré de 32,03 € . Il convient, enfin de préciser que ces condamnations, sont brutes. - Sur le travail dissimulé : En application de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L'article L 8223-1 du code du travail sanctionne le travail dissimulé, 'd'une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable'. En l'espèce, les éléments produits aux débats ne permettent pas de conclure à la volonté de l'employeur d'avoir eu recours au travail dissimulé de son salarié. Celui-ci ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef. - Sur les demandes de dommages et intérêts pour violation de l'article 3 de l'annexe V de CCN des IAC des travaux publics (entretien annuel et formation) et pour perte de chance au titre de l'évolution de la carrière : Il n'est pas sérieusement contesté par l'employeur que M. [Y] n'a pas fait l'objet, tout au long de sa carrière, de 1991 à 2007, d'entretien d'évaluation et de formation, ce en violation notamment de la convention collective applicable. Ce manquement de l'employeur a nécessairement causé un préjudice à M. [Y] , notamment en le privant d'une chance d'évolution de carrière. Les deux préjudices invoqués par M. [Y] ne font donc qu'un seul. Compte-tenu des éléments produits aux débats, la cour est en mesure d'évaluer le préjudice résultant de l'absence de toute formation et d'évaluation de M. [Y] à la somme de 5 000 € et le déboute pour le surplus. - Sur la demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris du fait de l'employeur : En application de l'article L3141-13 et suivants du code du travail (anciens articles L223-7 et suivants), la période de congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs et comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. Le salarié, dont le contrat de travail n'est pas rompu, qui n'a pas pris son congé avant l'expiration de la période des congés, ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés. En l'espèce, M. [Y] qui s'appuie sur les mentions de ses bulletins de salaire établis entre mai 2002 et juin 2007, argue de ce que l'employeur est à l'origine du fait qu'il n'a pu prendre ses congés payés. Cependant, à défaut de démontrer la carence de l'employeur qu'il invoque 8 à 13 ans après les faits, et notamment qu'il aurait sollicité, en vain, auprès de celui-ci, de prendre ses congés, M. [Y] ne peut qu'être débouté de sa demande de ce chef. - Sur la demande de rappel de salaire au titre des jours de RTT non pris du fait de l'employeur : M. [Y] se prévaut de la nullité de l'accord collectif organisant la réduction du temps de travail dans l'entreprise et prévoyant la compensation des heures travaillées au-delà de 35 heures hebdomadaires par le bénéfice de jours de RTT. M. [Y] ne peut en demander l'application au soutien de sa demande d'indemnisation de jours de RTT qu'il prétend ne pas avoir pu prendre du fait de son employeur. Il ne peut donc qu'être débouté de ce chef. - Sur la demande de rappel de l'indemnité de départ à la retraite : Compte-tenu de ce qui précède, M. [Y] ne peut se prévaloir d'un salaire mensuel de référence d'un montant de 4 451,43 €, sur la base duquel il réclame le paiement d'un rappel de l'indemnité de départ à la retraite. Il convient donc de le débouter de ce chef. Par ces motifs, la cour, Statuant par arrêt contradictoire publiquement ; -déclare irrecevable les demandes formées en appel par M. [S] [Y] , telles qu'énoncées dans les motifs de la présente décision - déclare recevables ses autres demandes - infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateur. Statuant à nouveau sur ces chefs, et y ajoutant : - condamne la SNC Eiffage à payer à M. [Y] les sommes suivantes : * 6 694,27 €, au titre des heures supplémentaires * 669,42 au titre des congés payés afférents * 64,06 € au titre du repos compensateur ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la convocation de la SNC Eiffage devant le bureau de conciliation * 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la perte de chance et de l'absence de formation et d'évaluation, outre les intérêts au taux légal à compter de la présente décision - dit que les intérêts dus pour une année se capitaliseront dans les conditions de l'article 1154 du code civil - déboute M. [Y] pour le surplus - condamne la SNC Eiffage aux dépens de première instance et d'appel Vu l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne la SNC Eiffage à payer à M. [Y] la somme de 2 000 € - la déboute de sa demande de ce chef. LE GREFFIER LE PRESIDENT