Cour d'appel, 08 janvier 2015. 14/01679

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRÊT DU 08 Janvier 2015 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/01679 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Janvier 2014 par le Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY - section activités diverses - RG n° F11/02930 APPELANTE SAS UPS SCS (FRANCE) agissant poursuites et diligences par tous représentants légaux [Adresse 5] [Localité 2] représentée par Me Gwen SENLANNE, avocat au barreau de PARIS, toque : J007 INTIMES Monsieur [F] [K] [Adresse 4] [Localité 5] représenté par Me Fiodor RILOV, avocat au barreau de PARIS, toque : P0157 SCP [Z] en la personne de Maitre [Z] es qualité de mandataire liquidateur de la SOCIETE MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE [Adresse 2] [Localité 3] non représentée SOCIETE MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Nabil KEROUAZ, avocat au barreau de PARIS, toque : P148 substitué par Me Anne-laurence HUBAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0148 A.G.S. - C.G.E.A. I.D.F. EST prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 1] [Localité 1] représentée par Me Vanina FELICI, avocat au barreau de PARIS, toque : C1985 substituée par Me Garance COURPIED, avocat au barreau de PARIS, toque : C1985 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 13 novembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Nicolas BONNAL, Président Madame Martine CANTAT, Conseiller Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats MINISTERE PUBLIC : Représenté lors des débats par Madame Annabel ESCLAPEZ, avocat général, qui a fait connaître son avis ARRET : - réputé contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Nicolas BONNAL, Président et par Madame FOULON, Greffier . ********** Statuant sur l'appel formé par la société par actions simplifiée UPS SCS (FRANCE) contre le jugement rendu le 16 janvier 2014 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY qui, saisi par M. [F] [K], a': - reconnu l'instrumentalisation frauduleuse faite par la société UPS SCS (FRANCE) des dispositions de l'article L'1224-1 du code du travail, - dit que le licenciement de M. [F] [K] était nul, - constaté le reclassement de M. [F] [K], - condamné la société UPS SCS (FRANCE) à lui payer la somme de 4'872,47 euros, se décomposant en les sommes de 2'500 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral subis et de 2'372,47 euros, à restituer à l'AGS CGEA IDF EST, au titre de la somme avancée par celle-ci suite au licenciement économique de M. [F] [K] dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE (somme en réalité versée au titre du solde de tout compte de ce salarié au moment de son reclassement), - condamné la société UPS SCS (FRANCE) à payer à M. [F] [K] la somme de 250 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - déclaré son incompétence au profit du tribunal de commerce de BOBIGNY pour connaître de la demande formée par Me [Z] [Z], en qualité de mandataire liquidateur de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE, au titre de la garantie sociale des plans de sauvegarde de l'emploi, - rejeté le surplus des demandes formées par M. [F] [K], - rejeté la demande formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile par Me [Z] [Z] ès-qualités contre la société UPS SCS (FRANCE), - condamné la société UPS SCS (FRANCE) aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire'; Vu la requête tendant à voir retenir l'affaire par priorité et l'autorisation d'assigner pour l'audience du 19 juin 2014 accordée le 25 février 2014'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience du 13 novembre 2014, à laquelle l'affaire avait été renvoyée, pour la société UPS SCS (FRANCE), auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelante, qui demande à la cour de': - confirmer le jugement rendu en ce qu'il s'est déclaré incompétent sur la demande formulée au titre de la garantie sociale par le liquidateur de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE au profit du tribunal de commerce et a rejeté la demande formée au titre des frais irrépétibles par ce liquidateur, - infirmer le jugement rendu sur le surplus, à titre principal, - constater qu'elle n'a commis aucune fraude à l'article L'1224-1 du code du travail dans le cadre de la cession à la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE de son activité de maintenance et de réparation, - rejeter toutes les demandes de M. [F] [K] la visant et ordonner le remboursement à son profit de la somme de 2'750 euros versée à M. [F] [K] au titre de l'exécution provisoire, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné le remboursement par elle de la somme de 2'372,47 euros avancée à M. [F] [K] par les AGS CGEA et ordonner le remboursement de cette somme à son profit, à titre subsidiaire, si la cour constatait une violation de l'article L'1224-1 du code du travail, - constater que M. [F] [K] ne démontre avoir subi aucun préjudice qui n'aurait pas déjà été pris en compte par le versement de la prime de transfert de 15'256 euros qu'elle lui a versée au moment de son transfert, - rejeter la demande en dommages et intérêts formée par M. [F] [K] et ordonner le remboursement de la somme de 2'750 euros versée au titre de l'exécution provisoire, à titre infiniment subsidiaire, - constater que M. [F] [K] a perçu une somme de 15'256 euros à l'occasion de son transfert et que cette somme vient en déduction de la créance en dommages et intérêts dont il se prévaut, - rejeter en conséquence sa demande en dommages et intérêts en tout état de cause, - condamner M. [F] [K] à lui payer la somme de 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience pour M. [F] [K], auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimé, qui demande à la cour de': - confirmer le jugement déféré, - constater l'instrumentalisation frauduleuse de l'article L'1224-1 du code du travail dans le cadre de la cession du site de [Localité 6] pour se soustraire aux dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux licenciements pour motif économique, - condamner in solidum la société UPS SCS (FRANCE), la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE et la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS à lui payer à titre d'indemnité en réparation du préjudice subi la somme de 5'000 euros, - fixer cette même créance au passif de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE, - dire «'le jugement'» opposable au CGEA d'Île de France Est, - condamner in solidum les sociétés UPS SCS (FRANCE), MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE et MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS à lui payer la somme de 250 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre aux dépens'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience pour la SCP [Z] prise en la personne de Me [Z] [Z], en qualité de mandataire judiciaire de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE (ci-après dénommée la société MPS FRANCE), auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de cette intimée, qui demande à la cour de': - dire qu'en raison de l'inapplicabilité de l'article L'1244-1 du code du travail ou de l'existence d'une fraude contractuelle au détriment de la collectivité des salariés, la société UPS SCS (FRANCE) est demeurée l'unique employeur des salariés, - rejeter toutes les demandes de M. [F] [K] la visant, - condamner solidairement M. [F] [K] et la société UPS SCS (FRANCE) à lui rembourser l'intégralité des sommes avancées par l'AGS, subsidiairement, - rejeter les demandes indemnitaires excessives de M. [F] [K] et les ramener à plus juste mesure, en tout état de cause, - condamner la société UPS SCS (FRANCE) à lui verser la somme de 8'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience pour le CENTRE DE GESTION ET D'ÉTUDES AGS (CGEA) D'ÎLE DE FRANCE, UNITÉ DÉCONCENTRÉE DE L'UNEDIC (ci-après dénommé l'AGS), auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de cet intimé, qui demande à la cour de': sur l'instrumentalisation frauduleuse de l'article L'1224-1 du code du travail, à titre principal, - lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte aux explications du mandataire liquidateur, - rejeter les demandes de M. [F] [K] à l'encontre de la liquidation judiciaire, - ordonner la restitution de la somme avancée par lui, soit 2'372,47 euros, à titre subsidiaire, - rejeter la demande de M. [F] [K] en dommages et intérêts, à titre infiniment subsidiaire, - dire qu'il ne devrait procéder à l'avance des éventuelles créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L'3253-8 et L'3253-15 à L'3253-21, et notamment dans la limite du plafond 6, - constater que la somme sollicitée au titre des frais irrépétibles n'entre pas dans le champ de sa garantie, - statuer sur les dépens sans qu'ils puissent être mis à sa charge'; Vu les conclusions écrites du ministère public en date du 30 octobre 2014, soutenues oralement à l'audience'; Vu la possibilité offerte aux parties de reprendre la parole après le ministère public'; Vu la note en délibéré adressée avec l'autorisation du président pour la société UPS SCS (FRANCE) le 18 novembre 2014 pour répondre aux observations du ministère public'; Vu la note en délibéré adressée dans les mêmes conditions le 21 novembre 2014 pour M. [F] [K]'; Vu la note en délibéré adressée pour M. [F] [K] le 15 décembre 2014 et les pièces jointes'; Vu la non-comparution de la société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS et les dispositions de l'article 474 du code de procédure civile, étant observé que cette société a été assignée selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, de sorte que le présent arrêt sera rendu par défaut'; SUR CE, LA COUR Sur la note en délibéré du 15 décembre 2014 Si les notes en délibéré des 18 et 21 novembre 2014 ont été adressées pour répondre aux observations du ministère public et avec l'autorisation du président, il n'en est pas de même de la note adressée pour M. [F] [K] le 15 décembre 2014, et des deux décisions de justice qui lui sont jointes. Cette note en délibéré sera, en conséquence et en application des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile, écartée des débats. Sur les faits constants Il résulte des pièces produites et des débats que': - la société UPS SCS (FRANCE) appartient au groupe mondial UPS dont le siège est aux États-Unis, - elle gère, en France, les activités de ce groupe en matière de logistique, de fret et de services accessoires (l'activité du groupe en matière de transports de petits colis et de documents étant gérée par une société distincte), - jusqu'au 1er août 2009, elle gérait notamment une activité de maintenance et de réparation, qui a représenté environ 13'% de ses ventes en 2008 et consistait à la fois en une activité de maintenance informatique sur les sites de sociétés clientes (appelée selon les documents On Site, ou MSS), et une activité de réparation de matériel informatique en atelier (Repair Center), effectuée à [Localité 6] (Val-d'Oise), - cette activité était déficitaire, à tout le moins depuis 2006, - après avoir étudié un premier projet de cession de cette activité en 2006/2007 et y avoir renoncé, la société UPS SCS (FRANCE) a été en contact à partir de 2007 avec des cadres dirigeants de la dite activité pour en organiser un projet de reprise par ceux-ci, - le plan d'affaires qui a été élaboré avec l'aide du cabinet KPMG prévoyait la reprise de cette activité par une société MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS FRANCE, détenue à 100'% par une société holding dénommée MAINTENANCE PARTNER SOLUTIONS (ci-après dénommée MPS), dont le capital serait réparti entre les trois cadres repreneurs, MM. [W] [X], [S] [Y] et [U] [I], à hauteur de 80'%, et la société NATIS, à hauteur de 20'%, - la société MPS a adressé à la société UPS SCS (FRANCE) une lettre d'intention proposant un accord en ce sens le 26 mars 2009, accord comportant l'engagement par la société UPS SCS (FRANCE) d'apporter en capital à la nouvelle société une somme de 9'328'711 euros, - le projet de cession a été soumis à l'information et à la consultation du comité d'entreprise de la société UPS SCS (FRANCE) lors des réunions des 23 avril (lors de laquelle le cabinet SECAFI a été désigné pour analyser le projet), 15, 25, 28 mai et 5 juin 2009, - lors de cette dernière réunion, au cours de laquelle la société UPS SCS (FRANCE) s'est engagée à verser une prime de transfert aux salariés concernés à hauteur d'un montant total de 2,5 millions d'euros (prime devant être versée pour partie le mois du transfert et pour partie en janvier 2010), à garantir à hauteur de 2 millions d'euros pendant 36 mois les frais d'un éventuel plan de sauvegarde de l'emploi et à recenser et proposer aux salariés concernés par le dit plan les possibilités de reclassement au sein du groupe en France, le comité d'entreprise a donné un avis favorable au projet, - un traité d'apport du fonds de commerce a été conclu le 22 juillet 2009 entre la société UPS SCS (FRANCE) et la société MPS FRANCE, la cession étant effective au 1er août 2009, ainsi que le transfert des contrats de travail de l'ensemble des 294 salariés concernés, au nombre desquels M. [F] [K], par application des dispositions de l'article L'1224-1 du code du travail, - par jugement du 27 octobre 2010, le tribunal de commerce de BOBIGNY a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société MPS FRANCE, Me [Q] [N] étant désigné en qualité d'administrateur et la SCP [Z] prise en la personne de Me [Z] [Z] en qualité de mandataire judiciaire, - le 30 mai 2011, ce même tribunal a arrêté un plan de cession partielle de la société, qui prévoyait la reprise de seulement 67 salariés, d'autres plans de cession ayant été arrêtés par jugements successifs des 27 octobre (reprise de 70 salariés) et 10 novembre 2011 (reprise de 9 salariés), - M. [F] [K] faisait partie des salariés ainsi reclassés, - par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce rendue le 24 mai 2011 à la demande des organes de la procédure collective de la société MPS FRANCE, M. [B] [P] a été désigné en qualité d'expert sur l'origine des difficultés rencontrées par la société, - M. [F] [K] avait saisi, ainsi que plusieurs autres salariés, dès le 15 mars 2011, le conseil de prud'hommes de BOBIGNY de la procédure qui a donné lieu à la décision déférée, - la liquidation judiciaire de la société MPS FRANCE a été prononcée par jugement du 15 décembre 2011 désignant la SCP [Z] prise en la personne de Me [Z] [Z] en qualité de liquidateur, - le rapport de M. [B] [P] a été déposé le 3 mars 2014, - le 28 juillet 2014, le liquidateur de la société MPS FRANCE a assigné la société UPS SCS (FRANCE) devant le tribunal de commerce de BOBIGNY pour voir juger que cette société avait «'commis une faute en organisant la cession d'une activité déficitaire dans des conditions ne permettant pas d'assurer sa pérennité dans le seul but de se séparer d'une activité non rentable et ce avec les salariés concernés par cette activité, sans assumer les conséquences légales liées à cette décision'» et obtenir sa condamnation à lui payer, à titre de dommages et intérêts, une somme de 3'943'285,90 euros, correspondant au solde du passif de la société. Sur l'instrumentalisation frauduleuse de l'article L'1224-1 du code du travail M. [F] [K] soutient qu'en se séparant de son activité de réparation et de maintenance au profit de la société MPS FRANCE, à laquelle les contrats de travail des salariés concernés, y compris le sien, ont été transférés par application des dispositions de l'article L'1224-1 du code du travail, la société UPS SCS (FRANCE) n'a cherché qu'à échapper aux conséquences pour elle, qui appartient à un groupe aux résultats très positifs, d'un licenciement économique des salariés, licenciement rendu inéluctable par le caractère structurellement déficitaire de l'activité concernée, la perte programmée de ses deux plus importants clients, et le caractère factice du plan d'affaires. Le liquidateur de la société MPS FRANCE et l'AGS se contentent de soutenir que, si la fraude était établie, elle serait le seul fait de la société UPS SCS (FRANCE). Cette société, pour sa part, conteste avoir eu la moindre intention frauduleuse en menant à bien la cession de son activité de maintenance et de réparation. Sur les conséquences d'une éventuelle fraude Il doit être rappelé, en droit, qu'en application des dispositions de l'article L'1224-1 du code du travail, le transfert d'une activité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise emporte transfert légal des contrats de travail des salariés concernés. Il en résulte que la capacité effective de la société à qui l'activité est transférée de poursuivre et de renouveler celle-ci conditionne la validité du transfert des contrats de travail, lequel doit en conséquence être considéré comme nul et de nul effet s'il a été effectué dans des conditions telles qu'il était inéluctable que l'activité transférée ne puisse être poursuivie, soit que l'entité cessionnaire de l'activité fût dépourvue de toute capacité à la gérer, soit que l'entité cédante eût dissimulé que l'équilibre économique de l'activité était définitivement compromis au moment du transfert. Dans ce dernier cas, ainsi qu'en conviennent en droit les parties et le ministère public, la fraude de l'entité cédante ayant consisté à dissimuler cette situation afin d'échapper à la nécessité de procéder elle-même à des licenciements économiques, doit conduire cette dernière à répondre soit des licenciements que l'entité cessionnaire aura dû prononcer, soit du préjudice susceptible de naître à la suite des reclassements organisés par cette même entité cessionnaire, dès lors que cette fraude a pour effet de mettre à néant le transfert des contrats de travail, lesquels sont alors censés s'être en conséquence poursuivis au sein de l'entité cédante. À cet égard, c'est en vain que la société UPS SCS (FRANCE), en faisant valoir qu'elle aurait elle-même pu faire valoir une cause économique pour procéder aux licenciements des salariés concernés, suggère que la fraude qui lui est imputée et qu'elle conteste n'aurait pas, à la supposer démontrée, eu en conséquence d'objet. S'il n'appartient pas à la cour d'apprécier les conditions hypothétiques dans lesquelles cette société aurait pu procéder à des licenciements économiques collectifs, il doit être relevé que c'est en vain qu'elle soutient que les difficultés économiques rencontrées auraient dû s'apprécier au regard de la seule activité de réparation et de maintenance. La cause économique d'un licenciement s'apprécie, en effet, au niveau de l'entreprise ou, si celle-ci fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel cette entreprise intervient, ce secteur économique étant non pas celui spécifique de l'établissement ou de l'activité seuls concernés par le licenciement collectif, mais celui de la société elle-même. En suggérant que le cadre d'appréciation pertinent au sein du groupe UPS ne devrait pas être l'activité de l'ensemble de la société, à savoir celle de logistique, de fret et de services accessoires, mais le seul sous-ensemble concerné par les licenciements, à savoir l'activité de maintenance et de réparation, dont il n'est pas contesté qu'elle est la seule à l'exercer au sein du groupe, la société UPS SCS (FRANCE) propose en fait d'apprécier la cause économique à un niveau inférieur à celui de l'entreprise, et ce en violation des dispositions de l'article L'1233-3 du code du travail. Il n'est pas contesté, ainsi qu'il résulte des pièces produites par M. [F] [K], que tant la société UPS SCS (FRANCE) que le groupe UPS étaient, au moment du transfert, puis en 2010 et également en 2011, au moment où les licenciements ont été prononcés par les organes de la procédure collective de la société MPS FRANCE, bénéficiaires et que leurs perspectives d'avenir étaient également positives. Par ailleurs, ainsi qu'en dispose l'article L'1233-4 du même code, c'est au sein de l'ensemble des entreprises du groupe UPS qu'aurait été appréciée l'obligation de reclassement des salariés visés par le licenciement économique collectif, soit dans des conditions beaucoup plus favorables pour les salariés que celles qu'ils ont connues à la suite du transfert du contrat de travail à la société MPS FRANCE. Il sera observé, à cet égard, que l'engagement pris par la société UPS SCS (FRANCE) tendant à «'recenser et à proposer aux salariés d'UPS transférés à MPS FRANCE et qui seraient concernés par un plan de sauvegarde de l'emploi dans les 36 mois à compter de la date de la cession les opportunités de reclassement existantes au sein du groupe UPS en France'», dès lors qu'ainsi qu'il est ensuite précisé, «'cette garantie ne préjuge pas de la priorité qui serait naturellement accordée, en cas de réorganisations internes à UPS, aux salariés du groupe sur de telles opportunités'», ne mettait pas les salariés licenciés par la société MPS FRANCE dans une situation aussi favorable en termes de reclassement que celle qui aurait été la leur si leur licenciement avait été conduit par la société UPS SCS (FRANCE). Sur la fraude La charge de la preuve de la fraude repose sur celui qui l'invoque, en l'espèce M. [F] [K]. Ainsi que le fait à juste titre valoir la société UPS SCS (FRANCE), l'existence d'une fraude ne saurait se déduire du seul fait que l'activité cédée était déficitaire. Ce point, qui n'est l'objet d'aucune contestation, résulte des pièces produites aux débats, aux termes desquelles le résultat d'exploitation de cette activité était négatif, en 2006 (à hauteur de 4,6 millions d'euros), 2007 (5,7 millions d'euros) et 2008 (3,4 millions d'euros), et également au 31 mai 2009 (déficit estimé à 2,1 millions d'euros), et ce pour un chiffre d'affaires de 17 ou 18 millions d'euros, suivant les années. Mais cette situation n'avait pas été dissimulée aux repreneurs, les chiffres ci-dessus figurant au traité d'apport de fonds de commerce conclu entre les parties le 22 juillet 2009. Par ailleurs, il n'est pas contesté que la société MPS FRANCE, telle qu'elle avait été constituée, rassemblait des compétences techniques suffisantes pour assurer la gestion de l'activité transférée. Ainsi qu'il a été dit, MM. [W] [X], [S] [Y] et [U] [I], qui détenaient 80'% de son capital, exerçaient, jusqu'à la reprise, leurs fonctions au sein de la société UPS SCS (FRANCE) précisément dans l'activité transférée, en qualité, pour le premier depuis 2002 de «'représentant commercial en charge des grands comptes (haute technologie pour la chaîne logistique incluant SONY)'», pour le deuxième de «'directeur des opérations de l'activité maintenance on site et swap depuis 2004'» et pour le dernier de «'responsable des techniciens sur site, depuis juin 2008'», après avoir été «'en charge de l'activité maintenance du on site'» de 2004 à 2008, et bénéficiaient respectivement de 17, 11 et 20 années d'expérience dans le secteur considéré. La société NATIS, détenant pour ce qui la concerne les 20'% restants du capital, exerçait, selon les affirmations non contestées de la société UPS SCS (FRANCE), principalement une activité de maintenance et de réparation, pour un chiffre d'affaires d'environ 10 millions d'euros en 2008. - Sur le plan d'affaires M. [F] [K] critique d'abord le contenu et le mode d'élaboration du plan d'affaires qui avait été présenté par la société MPS FRANCE au soutien de son offre de reprise. Ce plan détaillait cinq «'axes clés'» pour «'revenir à l'équilibre en 2012'», soit le «'lancement de nouvelles initiatives pour accroître les ventes'», le «'maintien du volume d'affaires sur les clients déjà existants'», le «'partenariat avec NATIS pour bénéficier de synergies'», la formation du personnel «'pour accroître les compétences des techniciens'» et un investissement en termes de «'productivité informatique et site de stockage'». Le plan prévoyait d'atteindre «'l'équilibre financier en 2012 pour le résultat d'exploitation et en 2011 pour la trésorerie'», et ceci par «'la croissance des ventes et des volumes'» et par une réduction du prix unitaire «'en améliorant le taux d'occupation du personnel On Site (actuellement très faible) et en conservant les charges opérationnelles actuelles'». Il y était précisé que la croissance des ventes qu'il prévoyait «'ne devrait pas requérir de changement majeur de la structure actuelle des coûts'», celle-ci comprenant «'essentiellement des coûts fixes'», et compte tenu de l'augmentation prévue du taux d'occupation du personnel. Les «'principales hypothèses sur les ventes'» étaient, d'une part, une «'relative stabilité des ventes Repair Centre due à (-) la baisse des volumes SONY (fin de vie de la PSP) en partie compensée par (-) les synergies commerciales avec NATIS déjà identifiées et la nouvelle activité Repair'» et, d'autre part, une «'forte croissance du OnSite appuyée par la stabilité des clients existants et par le développement des 5 nouvelles activités'» et annonçait une stabilité de la rentabilité de la réparation en atelier, et «'une hausse progressive de l'EBITDA sur le On Site principalement liée aux nouvelles activités, notamment le Repair Gate'» (activité définie plus loin ainsi': «'proposer aux revendeurs de matériel informatique l'accès aux offres d'installation et de maintenance de MPS au travers d'un site internet'»). L'expert désigné en référé par le président du tribunal de commerce, M. [B] [P], relève que le plan d'affaires intégrait «'une forte croissance de chiffre d'affaires décorrélée des données historiques'» et que les éléments chiffrés qu'il contenait, «'tels qu'ils étaient formalisés, ne permettaient pas une présentation de l'opération de reprise ni au CE ni au cabinet d'audit mandaté par ce dernier pour l'analyser'». Par ailleurs, l'analyse de «'l'évolution des produits et charges de MPS FRANCE depuis le 31 juillet 2009 en comparaison avec le prévisionnel d'exploitation contenu dans le business plan présenté par les cadres repreneurs'» conduisait l'expert «'à remettre en cause le sérieux des hypothèses prises pour l'établissement du business Plan'» et plus précisément «'le caractère sérieux des hypothèses de croissance et de développement de l'activité MPS FRANCE dans un contexte historique de baisse de son chiffre d'affaires et dans une conjoncture ayant un impact défavorable sur le secteur'». Il résulte, en effet, de cette expertise que le chiffre d'affaires réel en 2009 a été inférieur de 8'% à la prévision du plan d'affaires et celui de 2010 inférieur de 36'%, une baisse de 25'% du chiffre d'affaires de 2010 par rapport à celui de l'année 2008 étant constatée, à comparer à la hausse prévue au plan d'affaires de 18'%. Le commissaire aux apports de la société MPS FRANCE chargé, en application de l'article L'225-147 du code de commerce, d'apprécier la valeur de l'apport du fonds de commerce de la société UPS SCS (FRANCE) écrit d'ailleurs dans son rapport, au titre des «'faiblesses'» que présente l'opération, que «'l'équilibre financier annoncé en 2012 repose sur une croissance de l'activité forte sur les trois prochains exercices en particulier 2010 avec une progression du chiffre d'affaires de 21'%'», qu'«'il convient de souligner le caractère ambitieux de cet objectif'», que «'tout retard de chiffre d'affaires est de nature à remettre en cause cet équilibre financier'» et qu'«'en outre, l'activité du site de [Localité 6] dépend fortement de son principal client SONY (79'% du CA total en 2008)'», de sorte que «'tout changement stratégique de ce dernier pourrait remettre en cause la pérennité du site'». Il n'est par ailleurs pas contesté que n'ont reçu aucun début de concrétisation les activités nouvelles décrites dans ce plan d'affaires, telles que': - celle du Repair Gate, déjà mentionnée, - les synergies avec la société NATIS («'proposer les services de MPS à la base de clients de NATIS'», «'réponse combinée à des appels d'offres'», «'sous-traitance à MPS lorsque NATIS est en suractivité'»), - les «'B to B services'», soit des contrats de maintenance offrant une «'disponibilité 24h/24 et 7j/7 d'une équipe de maintenance pour des sites critiques'» et la «'maintenance des photocopieurs - installation et maintenance en «'cost to copy'» (inclut pièces détachées)'», - les «'B to C services'», consistant en la proposition aux «'grands revendeurs des constructeurs'» d'un «'service de prise en charge de l'exécution de l'installation, de la formation, de la maintenance pour le client final particulier (période de garantie ou extension de garantie) et un service de fourniture de pièces détachées'», - la réactivation des relations commerciales avec le secteur biomédical, «'autour d'un service 7j/7 24h/24 de réparation, maintenance et d'outsourcing'», qui devait nécessiter une campagne de formation, compte tenu de l'exigence de ce secteur, - le développement dans le secteur des «'autres biotechnologies'», incluant d'ailleurs selon le plan d'affaires les énergies renouvelables et la domotique. M. [F] [K] fait observer, à cet égard, à juste titre que le cabinet SECAFI désigné par le comité d'entreprise a dans son rapport relevé les incertitudes qui entouraient ces nouvelles activités, estimant de façon générale que «'les hypothèses de chacune des nouvelles initiatives auraient dû être davantage explicitées afin de crédibiliser l'ensemble de la démarche de développement de l'activité de MPS'», spécifiquement que le marché du Repair gate était «'incertain'», que les «'éléments fournis par les repreneurs de MPS'» ne permettaient pas aux auteurs du rapport «'de déterminer la crédibilité des hypothèses retenues pour justifier le chiffre d'affaires attendu'» sur les synergies avec la société NATIS, les «'B to B services'», et le développement dans le secteur biomédical et dans celui des «'autres biotechnologies'», et enfin que les hypothèses de volume concernant les «'B to C services'» étaient basées sur une négociation en cours avec l'opérateur internet FREE, négociations qui «'devront aboutir dans des conditions de volume et de tarifs conformes aux estimations du business plan de MPS'». Si, ainsi que le fait observer la société UPS SCS (FRANCE), le seul fait que les prévisions du plan d'affaires ne se soient pas réalisées ne suffit évidemment pas à caractériser la fraude alléguée, dès lors que la reprise d'une activité déficitaire et son redressement envisagé comportent une part irréductible d'aléa, il sera retenu à ce stade que l'expert judiciaire a, dans des conclusions qui ne sont pas critiquées, relevé les insuffisances du plan d'affaires, lesquelles avaient été également analysées tant par l'expert du comité d'entreprise que par le commissaire aux apports. Ce même expert estime que «'les éléments purement chiffrés du business plan ont été établis par les cadres repreneurs'», avec l'aide de Mme [C], la directrice financière de la société NATIS. Il résulte de son rapport (page 149), comme des pièces produites par la société UPS SCS (FRANCE) que la dite société NATIS et MM. [Y] et [X] ont approché la CAISSE D'ÉPARGNE D'ÎLE DE FRANCE et le CRÉDIT AGRICOLE BRIE PICARDIE, et que ces deux banques leur ont écrit respectivement les 13 et 17 novembre 2008 et dans des termes similaires que ce projet retenait leur attention, mais qu'elles restaient dans l'attente d'un «'business plan intégrant notamment un compte de résultat prévisionnel détaillé sur 3 ans'». Il n'est pas contesté que la société KPMG a été mandatée par la société UPS SCS (FRANCE) pour participer à la rédaction du plan d'affaires ainsi attendu. Les parties diffèrent, en revanche, sur la nature de la mission donnée à ce cabinet, s'opposant sur la traduction à donner à la lettre de mission adressée le 20 janvier 2009 de LONDRES par la société de droit anglais KMPG à la société UPS EUROPE à BRUXELLES'; M. [F] [K] lit': «'nous vous assisterons dans la présentation d'un business plan basé sur les principales hypothèses et estimations retenues, ainsi que dans la rédaction des commentaires et notes explicatives'», cependant que la société UPS SCS (FRANCE) traduit': «'nous vous assisterons dans la préparation d'un recueil de données qui résumera les projections préparées par l'équipe de direction et les hypothèses sous-jacentes et les explications qui y sont relatives'». En l'absence de traduction jurée produite aux débats, il n'appartient pas à la cour de trancher entre ces deux versions. L'expert judiciaire a interrogé par lettre du 6 décembre 2012 la société KPMG sur la nature exacte des prestations qu'elle avait fournies à la suite de cette lettre de mission, mais cette société de droit anglais lui a répondu qu'il lui était juridiquement impossible de «'communiquer volontairement des informations en dehors du Royaume-Uni portant sur une procédure en cours en France'», selon la traduction libre mais non contestée que livre M. [F] [K] de cette lettre annexée au rapport de l'expert. Il sera retenu, avec M. [B] [P] (pages 149 et 150 de son rapport), que': - la société UPS SCS (FRANCE) a missionné le cabinet KPMG pour assister les repreneurs dans la préparation du plan d'affaires, - «'KPMG ainsi que le département Fusion et Acquisition d'UPS ont été actifs sur la mise en forme du projet'», - «'le business plan a été élaboré par les cadres repreneurs qui sont porteurs de ce projet et [...] ce business plan a été examiné et formalisé par le cabinet KPMG'», - «'sans l'intervention de KPMG et la mise en forme du business plan, les seuls éléments établis par Mme [C] n'auraient pas été de nature à sous-tendre un projet de reprise de cette ampleur devant être présenté au CE et soumis à l'audit d'un cabinet mandaté par ce dernier'», - «'en mandatant un cabinet de renommée internationale pour mettre en forme le business plan, UPS SCS a facilité le bon déroulement de l'opération de reprise ce qui semble cohérent avec la volonté affichée depuis plusieurs années par UPS de céder cette activité'». Il n'est par ailleurs pas contesté que les différents éléments devant composer, selon la société KPMG, le databook qu'elle se proposait de rédiger, correspondent pour l'essentiel au plan d'affaires tel qu'il a été finalement rédigé. Il sera ajouté qu'il résulte de la proposition faite par la société KPMG et acceptée par la société UPS qu'un volume de 141 heures de travail était prévu, pour un coût de 52'139 euros, sur lequel était effectué une remise de 10'%, soit un devis de 46'925 euros. Par ailleurs, l'expert insiste sur le fait que, lors de la précédente tentative de la société UPS SCS (FRANCE) pour se séparer de son activité de maintenance et réparation, au profit d'une société A&O (page 148 de son rapport), les membres du comité d'entreprise avaient, lors d'une réunion du 7 mars 2007, fait reproche à cette société d'avoir fait une offre d'achat sans avoir élaboré un plan d'affaires, de sorte qu'il avait été mis fin aux discussions avec ce repreneur potentiel. La cour retient, à ce stade, que la société UPS SCS (FRANCE) a fait intervenir à ses frais la société KPMG, non pas pour lui permettre à elle d'apprécier la fiabilité du projet d'acquisition qui lui était soumis, mais pour aider les repreneurs à présenter un plan d'affaires susceptible de convaincre tant les banques sollicitées que son propre comité d'entreprise. - Sur la perte des contrats avec la société HP M. [F] [K] soutient que la société UPS SCS (FRANCE) savait, au moment de la reprise, que la société HP avait décidé de lui retirer l'activité de maintenance qu'elle lui confiait. Il n'est pas contesté, ainsi qu'il résulte des pièces produites et notamment du rapport de M. [B] [P], que la société HP était le principal client de l'activité de maintenance sur site, à hauteur de 5,437 millions d'euros soit 45'% du chiffre d'affaires en 2007, 4,456 millions d'euros soit 48'% du chiffre d'affaires en 2008 et de 1,78 millions d'euros ou 35'% du chiffre d'affaires sur les sept premiers mois de 2009, soit pour ces sept mois et compte tenu de la part de l'activité de maintenance sur site au sein de l'ensemble cédé, environ 16'% du chiffre d'affaires global (le plan d'affaires mentionnant, pour sa part, que la société HP représentait 14'% des ventes en 2009). Le plan d'affaires note que «'le maintien de HP est primordial pour la réussite du projet'», que le contrat est «'en place jusque février 2010'», qu'«'à partir de 2009 les ventes liées à HO Direct contribuent à la croissance du chiffre d'affaires'» et qu'«'il paraît important que UPS en collaboration avec MPS présente le projet de reprise à HP'». Les hypothèses chiffrées (étant observé que les chiffres pour 2008 et les sept premiers mois de 2009 ne concordent pas avec ceux du rapport de M. [P]) prévoient, de fait, une augmentation par rapport à 2008 du chiffre d'affaires avec la société HP tant pour 2010 que pour 2011. Tous s'accordent donc à relever l'importance de la poursuite et de l'approfondissement des relations avec cette société pour le succès de l'opération, ainsi que le relève le cabinet SECAFI (page 20 de son rapport). Le contrat avec la société HP expirait au 28 février 2010. Devant le comité d'entreprise, la société UPS SCS (FRANCE), qui n'a fait mention de cette échéance que lors de la réunion du 23 avril 2009, a été rassurante sur l'avenir des relations avec cette société. Ainsi, le 14 mai 2009, elle déclare que «'HP n'est aucunement opposé au transfert et a convenu de rencontrer MPS'», puis assure le 25 mai suivant que cette société fait partie des clients qui «'souhaitent poursuivre leur collaboration avec l'équipe MPS'». Enfin, dans sa présentation écrite en vue de la réunion du 5 juin 2009, au cours de laquelle l'avis du comité a été donné, la société fait état des «'réactions positives suite à la présentation du projet'» de plusieurs clients, dont la société HEWLETT PACKARD (HP), qui «'souhaitent poursuivre la collaboration avec MPS'». Cependant, ainsi qu'il n'est pas contesté et que l'a relevé M. [B] [P] (en page 112 de son rapport), malgré ces propos vagues (ne faisant état que d'un souhait, et nullement d'un engagement ferme) mais néanmoins rassurants, la société HP n'a pas accepté le transfert de son contrat au 1er août 2009 à la société MPS FRANCE, cette situation étant toutefois compensée par le fait que la société UPS SCS (FRANCE) a sous-traité à la société MPS FRANCE l'activité correspondante. Il résulte du rapport de M. [P] (page 117) que la société UPS SCS (FRANCE) n'a en tout état de cause interrogé par écrit la société HP sur ses intentions relativement au transfert du contrat que le 25 juin 2009 et, sans réponse, l'a relancée le 21 juillet 2009, obtenant le lendemain, 22 juillet, ce que l'expert qualifie de réponse d'attente, et dont il cite un extrait, dans lequel la société indique «'devoir vérifier au préalable et de manière détaillée les potentiels impacts que le transfert de ces contrats pourrait engendrer'», les lettres des 21 et 22 juillet étant par ailleurs produites aux débats par la société UPS SCS (FRANCE). La société HP ne s'est déterminée que par lettre du 15 septembre 2009, également produite aux débats, tant sur le refus de transfert du contrat que sur l'autorisation de le sous-traiter à la société MPS FRANCE, étant observé qu'il n'est pas précisé qui a effectué les prestations de maintenance sur site au profit de ce client entre le 1er août et le 15 septembre 2009. Surtout, il convient de relever qu'à ce stade, il n'est pas démontré, ni même allégué que la perspective du renouvellement ou non du contrat à la fin du mois de février 2010 aurait été évoquée avec la société HP à l'initiative de la société UPS SCS (FRANCE), la seule question abordée étant celle de la poursuite avec le cessionnaire des relations contractuelles existant avec le cédant au moment de la cession, soit au 1er août 2009. Par la même lettre du 15 septembre 2009, la société HP a cependant écrit à la société UPS SCS (FRANCE)': «'Nous faisons suite à notre courrier en date du 22 juillet 2009, et nous vous confirmons par la présente, que le contrat d'application référence CW101813 ne sera pas renouvelé lorsqu'il arrivera à échéance le 28 février 2010. Ce courrier constitue un préavis de résiliation'». Il résulte des termes clairs de cette lettre, d'une part, que le contrat aurait pu être renouvelé, par tacite reconduction, contrairement à ce qu'affirme la société UPS SCS (FRANCE) sans produire aucune pièce au soutien de cette allégation et, d'autre part et principalement, que cette société avait déjà été informée par la société HP au mois de juillet 2009 de la perspective du non-renouvellement du contrat à son échéance du 28 février 2010, la lettre du 22 juillet qui, selon la lettre du 15 septembre, contenait cette information étant concomitante à la signature du traité de cession. Il sera observé, à cet égard, que si la société UPS SCS (FRANCE) produit une lettre qui lui a été adressée à cette date par la société HP, qui constitue la réponse d'attente sur la question du transfert du contrat à la société MPS FRANCE mais est muette sur la question du renouvellement du contrat à son échéance, il n'en demeure pas moins que la société HP ne confondait pas, dans son courrier du 15 septembre, ces deux questions distinctes, et ne pouvait confirmer que ce qu'elle avait déjà annoncé, ou au moins laissé entendre. Et ce d'autant plus que le lien qu'elle formule dans cette lettre entre, d'une part, sa décision de ne pas renouveler le contrat à son échéance et, d'autre part, son refus subséquent (elle invoque entre autres motifs «'la durée du contrat restant à courir'») d'autoriser le transfert du contrat en cours, était assez rationnel pour qu'il n'ait pu échapper à la société UPS SCS (FRANCE) dès le mois de juin 2009, lorsqu'elle n'a interrogé la société HP que sur le second point. Or, ainsi que le fait observer à juste titre M. [F] [K] en relevant cette «'curieuse coïncidence'», rien n'obligeait la société UPS SCS (FRANCE) qui était, à tout le moins, dans une totale incertitude sur la suite des relations commerciales avec la société HP, qu'il s'agisse de la possibilité d'un transfert du contrat en cours ou des perspectives de son renouvellement, à signer tant que cette hypothèque n'était pas levée un traité d'apport négocié sur la base d'un plan d'affaires dont un des éléments essentiels était la poursuite et l'approfondissement des relations avec la société HP. Au contraire, le retard avec lequel elle a interrogé officiellement ce client sur ses intentions et le délai que celui-ci a mis pour lui répondre contrastent avec la nature rassurante des propos qu'elle a tenus sur le transfert du contrat et avec son silence sur la question du renouvellement de celui-ci à son échéance. C'est à cet égard en contradiction complète avec les éléments qui précèdent que la société UPS SCS (FRANCE) soutient qu'au moment de «'la mise en 'uvre du projet, HP n'avait pas encore décidé de ne pas renouveler le contrat avec MPS une fois l'arrivée du terme'» et que pareille décision aurait été prise «'au plus tôt en mars 2010'», alors que la société HP n'a jamais signé aucun contrat avec la société MPS FRANCE, a seulement accepté une brève période de sous-traitance à cette société par son seul cocontractant, la société UPS SCS (FRANCE), et a informé celle-ci au moment même de la signature du traité d'apport qu'elle ne renouvellerait point le contrat à son échéance de février 2010. Il sera enfin observé que le traité d'apport (point 4.2.5) n'évoquait que la question de l'accord au transfert de leurs contrats de certains cocontractants qu'il énumérait (dont la société HP), et les obligations des parties au cas où cet accord serait différé ou refusé, et ne prévoyait en pareil cas qu'une garantie de trois mois d'exécution par la société UPS SCS (FRANCE) pour le compte de la société MPS FRANCE, mais n'abordait pas les conséquences d'un éventuel non-renouvellement des contrats venant prochainement à échéance (les renseignements annexés au traité sur ces contrats se résumant à leur numéro de référence et à une mention lapidaire sur la nature de la prestation concernée -'contrat de maintenance, au cas présent'-, mais ne comportant aucune information sur leur date d'échéance). Contrairement à ce que soutient M. [F] [K] et à ce que semble admettre la société UPS SCS (FRANCE), ce traité d'apport ne contenait aucune condition suspensive liée au transfert effectif des contrats avec les principaux clients qu'il énumérait. Selon les conclusions non contestées de M. [P] (page 134 de son rapport), la perte de la clientèle de la société HP a entraîné une baisse du chiffre d'affaires de la société MPS FRANCE en 2010 par rapport aux prévisions du plan d'affaires de 2,319 millions d'euros, soit la perte la plus importante pour un seul client, à comparer avec l'écart total du chiffre d'affaires réalisé par rapport aux prévisions pour cette période, de 9,457 millions d'euros. L'équilibre financier du projet de reprise reposait donc sur le maintien des relations contractuelles avec la société HP, de sorte qu'un cédant de bonne foi ne pouvait, compte tenu de ce qui précède, que différer la cession jusqu'à ce qu'il soit certain que ce maintien était acquis. La cour retient en tout état de cause qu'il est démontré par les pièces produites que la société UPS SCS (FRANCE) savait qu'il n'en était rien au moment où, signant le traité d'apport, elle a validé un plan d'affaires qui reposait donc sur une hypothèse dont elle connaissait le caractère erroné. - Sur les relations avec la société SONY M. [F] [K] soutient qu'avec l'aval de la société UPS SCS (FRANCE) et des repreneurs, la société SONY a transféré progressivement dès 2009 l'ensemble de la maintenance de ses produits à une société tunisienne, MPSI, fondée par M. [X]. Il résulte du rapport de M. [B] [P] que la société SONY était, au moment de la reprise, le principal client de l'activité de réparation en atelier, à hauteur de 3,071 millions d'euros soit 58'% du chiffre d'affaires en 2007, de 7,119 millions d'euros (80'% du chiffre d'affaires) en 2008 et de 4,354 millions d'euros (75'% du chiffre d'affaires) pour les sept premiers mois de 2009, soit, pour ces sept mois et compte tenu de la part de l'activité de réparation en atelier dans l'ensemble de l'activité cédée, environ 41'% du chiffre d'affaires total de celle-ci (le plan d'affaires mentionnant, pour sa part, que la société SONY représente 39'% des ventes en 2009). Là encore et par voie de conséquence, chacun s'accorde à reconnaître l'importance du maintien des relations contractuelles avec cette société. Le commissaire aux apports, dans son rapport déjà mentionné, relève ainsi que «'l'activité du site de [Localité 6] dépend fortement de son principal client SONY (79'% du CA total en 2008)'» et que «'tout changement stratégique de ce dernier pourrait remettre en cause la pérennité du site'». Le plan d'affaires relevait qu'une diminution de la part du chiffre d'affaires correspondant apparaissait inéluctablement liée à une meilleure fiabilité des consoles de jeux produites par cette société, et dont la réparation consistait en l'essentiel des prestations fournies, mais escomptait toutefois, après une stabilité en 2010 et 2011, une hausse des volumes concernés en 2012, en raison de la sortie d'une nouvelle console. Le cabinet SECAFI (page 15 de son rapport) validait pour l'essentiel cette analyse, sans toutefois espérer que «'la hausse attendue de l'activité liée à la PS3'» puisse compenser la baisse liée à «'l'évolution du cycle de vie des consoles PSP'». Selon la présentation non contestée qu'en fait M. [P] (pages 84 et suivante de son rapport), la société MPSI a été créée en février 2009 par deux des cadres repreneurs, des cadres de la société NATIS et des tiers, dont M. [V] [D], pour faire face à la perte par la société SONY «'d'un sous-traitant slovaque en charge de la réparation «'low cost'»'»'; la société SONY aurait demandé à la société UPS SCS (FRANCE) une solution de remplacement'; M. [X] aurait proposé M. [D]'; la société SONY, qui ne connaissait pas ce dernier, aurait alors exigé que les associés de la société MPS FRANCE soient également associés de la société tunisienne'; la société SONY a ensuite réparti ses marchés de réparation entre MPSI et MPS FRANCE'; un protocole entre ces deux sociétés a organisé la sous-traitance par celle-ci, qui ne prenait dessus aucune marge, à celle-là de prestations de réparation pour le compte de la société SONY, et dans les mêmes conditions (absence de toute marge), la revente par MPS FRANCE à MPSI de pièces détachées acquises auprès de SONY. M. [P] analyse les similitudes entre l'actionnariat des deux sociétés, de même qu'entre leurs logos, pratiquement identiques. Selon les conclusions non contestées de M. [P] (page 134 de son rapport), la diminution des relations avec la société SONY a entraîné une baisse du chiffre d'affaires de la société MPS FRANCE en 2010, par rapport aux prévisions du plan d'affaires, de 0,446 millions d'euros, soit un déficit nettement moins important que celui causé par la perte non prévue de la clientèle de la société HP et qui n'a contribué que modestement à l'écart total du chiffre d'affaires réalisé par rapport aux prévisions pour cette période, s'élevant à 9,457 millions d'euros. M. [P] relève en revanche que c'est un montant de 1,832 millions de chiffre d'affaires venant de la société SONY que la société MPS FRANCE a sous-traité à la société MPSI «'quasiment sans marge'», de sorte que «'la marge sur ces prestations a donc été appréhendée par MPSI'», et que la société MPS FRANCE «'a mobilisé une trésorerie importante d'août 2009 à octobre 2010 (faisant apparaître un pic à plus de 1,2 M€ en mai 2010) pour financer l'activité MPSI'»'; il ajoute (pages 127 à 129) que la société MPS FRANCE a payé à une société ADEXCEL des frais de transports entre la Slovaquie et la Tunisie, donc au profit de la société MPSI, qu'elle a certes refacturés à la société SONY, mais avec une marge là encore anormalement faible. Les marges ainsi éludées et le coût de la mobilisation de trésorerie ne sont cependant pas évalués, ni par l'expert ni par aucune des parties. M. [P] note que «'l'activité de sous-traitance entre MPS FRANCE et MPSI n'a jamais été évoquée dans le business plan établi par les repreneurs alors que la constitution de la société est antérieure à l'établissement et à la présentation du projet de reprise'». Même si M. [P] affirme, sur la base d'un dire du conseil de M. [X], que c'est la société UPS SCS (FRANCE) que la société SONY aurait sollicitée pour trouver une solution à la défaillance de son sous-traitant slovaque, il précise immédiatement que c'est M. [X], dont il n'est pas contesté qu'il était en charge des contacts avec la société SONY, qui a alors formulé une proposition, sans qu'on sache s'il l'a fait au nom de la société UPS SCS (FRANCE), son employeur, ou en son nom personnel, de sorte qu'il ne résulte pas de façon certaine que cette société, qui le conteste fermement, aurait été informée, avant la cession, de la création de la société MPSI par les mêmes interlocuteurs qui négociaient avec elle au nom de la société MPS FRANCE. S'il résulte du rapport de M. [P] que les relations croisées entre les sociétés SONY, MPSI et MPS FRANCE se sont faites dans des conditions frauduleuses au détriment de la dernière nommée, il doit être relevé que le préjudice qui en est résulté pour la société MPS FRANCE n'est pas précisément chiffré, et reste limité, en comparaison de l'importance qu'aurait représentée pour cette société la perte de la clientèle de la société SONY, qui lui a été conservée. Si l'on peut s'étonner que la société UPS SCS (FRANCE) n'ait pas eu connaissance de la création de la société MPSI, dont deux de ses cadres détenaient 75'%'du du capital, et dont l'existence n'était pas indifférente aux prévisions du plan d'affaires, rien ne vient en revanche étayer l'affirmation de M. [F] [K] selon laquelle elle aurait été informée de ce que cette société MPSI «'entendait récupérer la relation commerciale que UPS entretenait avec la société SONY'», de sorte que M. [F] [K] manque à démontrer la participation de la société UPS SCS (FRANCE) à cet aspect de la fraude. - Sur l'avis du comité d'entreprise La société UPS SCS (FRANCE) fait valoir que le comité d'entreprise, consulté, a donné un avis favorable au projet, après avoir disposé du temps et des informations suffisantes pour donner un avis utile, et sur la base d'une expertise qu'il avait ordonnée. Le rapport déposé par le cabinet SECAFI relève que le projet de reprise des activités de maintenance et de réparation préserve l'emploi «'à court terme'», et présente à cet égard «'un intérêt économique et social réel'». Il développe les «'risques et incertitudes'» du projet, spécialement le «'poids prépondérant de quelques clients majeurs'» et par voie de conséquence les risques attachés à l'éventuelle défection de l'un d'eux qui «'peut remettre en cause le redressement économique de l'activité'», les «'paris'» sur lesquels repose toute prévision de développement commercial, et le contexte de «'crise grave et durable'» dans lequel s'inscrit le projet, en concluant qu'on «'ne peut prédire à coup sûr ni la réussite ni l'échec de la reprise'», n'excluant pas totalement un «'scénario catastrophe'» débouchant sur une liquidation. Le rapport dénonce surtout «'une grave lacune du projet en termes de responsabilité sociale'», s'interrogeant sur ce qui se passerait «'dans 2 ou 3 ans'» dans le cas où la société MPS FRANCE aurait «'épuisé ou largement entamé les 9,6 M€ financés par UPS'» et continuerait «'à perdre de l'argent davantage que prévu'». Il craint alors la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi qui serait à la fois «'pauvre pour les salariés qui sortent (minimum d'indemnités de licenciement et carence de mesures d'aide au reclassement) et problématique pour les salariés qui restent car moins de ressources encore resteraient disponibles pour faire face aux besoins de trésorerie'». Il préconise en conséquence la mise en place par la société UPS SCS (FRANCE) d'un «'fonds de garantie sociale'» bloqué pendant cinq ans qui ne pourrait profiter qu'aux salariés de la société MPS FRANCE en cas de plan de sauvegarde de l'emploi et reviendrait à la société UPS SCS (FRANCE) dans le cas où le projet serait mené à bien, garantie qui pourrait s'ajouter à la prime de transfert envisagée par la société. Au terme de l'analyse du plan d'affaires, le cabinet SECAFI conclut à «'une probabilité de réussite incertaine'» de l'opération, relevant, comme il l'avait fait sur le détail des activités nouvelles envisagées, que «'les explications fournies par les repreneurs de MPS ne parviennent pas à crédibiliser suffisamment les hypothèses retenues pour justifier la croissance du chiffre d'affaires attendu'», reconnaissant toutefois que «'la volonté de réussir ce projet de reprise d'activité est manifeste chez les repreneurs'», dont les «'atouts sont réels'», et avertissant que «'l'année 2010 sera une année charnière, d'une importance capitale pour MPS, car l'ensemble des nouvelles initiatives devront s'y concrétiser à un niveau très élevé dans un contexte économique toujours difficile'», que «'la capacité à maintenir l'emploi au sein de MPS dépendra de la réussite de l'ensemble des initiatives et de la concrétisation d'un business plan ambitieux'» et que «'toute dérive dans les prévisions du business plan, liée à la perte d'un client ou à un prospect prévu non concrétisé, devra être immédiatement compensée par une autre initiative de même ampleur pour permettre à MPS d'atteindre l'équilibre financier d'ici à 2012'». Le rapport se termine par une annexe qui détaille une «'esquisse d'accord sur un fonds de garantie sociale entre UPS SCS, MPS et le CE d'UPS SCS'». L'analyse des procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise consacrées à ce projet montre qu'au fur et à mesure du déroulement de ces cinq réunions, c'est essentiellement sur les conditions et le montant financier de l'accompagnement social du projet par la société UPS SCS (FRANCE) en termes de prime de transfert et de garantie sociale en cas de plan de sauvegarde de l'emploi que le débat s'est concentré, et que l'avis favorable a finalement été émis sur la base de la meilleure proposition faite en la matière au terme des négociations par la société. Il en résulte que le comité d'entreprise, qui disposait des mêmes informations dont la sincérité a été examinée plus haut, a estimé avant tout nécessaire d'obtenir pour les salariés concernés toutes les garanties possibles en cas d'échec du projet, dès lors qu'ainsi que le montrent notamment les débats qui se sont tenus le 14 mai 2009 (pages 17 et suivantes), la seule alternative envisagée au projet était un plan de sauvegarde de l'emploi qui serait inéluctablement mis en place par la société UPS SCS (FRANCE) elle-même. La société UPS SCS (FRANCE) ne saurait, en conséquence, se fonder sur cet avis favorable pour exclure la fraude alléguée. - Sur la gestion de la société MPS FRANCE La société UPS SCS (FRANCE) fait à juste titre valoir qu'elle n'est pas responsable des fautes de gestion éventuellement commises par la société MPS FRANCE entre le 1er août 2009, date de la reprise, et le 27 octobre 2010, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. C'est cependant au moment du transfert que doit s'apprécier la fraude alléguée. Ainsi, c'est de façon dénuée de pertinence que la société UPS SCS (FRANCE) relève particulièrement les relations entre les sociétés MPS FRANCE et MPSI, dès lors qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas démontré qu'elle ait participé à la fraude qui a consisté à taire, au moment de l'élaboration du plan d'affaires, la création de la société MPSI et les contacts déjà pris entre cette société et la société SONY. La société UPS SCS (FRANCE) fait encore état à plusieurs reprises de l'incapacité dans laquelle s'est trouvée la société MPS FRANCE de renouveler le contrat avec la société HP, à l'échéance de celui-ci. Il sera cependant observé à cet égard qu'il n'est pas contesté que la société HP a organisé un appel d'offres ouvert pour le renouvellement de ce contrat, et que la société MPS FRANCE, à qui la société HP avait refusé le transfert du contrat qu'elle avait conclu avec la société UPS SCS (FRANCE), ne bénéficiait donc d'aucun privilège à cet égard. Il sera ajouté qu'il résulte du rapport déposé par M. [B] [P] (page 118) que la société HP avait proposé à la société UPS SCS (FRANCE) de prolonger (dans l'attente des résultats de cet appel d'offres) le contrat les liant (et qui était sous-traité à la société MPS FRANCE) du 1er mars au 31 août 2010, que cette société a refusé et que ce n'est que dans la mesure où la société NATIS a accepté de profiter de cette proposition de la société HP que la société MPS FRANCE a pu continuer à sous-traiter les prestations correspondantes pendant encore quelques mois. L'analyse de ce rapport (pages 113 à 116) montre, par ailleurs, que certaines des difficultés rencontrées par la société MPS FRANCE sont en relation avec la baisse des prestations pour le compte de la société DELL sous-traitées à cette société par la société UPS SCS (FRANCE), baisse que l'expert met en relation non pas avec une diminution du travail confié par ce client, mais avec le choix fait par la société UPS SCS (FRANCE) de substituer, dans un souci d'optimisation des coûts, une internalisation de 40'% des volumes traités à leur sous-traitance à la société MPS FRANCE, internalisation dont celle-ci n'a été informée par celle-là que par un courrier en date du 8 septembre 2010, de quelques semaines antérieur à la cessation des paiements, mais dont l'expert indique sans être contredit qu'il n'était venu que «'formaliser la pratique des mois précédents'». Or, si les contrats conclus avec la société DELL ne faisaient pas partie de ceux dont le transfert était prévu, sous réserve de l'accord des donneurs d'ordre, par le traité d'apport de fonds de commerce, le plan d'affaires plaçait la société DELL au rang des clients clés de l'activité de maintenance sur site, en second rang après la société HP, et par le biais d'une sous-traitance de la société UPS. La société UPS SCS (FRANCE) ne saurait donc utilement se prévaloir, à cet égard, de la mauvaise gestion de la société MPS FRANCE, alors que cette diminution d'activité résulte d'un choix qu'elle a imposé à cette dernière. Enfin, si la société UPS SCS (FRANCE) impute à la société MPS FRANCE de n'avoir pas mis en 'uvre les projets prévus dans le plan d'affaires, il doit être relevé que ceux-ci n'avaient fait l'objet d'aucun financement spécifique dans celui-ci, mis à part des sommes prévues au titre de la formation, à hauteur de 326'000 euros pour 2009, 346'000 euros pour 2010 et 153'000 euros pour 2011, sommes qui apparaissent modestes à la lecture même du plan d'affaires, qui relève que, «'à titre de comparaison, les charges annuelles de formation chez NATIS sont de 120'K€ à 150'K€'», étant rappelé que cette société comptait, ainsi que le précise également le plan, 135 salariés, de sorte que cette société consacrait en réalité à la formation un effort par salarié plus important que celui envisagé pour la société MPS FRANCE. Or, le plan d'affaires insistait, à plusieurs reprises, sur la nécessité d'une formation accrue des salariés pour mettre en 'uvre les initiatives nouvelles qu'il décrivait. En tout état de cause, M. [B] [P] relève dans son rapport (page 65) que l'apport en financement par la société UPS SCS (FRANCE) devait permettre de «'couvrir principalement les pertes d'exploitation des mois de juin 2009 à mai 2012 (pour 4'500'000'€) ainsi que le financement de 3 mois de BFR [besoin en fonds de roulement] (soit 4'000'000'€)'», de sorte que les sommes par ailleurs prévues au plan d'affaires au titre des investissements et de la formation n'étaient pas couvertes par cet apport, et que la société UPS SCS (FRANCE) ne peut donc s'étonner que ces dépenses d'avenir n'aient pu être engagées. Il sera donc retenu que c'est à tort que la société UPS SCS (FRANCE) soutient que la cessation des paiements de la société MPS FRANCE serait la conséquence d'erreurs de gestion dont celle-ci serait seule responsable. - Sur la réalité de la fraude Dans ces conditions, c'est à juste titre que M. [F] [K] soutient que la société UPS SCS (FRANCE), qui avait tous les éléments en main pour apprécier le caractère irréaliste du plan d'affaires et, spécialement, savait que le maintien des relations contractuelles avec la société HP, pourtant indispensable à la réalisation de celui-ci, était définitivement compromis, a recouru dans des conditions frauduleuses à la cession de son activité de réparation et de maintenance, cession qui, en application des dispositions de l'article L'1224-1 du code du travail, a entraîné le transfert des contrats de travail à la société MPS FRANCE, laquelle n'était en réalité pas en mesure de reprendre cette activité. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a affirmé le recours frauduleux par la société UPS SCS (FRANCE) aux dispositions susvisées de l'article L'1224-1 du code du travail emportant transfert légal des contrats de travail. Sur les demandes de M. [F] [K] M. [F] [K] ne soutient pas qu'il en résulterait que le transfert de son contrat de travail puis son reclassement n'ont pu s'opérer, mais fait valoir qu'il a été ainsi contraint d'exécuter son contrat de travail dans des conditions irrégulières, en étant privé des occasions professionnelles dont il pouvait bénéficier au sein de la société UPS SCS (FRANCE), qui aurait dû rester son employeur. En tout état de cause, M. [F] [K] n'a pas été licencié par la société MPS FRANCE et ne soutient pas que le transfert irrégulier de son contrat de travail au 1er août 2009 aurait caractérisé un licenciement irrégulièrement prononcé par la société UPS SCS (FRANCE). Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement du salarié était nul. M. [F] [K] fait valoir, sans apporter d'élément particulier au soutien de son argumentation, que la société au sein de laquelle il a été reclassé ne lui offre pas les mêmes mécanismes d'épargne salariale que ceux dont il bénéficiait tant qu'il était employé par la société UPS SCS (FRANCE), ni les avantages qui lui étaient précédemment offerts par le comité d'entreprise de celle-ci, et affirme qu'aucun comité d'entreprise n'est constitué au sein de la société qui l'emploie. La société UPS SCS (FRANCE) conteste ces affirmations, et fait observer que M. [F] [K] n'a pas répondu à sa sommation de communiquer les éléments utiles sur sa situation actuelle. Elle admet, cependant, la réalité du préjudice invoqué par son ancien salarié, dès lors qu'elle soutient que la prime de transfert qu'elle lui avait versée au moment de son départ, le 1er août 2009, dont elle ne sollicite à aucun moment le remboursement et qui s'élève à la somme de 15'256 euros, doit venir en déduction du préjudice subi. Dès lors qu'il n'est par ailleurs pas contesté que M. [F] [K] a été reclassé au sein d'un groupe purement national, et a ainsi perdu les possibilités que lui donnait son emploi au sein d'un groupe mondial, le préjudice subi par l'intéressé en sus de celui qui avait été réparé par l'indemnité de transfert, que les parties s'accordent à ne pas remettre en cause, sera évalué à la somme de 2'500 euros. Le jugement entrepris qui avait indûment ajouté à cette somme l'avance faite au salarié par l'AGS, au titre de son salaire pour la période du 1er au 26 octobre 2010, sera, en conséquence, réformé sur le montant de l'indemnité allouée à titre de dommages et intérêts, qui sera fixée à la seule somme de 2'500 euros. La somme de 2'372,47 euros, due au salarié en contrepartie du travail effectivement effectué par lui pour la société MPS FRANCE pendant la dite période, ne saurait, en effet, être considérée comme participant au préjudice subi par ce même salarié du fait de la fraude. Le jugement sera, en revanche, confirmé, en ce qu'il a mis le paiement de cette somme à la charge de la seule société UPS SCS (FRANCE), M. [F] [K] ne pouvant utilement, compte tenu de l'argumentation qu'il a développée et dans la mesure où elle a été retenue par la cour, solliciter comme il le fait une condamnation solidaire de la société MPS FRANCE, qui n'est pas à l'origine de la fraude lui ayant causé un préjudice, et également de la société MPS, qui n'a jamais été son employeur. Sur les sommes avancées par l'AGS L'AGS justifie de ce qu'elle a versé à M. [F] [K], au titre du salaire dû à ce salarié par la société MPS FRANCE pour la période du 1er au 26 octobre 2010, une somme de 2'372,47 euros. Dès lors qu'elle en demande, devant la cour, restitution, et qu'il n'est pas contesté que cette somme a été effectivement versée à M. [F] [K], l'AGS ne sollicite donc pas la confirmation du jugement déféré, qui avait mis le remboursement de cette somme à la charge de la société UPS SCS (FRANCE). Il n'est cependant pas contesté, ainsi qu'il a été relevé plus haut, que M. [F] [K] a travaillé, pendant la période considérée, pour le compte de la société MPS FRANCE de sorte que son salaire lui était dû et que le versement a été utilement effectué par l'AGS pour le compte de cette société faisant l'objet d'une procédure collective, en application des articles L'3253-6 et suivants du code du travail, sans être atteint par la fraude. Il ne sera donc pas fait droit à cette demande de l'AGS. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé non seulement en ce qu'il a inclus cette somme dans le préjudice indemnisable de M. [F] [K] mais aussi en ce qu'il a condamné la société UPS SCS (FRANCE) à rembourser cette somme à l'AGS. Le liquidateur de la société MPS FRANCE, pour le compte de laquelle le dit versement a été effectué par l'AGS, forme également en vain une demande à ce titre, sans qu'aucun des motifs de ses conclusions ne vienne la soutenir, tant contre M. [F] [K] que contre la société UPS SCS (FRANCE), dès lors qu'elle a bénéficié du travail de ce salarié, dont elle ne remet pas en cause de façon générale le transfert en son sein (sa demande ne concernant que les salaires de 26 jours au mois d'octobre 2010), étant encore observé que le même liquidateur a engagé une action contre la société UPS SCS (FRANCE) devant le tribunal de commerce, au titre de l'ensemble du passif, lequel inclut les créances salariales. Cette demande sera, en conséquence, rejetée. Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'examiner les moyens soulevés par la société UPS SCS (FRANCE) relativement à la violation des articles 4, 5, 15, 16 et 445 du code de procédure civile qui aurait conduit les premiers juges à mettre le remboursement de la somme de 2'272,47 euros à sa charge, le jugement étant infirmé sur ce point. Sur les demandes formées par la société UPS SCS (FRANCE) Ainsi qu'il a été déjà relevé, la société UPS SCS (FRANCE) ne forme aucune demande en remboursement de la prime de transfert qu'elle avait versée à M. [F] [K]. Sa demande en remboursement des sommes versées par elle pour l'exécution du jugement déféré, lequel est confirmé, sera rejetée, étant observé qu'au cas où le présent arrêt aurait réduit les montants alloués par les premiers juges, il vaudrait par lui-même titre de remboursement des sommes trop versées, sans qu'il soit besoin d'y faire figurer une condamnation à remboursement dans le dispositif. Sur la demande en première instance du liquidateur de la société MPS FRANCE Il n'est plus formé par Me [Z] ès-qualités de demande contre la société UPS SCS (FRANCE) en paiement de sommes qui resteraient dues par cette dernière société au titre de la garantie sociale à laquelle celle-ci s'était engagée. La décision déférée sera confirmée en ce que les premiers juges s'étaient à bon droit déclarés incompétents pour statuer sur cette demande relative à l'application d'un contrat conclu entre deux sociétés commerciales. Sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens. La société UPS SCS (FRANCE) succombant pour l'essentiel en son appel sera condamnée aux dépens de la procédure devant la cour. En équité, elle sera également condamnée à payer sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à M. [F] [K] la somme de 100 euros. La demande formée sur ce même fondement par Me [Z] [Z] ès-qualités sera, sur la base des mêmes considérations d'équité, rejetée. PAR CES MOTIFS Écarte des débats la note en délibéré du 15 décembre 2014 adressée pour M. [F] [K]'; Confirme le jugement déféré en ce qu'il a': - reconnu le caractère frauduleux du transfert légal du contrat de travail de M. [F] [K], - constaté le reclassement de ce dernier, - rejeté les demandes de M. [F] [K] en tant qu'elles visaient les sociétés MPS et MPS FRANCE, - condamné la société UPS SCS (FRANCE) à indemniser M. [F] [K] au titre des préjudices subis, - reconnu l'incompétence du conseil de prud'hommes pour statuer sur la demande en paiement de sommes qui resteraient dues au titre de la garantie sociale, formée par le liquidateur de la société MPS FRANCE contre la société UPS SCS (FRANCE), - statué sur les frais irrépétibles et les dépens'; L'infirme sur le montant de l'indemnité allouée à M. [F] [K] et sur le surplus'; Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société UPS SCS (FRANCE) à payer à M. [F] [K] la somme de 2'500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral'; Rejette les demandes formées par le liquidateur de la société MPS FRANCE et par l'AGS en remboursement des sommes avancées par cette institution de garantie'; Rejette toutes demandes plus amples ou contraires'; Condamne la société UPS SCS (FRANCE) à payer sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme de100 euros à M. [F] [K]'; Condamne la société UPS SCS (FRANCE) aux dépens, LE GREFFIER LE PRESIDENT