Cour de cassation, 20 octobre 2015. 14-14.992

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier et deuxième moyens réunis, ci-après annexés : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen, qui manque en fait en ses deuxième, troisième, septième, neuvième et dixième branches, est nouveau, mélangé de fait et de droit et irrecevable en sa quatrième branche, et ne tend, pour le surplus, qu'à contester l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui ont relevé que l'employeur avait commis un manquement à son obligation de sécurité de résultat en n'organisant pas de visite de reprise à l'issue des nombreux arrêts de travail du salarié et qu'il avait pris à l'égard de l'intéressé des mesures discriminatoires répétées en lien avec son état de santé, et fait ressortir que la gravité de ces manquements empêchait la poursuite du contrat de travail ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société BNP Paribas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de cette société et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la société BNP Paribas produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 21 octobre 2011, condamné la société BNP Paribas à verser à M. X... les sommes de 43. 916, 12 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 4. 391, 61 euros au titre des congés payés y afférents, 181. 163, 92 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 530. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant de la perte de chance sur les stock-options ; AUX MOTIFS QUE la société BNP PARIBAS invoque comme règle principale de fonctionnement au sein du réseau la « mobilité » se référant pour cela à ses pièces 2 à 5 et à l'article 24 de la convention collective applicable alors qu'aucun des documents produits ne pose le principe de cette règle si ce n'est à compter du 13 janvier 2012, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail de Monsieur X..., tandis que l'article 24 de la convention collective relatif aux « principes de déontologie » concerne les règles de conduite individuelles ou collectives dans le comportement quotidien des entreprises et de leurs collaborateurs (respect des intérêts de la clientèle, respect de l'intégrité des règles de marché, respect du secret professionnel, transparence à l'égard de l'employeur en ce qui concerne les opérations effectuées à titre personnel) mais nullement l'exigence de mobilité, de sorte que cette dernière jusqu'en 2012 résultait d'un usage mais ne constituait nullement une obligation conventionnelle, légale ou contractuelle ; que la société BNP PARIBAS indique qu'à partir de 2008 il a été décidé d'éviter les mobilités géographiques au sein d'une même région mais ne produit aucun document de cette date susceptible d'accréditer cette affirmation seules deux notes de service en date du 13 janvier 2012 émanant de Monsieur Y..., adjoint de la directrice des ressources humaines, faisant état de l'application à la « mi 2008 » de deux règles majeures et nouvelles « impossibilité de nommer un directeur de groupe au sein de sa direction de réseau d'origine, impossibilité d'être nommé deux fois de suite directeur au sein de la même direction régionale » confirmant ainsi l'existence d'un simple usage ; qu'à ce titre l'avenant de mutation en date du 24 novembre 2003 de Monsieur X... au poste de directeur du groupe de Cannes et le compte rendu d'entretien de mutation l'accompagnant ne font état d'aucune exigence de mobilité au bout de 4 ou 5 ans de sorte que l'usage existant à ce titre et dont rend compte Monsieur Y... dans ses notes du 13 janvier 2012 n'est pas d'application systématique, l'une des notes en question signalant d'ailleurs qu'un seul directeur était actuellement en poste « depuis plus de 8 ans » que cette non mobilité n'était pas du fait du salarié mais de celui de l'entreprise, que l'intéressé avait des enfants jeunes et une épouse ce qui contraignait la BNP à rechercher « une double mobilité pas facile à mettre en oeuvre » démontrant par la même qu'en cas de circonstances particulières la société BNP PARIBAS pouvait adapter ses exigences de mobilité a certains cas particuliers ; qu'en l'espèce il est établi par les nombreuses pièces médicales versées aux débats et d'ailleurs non contestées par la société BNP PARIBAS que Monsieur X... à la suite de son accident de moto du 18 octobre 2005 a fait l'objet de multiples fractures avec pose de plaques et de vis, de plusieurs hospitalisations et interventions en raison de diverses complications et de la survenance d'une infection par staphylocoque et d'une pathologie chronique de polyarthrite et s'est vu reconnaître le 4 juillet 2011 le statut de travailleur handicapé ce qui contraignait la société BNP PARIBAS, quelle que soit la position de Monsieur X... quant à sa pathologie et à son désir de continuer à travailler et à son refus allégué de se présenter devant le médecin du travail, à organiser après chaque arrêt maladie d'une durée supérieure à 21 jours et conformément à l'article R. 4624-21 du code du travail un examen de reprise par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude médicale à reprendre son ancien emploi ou la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ; que l'employeur, tenu en application de l'article L. 4121-1 du code du travail d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité et ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé, son abstention à ce titre constituant une faute suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ; que la société BNP PARIBAS au prétexte totalement inopérant que Monsieur X... « en sa qualité de chef d'établissement se devait de donner l'exemple et se rendre personnellement à la médecine du travail » a gravement manqué à son obligation à ce titre, n'a pas fait passer de visite médicale de reprise à Monsieur X... et ne justifie nullement du refus ou de la négligence de ce dernier à ce titre, n'a donc pas vérifié l'aptitude de l'intéressé à reprendre son poste et lui a de surcroît proposé le 21 mars 2008 une mutation à la Réunion qu'elle dit être une destination « prestigieuse et honorifique » mais qui constitue en réalité une tentative de mesure d'éloignement totalement inadaptée à l'état de santé de Monsieur X... dont elle n'a nullement cherché à vérifier qu'elle était compatible avec la pathologie de ce dernier ; que la réaction à juste titre outragée de l'épouse de Monsieur X... à cette proposition de mutation, à savoir : « Je me permets de venir vers vous suite à l'entretien que Philippe a eu avec Michel, hier soir à la fin de sa visite sur Cannes. En effet, mon Mari est rentré dans un état tel que je tiens à vous exprimer tout d'abord mon désappointement, ensuite mon indignation et surtout mes craintes. 1) Désappointement : quel but recherchez vous et quels motifs réels vous ont guidés pour lui faire de telles propositions étayées sur des prétextes fallacieux et des ragots indignes d'une Entreprise telle que BNP Paribas. Est ce là, la manière dont les cadres qui se sont dévoués sans compter à leur mission sont récompensés ? 2) Indignation : Comment osez vous, proposer une fois de plus à Michel un poste à la Réunion après lui avoir confié des Groupes d'importance incontestable dans lesquels si j'en crois ses évaluations, il n'a à aucun moment démérité. Vous souhaitez l'humilier après 37 ans passés au service de BNP Paribas ? Comment pouvez-vous faire des affirmations aussi péremptoires sur son management sans jamais vous être rapprochés des dizaines de collaborateurs qui lui sont attachés et dévoués pour son humanité et ses qualités relationnelles. Comment avez vous pu vous faire manipuler par un collaborateur dont l'incompétence et les tendances au harcèlement, au mensonge et à l'affabulation sont de Nice à Cannes connus de tous ceux qui l'ont côtoyé. Mon mari et moi totalisons à nous deux 72 ans au service de BNPP et nous avons exercé nos différents métiers en y consacrant le meilleur de nous mêmes et l'essentiel de nos énergies. Aujourd'hui, pour des raisons plutôt nébuleuses vous gâchez sans remords, ni ménagement aucun, des carrières qui, je le crois, ont été exemplaires et que même finissantes nous menions avec la plus grande conscience professionnelle et une implication incontestable et incontestée. Alors, je vous le demande à quel niveau se trouve le harcèlement et quelles sont les raisons de ce virage à 180 degrés ? 3) Quant à mes craintes, elles sont très vite exprimées : Michel a toujours eu pour moteur l'exercice de son métier de Directeur de Groupe et c'est cela qui lui a permis de surmonter les graves problèmes de santé qui le touchent depuis 25 ans et également de supporter les conséquences de l'accident dont il a été victime fin 2005. C'est cet amour de son métier qui lui a donné la force et la volonté d'être en permanence à la tête de son Groupe sans être plus absent que les autres et de permettre au groupe de Cannes d'être dans les meilleurs dans bien des domaines. Si le choc reçu hier et la suite de cette affaire devaient entraîner des conséquences graves sur sa guérison ou pire un geste irréparable (que vous le savez très capable d'avoir, vous qui lui reprochez son caractère entier), je vous en tiendrais personnellement pour responsables. Et faites moi confiance pour mettre cette fois mon énergie non plus au service de la Banque mais à régler mes comptes avec vous et BNP-Paribas. Il n'y a pas que Michel qui soit un battant et même si je le déplore car je suis dévouée à la banque autant que mon père l'a été pendant 40 ans, je n'hésiterai pas à me battre avec tous les moyens légaux et médiatiques intra et extra entreprise. Je vous informe que Michel n'est pas an courant de ce mail et ne souhaite pas qu'il le soit, son état d'esprit actuel pourrait s'en trouver encore plus dégradé » et à laquelle la société BNP PARIBAS ne démontre pas avoir répondu est de nature à démontrer que cette proposition de mutation non seulement a été faite en infraction aux obligations de l'employeur en matière de sécurité au travail mais était en réalité dictée par des motifs disciplinaires bien éloignés de l'exigence de mobilité mise en avant désormais par la société BNP PARIBAS ; que si Monsieur X... a effectivement refusé cette mutation, ce dont se prévaut la société BNP PARIBAS pour indiquer qu'il ne peut utiliser cette proposition comme élément d'une discrimination, elle constitue néanmoins le point de départ d'une discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail dans la mesure où cette proposition de mutation, peu important qu'elle ait été refusée, constitue une mesure discriminatoire directe en lien avec l'état de sante de Monsieur X... dont la société BNP PARIBAS ne pouvait ignorer la gravité par le fait même des multiples arrêts de travail qu'il avait générés ; que de plus, quand bien même Monsieur X... a-t-il produit en octobre 2009 la récapitulation de ses trimestres d'activité et fait part à Monsieur Y..., tel que cela est relaté dans le compte rendu d'entretien de carrière du 6 octobre 2009, de son désir de prendre sa retraite en 2011 et a pu bénéficier dans le cadre de ce projet de l'aide financière de la banque, il ne peut être contesté qu'il n'a pas déposé de demande de mise à la retraite, qu'il était libre de renoncer à son projet et que c'est donc en vain que la banque lui reproche, sans autre élément, d'avoir voulu contrevenir à la règle de mobilité en faisant croire à un départ à la retraite pour mieux se maintenir à son poste et profiter d'avantages financiers ; qu'en revanche le revirement de Monsieur X... a eu une incidence directe sur son évaluation professionnelle du 13 janvier 2011 concernant l'exercice 2010 puisqu'il y est question-et alors même que la société BNP PARIBAS n'a toujours pas fait passer à Monsieur X... de visite médicale de reprise-de l'engagement fort de ce dernier au service de son groupe « malgré ses contraintes médicales » et de ce que le moment est venu pour lui de passer le relais à la tête de cet important groupe qu'il dirige depuis maintenant 7 ans » ces appréciations induisant que Monsieur X... devait quitter son poste et ce sans vérification de son aptitude ou de la compatibilité d'une mutation avec son état de santé ; qu'ainsi suite au courrier de protestation de Monsieur X... en date du 19 janvier 2011 concernant ses évaluations professionnelles pour l'exercice 2010 et dans lequel il indique notamment que : « la Banque sait que je ne peux m'éloigner de Cannes pour les raisons que je rappelle plus loin... le document d'évaluation professionnelle ne me paraît pas être le support approprié pour m'informer de la décision unilatérale de la Banque de mettre un terme à ma carrière. Ce document ne devrait pas non plus faire état de mes " contraintes médicales "... Sur le fond, je tiens à préciser qu'ayant débuté ma carrière le 1er octobre 1971, je ne cumule pas, à ce jour, une durée de cotisation suffisante pour prétendre à une retraite à taux plein. C'est un point que mon employeur ne devrait pas ignorer. Ensuite, et puisque le sujet de ma sante est évoqué dans mes évaluations professionnelles, je précise à nouveau que mon souhait de me maintenir sur Cannes est motivé par la nécessité de rester à proximité de l'équipe de praticiens hospitaliers grâce à laquelle j'en suis là aujourd'hui, c'est-à-dire avec une jambe en sursis mais toujours, hélas, sous la menace d'une amputation. J'ajoute, en outre, qu'une durée de 7 ans au même poste n'a rien d'exceptionnel, c'est même plutôt courant ¿ Au chapitre de la mobilité je souhaite rappeler que depuis le début de ma carrière, j'ai accepté 16 mutations professionnelles... J'aspire, en conséquence, à une stabilité que je crois avoir méritée mais qui ne m'empêche pas de continuer à me battre avec le même acharnement pour apporter une contribution toujours plus importante au développement de notre entreprise. A propos des performances et puisque les circonstances me contraignent à ce commentaire, j'en profite pour préciser que l'ensemble des items évalués affiche des performances actualisées à décembre 2010 meilleures que celles indiquées dans le document d'évaluation. Ainsi, le Groupe de Cannes atteint 103 % de réalisation du plan d'action commerciale soit la meilleure performance du réseau Méditerranée. Cette belle réussite a été obtenue dans un contexte compliqué par la présence d'une mission de l'inspection générale de la fin du printemps. Le taux d'évolution des recettes à 3, 43 % est très proche de celui de DRM. Enfin, le GPS de Cannes nous crédite pour la 2e année consécutive d'un taux de participation de 52 %, le meilleur de DRM, avec des scores favorables sur tous les items, à des taux systématiquement supérieurs à ceux des autres groupes de DRM... Pour conclure, nonobstant les états de service et mes résultats probants, si l'entreprise souhaite malgré tout disposer rapidement de mon poste, je me tiens à sa disposition pour en débattre », il apparaît que pour toute réponse la société BNP PARIBAS lui a proposé en février 2011 un poste de directeur de groupe à Roissy sans toujours s'être assurée de la compatibilité de l'état de santé de l'intéressé avec cette mutation puis à nouveau le 28 juillet 2011, après la saisine par Monsieur X... du conseil des prud'hommes, un poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM basé à Paris, nécessitant par nature de nombreux déplacements que Monsieur X... n'aurait pas été en mesure d'effectuer et qui aurait eu nécessairement pour effet de le placer en position d'échec, ces diverses propositions constituant, comme celle faite en mars 2008, des mesures discriminatoires directes en lien avec l'état de santé de Monsieur X... dont la société BNP PARIBAS a fait fi malgré les « contraintes médicales » auxquelles elle se référait dans son évaluation du 13 janvier 2011 ; que la société BNP PARIBAS soutient qu'elle « n'avait pas connaissance des raisons de santé s'opposant à la mutation de Monsieur X..., celui-ci ayant toujours effectué régulièrement des déplacements professionnels » alors d'une part que la multiplicité des arrêts maladie et le courrier de l'épouse de Monsieur X... en date du 22 mai 2008 démontrent qu'elle avait nécessairement connaissance de l'état de santé de l'intéressé, alors d'autre part qu'elle ne peut arguer de cette méconnaissance dans la mesure où elle ne s'est pas conformée à l'obligation de faire passer des visites de reprise, alors en outre qu'il résulte de ses propres écrits qu'elle avait connaissance des « contraintes médicales » de Monsieur X... et que les déplacements réguliers de Monsieur X... auxquels elle se réfère concernent en réalité un très petit nombre de déplacements, l'un en 2006 à Biarritz, l'un en 2008 à Biarritz, 2 en 2009 à Louveciennes et Bruxelles, 2 en 2010 à Louveciennes et Biarritz et un seul en 2011 à Louveciennes, bien loin des contraintes et des déplacements que Monsieur X... aurait été amené à effectuer s'il avait accepté sa mutation à la Réunion ou le poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM à Paris ; que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise dont en assurer l'effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à prendre en application de l'article L. 4624-1 du code du travail et notamment en faisant passer au salarié les visites de reprise et les visites périodiques ; que dans un courrier du 20 juin 2011 la société BNP écrivait à Monsieur X... que son affectation prochaine sera étudiée « au regard des nécessités de l'entreprise » omettant une fois de plus son obligation de sécurité de résultat qui lui imposait avant de prendre en compte les nécessités de l'entreprise de prendre en compte l'état de sante de son salarié ; que par ailleurs, la société BNP PARIBAS ne conteste pas que le bonus de Monsieur X... au titre de l'année 2010 a été de 45. 000 soit d'un montant égal à celui perçu l'année précédente, ni que le bonus de certains des collaborateurs de Monsieur X... a bénéficié en ce qui les concerne d'une augmentation, mais justifie cette non augmentation par le fait qu'elle a toujours modifié librement le montant de rémunération variable (bonus) qu'elle accorde à ces salariés, que ces rémunérations sont discrétionnaires, ne résultent pas d'un engagement contractuel et constituent une libéralité dont le salarié n'est pas en droit d'exiger le paiement, faisant valoir au surplus que les performances de Monsieur X... au titre de l'année 2010 étaient « en retrait » par rapport aux attentes de la banque et qu'en conséquence rien ne justifiait l'augmentation d'un bonus déjà très élevé ; que toutefois ainsi que le fait à juste titre valoir Monsieur X... l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération et force est de constater qu'en dehors de ses affirmations sur les performances de Monsieur X... au titre de l'année 2010 ne justifiant pas selon elle une augmentation de bonus déjà très élevé, l'entretien d'évaluation effectué le 13 janvier 2011 ne démontre pas que Monsieur X... ait eu des performances au titre de l'année 2010 « en retrait par rapport aux attentes de la banque et aux résultats enregistrés par d'autres directeurs de groupe » ; qu'en effet cet entretien n'est accompagné d'aucun document comparatif sur les performances passées et les performances 2010, mentionne concernant la réalisation du budget PNB et des objectifs commerciaux : « avec une croissance de recettes de 2, 9 % à fin octobre, le Groupe reste en deçà des résultats de DRM et BBDF. Son taux de réalisation d'objectifs est cependant à bon niveau 100 % en Particuliers, 102 % en Professionnels et 111 % en ER en semaine 47 », ainsi qu'une « satisfaction client en progression a 7, 95 (7, 81 en 2009) et au-delà de DRM (7, 89) » et une évaluation globale plus subjective qu'objective : « une très longue période, en responsabilité du groupe de CANNES, a conforté Michel X... dans un certain nombre de convictions sur un Groupe qu'il s'est " approprié " au service des objectifs de la Banque. L'exercice 2010 aura été difficile au plan des résultats économiques (PNB à 2, 9 %, RNAI à + 5 %) principalement freiné dans son développement par une croissance des recettes banque privée limitées (plus 4, 1 % fin octobre/ 5, 4 % DRM et 7, 3 % BDDF) sur un si beau marché. L'engagement de Michel X... est fort au service de son Groupe et malgré ses contraintes médicales, il a su se rendre disponible et imprimer sa marque auprès de ses équipes. Le moment est venu pour lui de passer le relais à la tête de cet important groupe qu'il dirige depuis maintenant 7 ans » et alors même que Monsieur X... conteste l'appréciation chiffrée de ses performances par la production de différents courtiers émanant du responsable du développement commercial-clientèle des particuliers (Monsieur Z...) et du responsable développement commercial professionnel et entrepreneurs (Monsieur B...) démontrant que 7 groupes, dont Cannes en premier (103 %), « réalisent 100 % de l'ambition et permettent à DRM de dépasser également le seuil de 100 », qu'au niveau des indicateurs qualité au nombre de 3 (indicateurs GRC, flux et parcs nets, marges et commissions) Cannes est à chaque fois primé ce qui n'est pas le cas de la totalité des groupes, qu'enfin concernant le premier trimestre 2011 Monsieur B... félicite les 4 groupes dépassant les 100 % en tous marchés dont le groupe de Cannes tant sur le marché des particuliers et des professionnels que sur le marché des particuliers et le marche des professionnels, félicite notamment le groupe de Cannes pour des travaux « particulièrement rentables » Monsieur X... produisant enfin un document comptable sur les budgets variables allouées au titre de l'année 2010 « significativement en hausse par rapport à celui de l'année dernière » concernant l'ensemble des collaborateurs et soutenant sans être contredit que cette augmentation s'élève à 5, 3 % et que contrairement à ses collaborateurs il n'a pas bénéficié d'augmentation de la partie variable ; que lorsque Monsieur X... conteste le montant de son bonus alloué en 2010 en ce qu'il est identique à celui de 2008 et de 2009 et n'a pas connu l'augmentation appliquée à ses collaborateurs la société BNP PARIBAS se contente de lui répondre par courrier du 20 avril 2011 que « tu évoques l'idée que la Banque aurait pris des " sanctions " à ton égard ceci n'est pas exact. Le montant de la rémunération variable est par nature discrétionnaire... Il m'a semblé logique que tu sois récompensé de la même façon que l'an dernier à la lumière de l'appréciation de tes performances pour 2010 que je t'ai commentées... Je retiens ton engagement mais également des résultats économiques qui ne sont pas à la hauteur du potentiel de ton marché et mon regret de ne pas le voir mieux maîtriser tes réactions. Par ailleurs, tu as constaté qu'il ne t'avait pas été attribué d'options dans le cadre du plan d'options de souscription d'actions 2011. Comme l'indique le plan " la décision de consentir des options et la désignation des bénéficiaires sont à l'entière discrétion du conseil d'administration... " Enfin tu m'indiques faire l'objet de pressions qui viseraient à obtenir ton départ en retraite à ton initiative. Je regrette que tu aies pu avoir un tel sentiment, lequel est démenti par la réalité des faits. En effet, dans ton cas et comme pour tous les managers de structures importantes, la Banque a le légitime souci de gérer ton évolution de carrière, rendue nécessaire par tes 8 années passées à Cannes. Face à cela, j'ai cru comprendre que tu étais hostile à toute mobilité géographique pour des raisons qui, pour être compréhensibles et respectables, sont difficilement compatibles dans la durée avec les politiques et les pratiques de la Banque. Pour autant, si tu souhaitais prendre ta retraite, comme tu le peux désormais depuis la fin du premier trimestre 2011, elle serait ton seul choix et je veillerai à ce qu'il soit librement exprimé » ce courrier démontrant précisément que la décision concernant le bonus est en réalité arbitraire puisque les résultats économiques ne justifiaient pas cette stagnation concernant le seul Monsieur X..., qu'en réalité celui-ci est sanctionné par le biais de la non progression de son bonus contrairement à ses collaborateurs en raison de ses « réactions » et de son « hostilité » alléguée « à toute mobilité géographique » alors qu'elle n'était dictée que par la nécessité d'être suivi en permanence en orthopédie et en infectiologie en liaison avec la rhumatologie par le CHU de Nice ainsi qu'en a témoigné le 30 mai 2011 le professeur A... « du fait de la combinaison de phénomènes infectieux compliqués par la pathologie de polyarthrite » ; qu'en outre comme le fait à juste titre valoir Monsieur X... l'article L. 3221-3 du code du travail dispose que « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » de sorte qu'en privant sans motif Monsieur X... de l'augmentation de son bonus en 2010 la société BNP PARIBAS a commis une discrimination en matière de rémunération ; qu'enfin si l'employeur est en droit d'accorder des avantages particuliers à certains salariés, telle une gratification individuelle, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent en bénéficier et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soit préalablement définies et contrôlables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que Monsieur X... est en droit pour l'année 2010 de prétendre sur une base qui n'est pas sérieusement subsidiairement contestée à l'augmentation de son bonus à hauteur de 5, 3 %, soit la somme de (45. 000 ¿ : 100 x 5, 3 %) 2385 ¿ ; qu'enfin Monsieur X... a été reconnu travailleur handicapé à compter du 15 juin 2011 ce dont il a informé la société BNP PARIBAS par mail du 4 juillet 2011 ce qui n'a pourtant pas empêché cette dernière d'ignorer cette situation ¿ et ce en infraction à l'article L. 5213-6 du code du travail qui fait obligation à l'employeur de prendre les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés de conserver un emploi correspondant à leur qualification ¿ et de lui proposer le 28 juillet 2011 un poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM basé à Paris, refus de prise en compte d'une situation de handicap qui est également constitutif d'une discrimination ; qu'il résulte de ce qui précède que la société BNP PARIBAS a pris à l'égard de Monsieur X... des mesures discriminatoires répétées notamment en matière de rémunération et de mutations en tentant notamment de lui imposer sans nécessité réelle des mutations prises au mépris de son obligation de sécurité de résultat consistant à s'assurer, en raison des arrêts maladie répétés de l'intéressé, de l'état de santé de ce dernier, justifiant que celui-ci ait sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse dont la date doit être fixée à celle d'envoi de la lettre de licenciement soit le 21 octobre 2011 ; que l'indemnité de préavis est égale au salaire brut que le salarié aurait touché s'il avait travaillé pendant la durée du délai congé et doit prendre en compte notamment les primes de fin d'année de sorte que sur la base du salaire annuel brut (128 279, 46 euros) auquel il convient d'ajouter le montant du bonus versé (45 000 ¿) et l'augmentation qui aurait dû être appliquée en 2010 (2385 ¿) Monsieur X... peut prétendre pour un préavis de 3 mois à la somme de (175 664, 46 euros 12 x 3) 43 916, 12 euros outre 4391, 61 euros au titre des congés payés y afférents ; qu'en revanche l'article L. 5213-9 du code du travail prévoit qu'en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de 3 mois la durée de ce préavis de sorte que Monsieur X... ne peut pas prétendre à un préavis supérieur à 3 mois ; que l'attestation Pôle Emploi portant mention au niveau du tableau relatif au solde de tout compte d'une indemnité compensatrice de préavis de 41. 154, 40 euros dont on ignore si elle a effectivement été payée, la somme allouée ci-dessus sera fixée en deniers ou quittance ; que Monsieur X... qui est demandeur n'a pas donné le détail du calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'il sollicite à hauteur de 322758, 62 ¿ tel que cela aurait dû être effectué en application de l'article 26. 2 de la convention collective-au surplus non produit-de sorte que le juge n'ayant pas à se substituer au demandeur pour effectuer à sa place des calculs auxquels il a omis de procéder au soutien de sa demande il y a lieu de fixer l'indemnité de licenciement à la somme de 181. 163, 92 euros qui est le montant subsidiaire proposé par la société BNP PARIBAS sur la base d'un calcul non subsidiairement contesté par Monsieur X... et établi en application de l'article 26. 2 susvisé ; qu'eu égard à l'âge de Monsieur X... lors de la rupture, 62 ans, à son ancienneté, 40 ans, aux conditions dans lesquelles cette rupture est intervenue c'est-à-dire à l'issue d'une discrimination exercée à son égard, il y a lieu de fixer à 530. 000 ¿ le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que du fait de la requalification de la rupture en licenciement dénue de cause réelle et sérieuse, Monsieur X... a perdu la possibilité de procéder à la levée d'option sur les actions qui lui ont été attribuées entre le 25 mars 2005 et le 5 mars 2010 dont les dates d'expiration s'étalaient du 22 mars 2013 au 2 mars 2018 et a donc de ce fait nécessairement subi un préjudice né de l'impossibilité de procéder à la levée d'option et de la perte de chance de gain au moment où la levée d'option pouvait être exercée ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée de sorte qu'en présence de la perte de chance de réalisation d'une plus-value, plus-value elle-même aléatoire dans la mesure où il n'est pas certain que Monsieur X... aurait levé les options et acquis les actions en raison de l'incertitude même du cours de ces dernières, il y a lieu de fixer à 20 000 euros le montant des dommages et intérêts résultant de la perte de chance susvisée ; 1/ ALORS, d'une part, QU'il n'y a discrimination, au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail, que si un traitement défavorable est infligé au salarié en considération de l'un des motifs prohibés par ce texte ; qu'en retenant que constituaient une discrimination les propositions de mobilité adressées à M. X..., lesquelles, n'ayant pas été mises en oeuvre, ne caractérisaient pas des mesures défavorables infligées au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 2/ ALORS, subsidiairement, QUE constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d'un motif illicite, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; qu'en retenant les propositions de mobilité effectuées par l'employeur constituaient des mesures défavorables et que c'était l'état de santé de M. X... qui en était origine, tout en constatant que l'ensemble des cadres de l'entreprise étaient incités à la même mobilité, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 3/ ALORS, en outre, QUE l'employeur n'est pas tenu, au titre de son obligation de sécurité de résultat, de faire précéder une proposition de mobilité professionnelle de la consultation du médecin de travail ; qu'en retenant, pour caractériser l'existence d'une mesure défavorable à l'égard de M. X... constituant une discrimination, que BNP Paribas avait méconnu son obligation de sécurité de résultat en ne faisant pas précéder les propositions de mobilité professionnelle d'une consultation du médecin du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1132-1 du même code ; 4/ ALORS, au surplus, QU'en retenant, caractériser l'existence d'une mesure défavorable à l'égard de M. X... constituant une discrimination, que BNP Paribas avait manqué à son obligation de sécurité de résultat en n'organisant pas de visite médicale de reprise après les arrêts de travail de M. X..., sans préciser à quels arrêts elle faisait référence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 4624-21 19 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail ; 5/ ALORS, en toute hypothèse, QUE seul un manquement grave de l'employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat ; qu'en retenant qu'étaient inopérantes les circonstances invoquées pour démontrer que les manquements reprochés n'étaient pas de nature à faire obstacle à la poursuite des relations contractuelles, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ; 6/ Et ALORS QUE constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d'un motif illicite, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; qu'en retenant, pour caractériser l'existence d'une disparité de traitement en matière de rémunération, que M. X... avait été traité de manière moins favorable que ses collaborateurs, lesquels, étant les subordonnés de l'intéressé, ne se trouvaient pas dans une situation comparable à la sienne, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 7/ ALORS, enfin, QU'il n'y a de discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail que si le traitement infligé au salarié est fondé sur l'un des motifs prohibés par ce texte ; qu'en relevant qu'il résultait des dires de l'employeur que la décision d'attribuer à M. X... un bonus de 45. 000 euros constituait une mesure discriminatoire, tout en constatant qu'il résultait du courrier du 20 avril 2011 adressé à M. X... que le montant de son bonus avait été déterminé « à la lumière de l'appréciation de ses performances pour 2010 », « des résultats économiques qui ne sont pas à la hauteur du potentiel de son marché » et du « regret de ne pas le voir mieux maîtriser ses réactions », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé, derechef, l'article L. 1132-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. X... la somme de 2. 385 euros à titre de rappel de rémunération variable au titre de l'exercice 2010 ; AUX MOTIFS QUE par ailleurs, la société BNP PARIBAS ne conteste pas que le bonus de Monsieur X... au titre de l'année 2010 a été de 45. 000 soit d'un montant égal à celui perçu l'année précédente, ni que le bonus de certains des collaborateurs de Monsieur X... a bénéficié en ce qui les concerne d'une augmentation, mais justifie cette non augmentation par le fait qu'elle a toujours modifié librement le montant de rémunération variable (bonus) qu'elle accorde à ces salariés, que ces rémunérations sont discrétionnaires, ne résultent pas d'un engagement contractuel et constituent une libéralité dont le salarié n'est pas en droit d'exiger le paiement, faisant valoir au surplus que les performances de Monsieur X... au titre de l'année 2010 étaient « en retrait » par rapport aux attentes de la banque et qu'en conséquence rien ne justifiait l'augmentation d'un bonus déjà très élevé ; que toutefois ainsi que le fait à juste titre valoir Monsieur X... l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération et force est de constater qu'en dehors de ses affirmations sur les performances de Monsieur X... au titre de l'année 2010 ne justifiant pas selon elle une augmentation de bonus déjà très élevé, l'entretien d'évaluation effectué le 13 janvier 2011 ne démontre pas que Monsieur X... ait eu des performances au titre de l'année 2010 « en retrait par rapport aux attentes de la banque et aux résultats enregistrés par d'autres directeurs de groupe » ; qu'en effet cet entretien n'est accompagné d'aucun document comparatif sur les performances passées et les performances 2010, mentionne concernant la réalisation du budget PNB et des objectifs commerciaux : « avec une croissance de recettes de 2, 9 % à fin octobre, le Groupe reste en deçà des résultats de DRM et BBDF. Son taux de réalisation d'objectifs est cependant à bon niveau 100 % en Particuliers, 102 % en Professionnels et 111 % en ER en semaine 47 », ainsi qu'une « satisfaction client en progression a 7, 95 (7, 81 en 2009) et au-delà de DRM (7, 89) » et une évaluation globale plus subjective qu'objective : « une très longue période, en responsabilité du groupe de CANNES, a conforté Michel X... dans un certain nombre de convictions sur un Groupe qu'il s'est " approprié " au service des objectifs de la Banque. L'exercice 2010 aura été difficile au plan des résultats économiques (PNB à 2, 9 %, RNAI à + 5 %) principalement freiné dans son développement par une croissance des recettes banque privée limitées (plus 4, 1 % fin octobre/ 5, 4 % DRM et 7, 3 % BDDF) sur un si beau marché. L'engagement de Michel X... est fort au service de son Groupe et malgré ses contraintes médicales, il a su se rendre disponible et imprimer sa marque auprès de ses équipes. Le moment est venu pour lui de passer le relais à la tête de cet important groupe qu'il dirige depuis maintenant 7 ans » et alors même que Monsieur X... conteste l'appréciation chiffrée de ses performances par la production de différents courtiers émanant du responsable du développement commercial-clientèle des particuliers (Monsieur Z...) et du responsable développement commercial professionnel et entrepreneurs (Monsieur B...) démontrant que 7 groupes, dont Cannes en premier (103 %), « réalisent 100 % de l'ambition et permettent à DRM de dépasser également le seuil de 100 », qu'au niveau des indicateurs qualité au nombre de 3 (indicateurs GRC, flux et parcs nets, marges et commissions) Cannes est à chaque fois primé ce qui n'est pas le cas de la totalité des groupes, qu'enfin concernant le premier trimestre 2011 Monsieur B... félicite les 4 groupes dépassant les 100 % en tous marchés dont le groupe de Cannes tant sur le marché des particuliers et des professionnels que sur le marché des particuliers et le marche des professionnels, félicite notamment le groupe de Cannes pour des travaux « particulièrement rentables » Monsieur X... produisant enfin un document comptable sur les budgets variables allouées au titre de l'année 2010 « significativement en hausse par rapport à celui de l'année dernière » concernant l'ensemble des collaborateurs et soutenant sans être contredit que cette augmentation s'élève à 5, 3 % et que contrairement à ses collaborateurs il n'a pas bénéficié d'augmentation de la partie variable ; que lorsque Monsieur X... conteste le montant de son bonus alloué en 2010 en ce qu'il est identique à celui de 2008 et de 2009 et n'a pas connu l'augmentation appliquée à ses collaborateurs la société BNP PARIBAS se contente de lui répondre par courrier du 20 avril 2011 que « tu évoques l'idée que la Banque aurait pris des " sanctions " à ton égard ceci n'est pas exact. Le montant de la rémunération variable est par nature discrétionnaire... Il m'a semblé logique que tu sois récompensé de la même façon que l'an dernier à la lumière de l'appréciation de tes performances pour 2010 que je t'ai commentées... Je retiens ton engagement mais également des résultats économiques qui ne sont pas à la hauteur du potentiel de ton marché et mon regret de ne pas le voir mieux maîtriser tes réactions. Par ailleurs, tu as constaté qu'il ne t'avait pas été attribué d'options dans le cadre du plan d'options de souscription d'actions 2011. Comme l'indique le plan " la décision de consentir des options et la désignation des bénéficiaires sont à l'entière discrétion du conseil d'administration... " Enfin tu m'indiques faire l'objet de pressions qui viseraient à obtenir ton départ en retraite à ton initiative. Je regrette que tu aies pu avoir un tel sentiment, lequel est démenti par la réalité des faits. En effet, dans ton cas et comme pour tous les managers de structures importantes, la Banque a le légitime souci de gérer ton évolution de carrière, rendue nécessaire par tes 8 années passées à Cannes. Face à cela, j'ai cru comprendre que tu étais hostile à toute mobilité géographique pour des raisons qui, pour être compréhensibles et respectables, sont difficilement compatibles dans la durée avec les politiques et les pratiques de la Banque. Pour autant, si tu souhaitais prendre ta retraite, comme tu le peux désormais depuis la fin du premier trimestre 2011, elle serait ton seul choix et je veillerai à ce qu'il soit librement exprimé » ce courrier démontrant précisément que la décision concernant le bonus est en réalité arbitraire puisque les résultats économiques ne justifiaient pas cette stagnation concernant le seul Monsieur X..., qu'en réalité celui-ci est sanctionné par le biais de la non progression de son bonus contrairement à ses collaborateurs en raison de ses « réactions » et de son « hostilité » alléguée « à toute mobilité géographique » alors qu'elle n'était dictée que par la nécessité d'être suivi en permanence en orthopédie et en infectiologie en liaison avec la rhumatologie par le CHU de Nice ainsi qu'en a témoigné le 30 mai 2011 le professeur A... « du fait de la combinaison de phénomènes infectieux compliqués par la pathologie de polyarthrite » ; qu'en outre comme le fait à juste titre valoir Monsieur X... l'article L. 3221-3 du code du travail dispose que « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » de sorte qu'en privant sans motif Monsieur X... de l'augmentation de son bonus en 2010 la société BNP PARIBAS a commis une discrimination en matière de rémunération ; qu'enfin si l'employeur est en droit d'accorder des avantages particuliers à certains salariés, telle une gratification individuelle, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent en bénéficier et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soit préalablement définies et contrôlables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que Monsieur X... est en droit pour l'année 2010 de prétendre sur une base qui n'est pas sérieusement subsidiairement contestée à l'augmentation de son bonus à hauteur de 5, 3 %, soit la somme de (45. 000 ¿ : 100 x 5, 3 %) 2385 ¿ ; 1/ ALORS, d'une part, QUE l'employeur peut attribuer une prime laissée à sa libre appréciation, c'est-à-dire une prime ne reposant pas sur des critères préalablement déterminés, à condition que les salariés placés dans une situation comparable soient traités de manière identique au regard de l'avantage considéré ; qu'en retenant, pour condamner BNP Paribas à verser à M. X... un rappel de bonus, que les règles déterminant l'octroi de cet avantage n'étaient pas préalablement définies et contrôlables, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2/ ALORS, d'autre part, QUE constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d'un motif illicite, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; qu'en retenant, pour caractériser l'existence d'une disparité de traitement, que M. X... avait été traité de manière moins favorable que ses collaborateurs, lesquels, étant les subordonnés de l'intéressé, ne se trouvaient pas dans une situation comparable, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 3/ ALORS, enfin, QU'il n'y a de discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail que si le traitement infligé au salarié est fondé sur l'un des motifs prohibés par ce texte ; qu'en relevant qu'il résultait des dires de l'employeur que la décision d'attribuer à M. X... un bonus de 45. 000 euros constituait une mesure discriminatoire, tout en constatant qu'il résultait du courrier du 20 avril 2011 adressé à M. X... que le montant de son bonus avait été déterminé « à la lumière de l'appréciation de ses performances pour 2010 », « des résultats économiques qui ne sont pas à la hauteur du potentiel de son marché » et du « regret de ne pas le voir mieux maîtriser ses réactions », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé, derechef, l'article L. 1132-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. X... les sommes de 43. 916, 12 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 4. 391, 61 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'indemnité de préavis est égale au salaire brut que le salarié aurait touché s'il avait travaillé pendant la durée du délai congé et doit prendre en compte notamment les primes de fin d'année de sorte que sur la base du salaire annuel brut (128 279, 46 euros) auquel il convient d'ajouter le montant du bonus versé (45 000 ¿) et l'augmentation qui aurait dû être appliquée en 2010 (2385 ¿) Monsieur X... peut prétendre pour un préavis de 3 mois à la somme de (175 664, 46 euros 12 x 3) 43 916, 12 euros outre 4391, 61 euros au titre des congés payés y afférents ; qu'en revanche l'article L. 5213-9 du code du travail prévoit qu'en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de 3 mois la durée de ce préavis de sorte que Monsieur X... ne peut pas prétendre à un préavis supérieur à 3 mois ; ALORS QUE ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis une gratification bénévole qui correspond à un versement effectué par l'employeur sans que celui-ci en ait l'obligation ; qu'en intégrant le bonus versé à M. X..., outre l'augmentation qui aurait dû lui être appliquée en 2010, dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, sans rechercher si celui-ci constituait un élément de rémunération obligatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail.