Cour d'appel, 13 novembre 2012. 11/02591

ARRET N° HB/CM COUR D'APPEL DE BESANCON - 172 501 116 00013 - ARRET DU 13 NOVEMBRE 2012 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire Audience publique du 11 Septembre 2012 N° de rôle : 11/02591 S/appel d'une décision du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BELFORT en date du 23 septembre 2011 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution EURL RESTAURANT BRASSERIE DU TONNEAU D'OR C/ [E] [L] INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE PARTIES EN CAUSE : EURL RESTAURANT BRASSERIE DU TONNEAU D'OR, ayant son siège social, [Adresse 5] APPELANTE REPRESENTEE par Me Vincent BESANCON, avocat au barreau de BELFORT ET : Monsieur [E] [L], demeurant [Adresse 2] INTIME REPRESENTE par Me Jean-Louis LANFUMEZ, avocat au barreau de BELFORT INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, SERVICE CONTENTIEUX, [Adresse 1] PARTIE INTERVENANTE NON COMPARANTE, NON REPRESENTEE COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats du 11 Septembre 2012: CONSEILLERS RAPPORTEURS : Monsieur Jean DEGLISE, Président de chambre, en présence de Madame Hélène BOUCON, Conseiller, conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, en l'absence d'opposition des parties GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES lors du délibéré : Monsieur Jean DEGLISE, Président de chambre, et Madame Hélène BOUCON, Conseiller, ont rendu compte conformément à l'article 945-1 du code de procédure civile à Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt serait rendu le 23 octobre 2012 et prorogé au 13 novembre 2012 par mise à disposition au greffe. ************** Mr [E] [L] a été embauché le 1er septembre 2005 par l'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or en qualité de responsable de salle niveau III échelon 1 de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants. Courant août 2009, le gérant de la société, Mr [R], a annoncé au personnel son intention de cesser l'exploitation du restaurant à compter du 24 août. Le 1er septembre 2009, Mr [E] [L] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 11 septembre 2009. Le 18 septembre 2009, il a été licencié pour motif disciplinaire, l'employeur lui faisant grief d'avoir pris la décision, le 13 juillet, de ne pas ouvrir le restaurant, ce qui avait engendré une perte commerciale, l'établissement étant situé en pleine ville sous les fenêtres du feu d'artifice. Son contrat de travail a pris fin le 19 novembre 2009, à l'expiration du préavis. Le 20 janvier 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes de Belfort aux fins d'obtenir paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un complément d'indemnité de licenciement, y ajoutant en cours d'instance une demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents. Par jugement en date du 23 septembre 2011, le conseil statuant en formation de départage, a : - dit que le licenciement de Mr [E] [L] était sans cause réelle et sérieuse - condamné l'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or à payer à celui-ci les intérêts au taux légal du 21 janvier 2010 au 1er février 2010 sur le complément d'indemnité de licenciement de 938 € versé en cause d'instance ainsi que les sommes de : - 11 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2011 - 95,68 € au titre de la retenue de salaire injustifiée du 13 juillet 2009, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2011 - 41 904,90 €, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, congés payés afférents inclus, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2011 - 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 24 octobre 2011. Elle demande à la cour d'infirmer le jugement déféré, de dire et juger que le licenciement de Mr [E] [L] repose sur une cause réelle et sérieuse, de rejeter les demandes de celui-ci en paiement de dommages et intérêts et de rappels de salaires pour heures supplémentaires et de le condamner à lui payer une indemnité de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Elle fait valoir en substance : - que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que le juge doit s'en tenir à la vérification de la réalité et du sérieux du motif disciplinaire énoncé, et écarter des débats les allégations du salarié faisant état d'un motif économique ; - que son gérant a constaté fortuitement à la lecture du rapport hebdomadaire adressé le 21 juillet par Mr [L] que le restaurant n'avait pas été ouvert le 13 juillet et ce sans aucune autorisation préalable de sa part ; - que la mention 'récup' apposée pour la journée du lundi 13 juillet est mensongère, dès lors qu'aucune heure supplémentaire n'était due aux salariés, qu'une retenue a été effectuée sur le bulletin de salaire de juillet pour 'absence injustifiée' le 13 juillet sans faire l'objet de contestation ; - que cette initiative conjointe de Mr [L] et de Mr [F], chef de cuisine, était constitutive d'une faute grave, que toutefois seule a été retenue une faute sérieuse ; - que la procédure de licenciement n'a pu être engagée dans les jours qui ont suivi la révélation de celle-ci, étant donné que tout le personnel était en congés payés du 25 juillet au 25 août 2009, qu'elle a été engagée dans le délai de deux mois de la prescription. Elle précise que Mr [L] a reconnu lors de l'entretien préalable, au cours duquel il était assisté par un conseiller, qu'aucune demande n'avait été faite à l'employeur, et demande à la cour de bien vouloir ordonner l'audition préalable de Mr [J], conseiller du salarié, aucun compte-rendu d'entretien n'ayant été rédigé par celui-ci. Elle considère enfin que le conseil ne pouvait retenir que la délégation de pouvoir conférée à Mr [L] pouvait l'autoriser à décider seul de la fermeture du restaurant, étant donné qu'elle ne concernait que l'hygiène et la sécurité. S'agissant de la demande en paiement d'heures supplémentaires, elle soutient que celle-ci n'est étayée que par des relevés d'heures établis par Mr [L] de manière unilatérale, qu'elle est en contradiction avec l'absence de toutes prétentions à ce titre formulées par les autres salariés de l'entreprise dont Mr [F], chef de cuisine, que les heures supplémentaires effectuées étaient en effet récupérées, ce dont Mr [L] n'a pas tenu compte dans son calcul. Elle produit un décompte en sens contraire, dont il résulte que Mr [L] avait acquis pendant son contrat de travail jusqu'au 1er août 2009, 29,5 jours de récupération, lesquels ont été pris à son retour de congés et pendant son préavis à raison d'une demi-journée par jour, de sorte que les heures de récupération ont été soldées, faisant observer que Mr [L] n'a formulé aucune demande à ce titre lors de sa saisine du conseil de prud'hommes. Mr [E] [L] conclut au rejet de l'appel principal et relève appel incident. Il demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf en ce qui concerne : - le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'il demande à la cour de fixer à la somme de 33 600,45 € - le point de départ des intérêts au taux légal dus sur le rappel de salaires pour heures supplémentaires et sur le complément d'indemnité de licenciement versé le 1er février 2010, qu'il demande à la cour de fixer respectivement au 2 avril 2010 (date de la demande en justice) et au 19 novembre 2009 (date de fin de contrat de travail). Il sollicite en outre une indemnité complémentaire de 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle allouée en première instance. Il maintient que le motif invoqué par l'employeur à l'appui du licenciement est un fallacieux prétexte, que le motif réel du licenciement est d'ordre économique, le gérant ayant pris la décision de fermer le restaurant à compter du 24 août 2009 ; Que contrairement aux allégations de l'employeur, la décision de ne pas ouvrir le restaurant le 13 juillet 2009 a été convenue avec celui-ci, en contrepartie des samedis travaillés et non payés en juin 2009 lors de réceptions de mariage ; que le rapport d'activité du 21 juillet 2009 contresigné par l'ensemble du personnel, mentionnant 'RECUP' pour le lundi 13 juillet et faxé le jour même au gérant n'a fait l'objet d'aucune observation critique de sa part, qu'il n'a pris connaissance de son bulletin de salaire de juillet 2009 faisant état d'une absence injustifiée le 13 juillet qu'à son retour de congés, alors que la décision de fermeture du restaurant lui avait été annoncée le 17 août. Il estime qu'en tout état de cause, le gérant Mr [R] lui avait délégué la responsabilité et la gestion du temps de travail du personnel de l'établissement et donc celle des récupérations des heures supplémentaires effectuées les samedis et dimanches travaillés notamment pour l'organisation de mariages, pour la fête de la musique (dimanche 21 juin 2009). Il soutient d'autre part que les contestations élevées par l'employeur pour s'opposer à sa demande en paiement d'heures supplémentaires sont dénuées de fondement sérieux, rappelant que les décomptes produits par lui, entérinés par les premiers juges, ont été établis par un expert-comptable à partir des rapports d'activité hebdomadaires récapitulant les horaires quotidiens de chaque membre du personnel, faxés à l'employeur, qui n'ont jamais fait l'objet de contestation de la part de celui-ci. Il précise que les seules récupérations dont il a bénéficié figurent sur les rapports d'activité et ont été déduites par l'expert-comptable et qu'il n'a jamais été convenu d'aucune récupération à l'issue de ses congés payés en septembre, octobre et novembre 2009, ses bulletins de salaires n'en faisant pas mention, de sorte que sa demande est intégralement fondée. MOTIFS DE LA DECISION Sur le licenciement S'il est constant en droit que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, ce principe n'a été édicté qu'en vue d'assurer l'efficience de la procédure de licenciement imposée par le législateur, dans l'intérêt du salarié, en interdisant à l'employeur d'invoquer a posteriori des griefs qui n'auraient pas été portés à sa connaissance au plus tard à la date de notification de la rupture. Il ne fait nullement obstacle à la possibilité pour le salarié d'établir que le ou les motifs énoncés à l'appui de celle-ci ne sont pas la cause réelle et sérieuse du licenciement et ne sont que de fallacieux prétextes, destinés à dissimuler des motifs d'ordre personnel ou économique qui ne répondraient pas aux exigences légales ou jurisprudentielles. Tel est manifestement le cas en l'espèce, dans la mesure où la procédure de licenciement pour motif disciplinaire a été engagée à l'encontre de Monsieur [E] [L] le 1er septembre 2009 sur la base de faits remontant au 13 juillet 2009 - fermeture du restaurant sans autorisation préalable du gérant - prétendument révélés par un rapport hebdomadaire du 21 juillet, alors que l'employeur avait pris la décision début août 2009 de fermer définitivement le restaurant le 24 août 2009 à l'issue de la période de fermeture annuelle du 25 juillet au 25 août. Il résulte en effet des pièces produites aux débats non contestées par l'appelante: - que Mr [L], responsable de salle, a été informé de cette fermeture définitive par Mr [R], gérant, dès le 17 août, lors d'un entretien auquel il a été convié le 5 août, et le reste du personnel à son retour de congés le 24 août 2009 ; - que les salariés ont été affectés à divers travaux de nettoyage et de réaménagement des locaux fermés au public et à l'organisation de réceptions de mariage, notamment le 5 septembre 2009. En tout état de cause, il est peu crédible que Mr [E] [L] et son collègue Mr [M] [F] aient pris la décision de ne pas ouvrir le restaurant le 13 juillet 2009 sans bénéficier au minimum d'une autorisation tacite de l'employeur, étant donné qu'une telle fermeture qui ne pouvait passer inaperçue et qui était mentionnée sur le rapport hebdomadaire faxé à l'employeur, n'a suscité aucune observation sous quelque forme que ce soit dans les jours qui ont suivi et ce pendant plus d'un mois et demi, cette difficulté n'ayant pas été évoquée apparemment lors de l'entretien du 17 août 2009 au cours duquel Mr [R] a informé Mr [L] de son intention de fermer le restaurant pour dégradation de la situation financière. Il résulte en fait des déclarations du gérant, Mr [R], devant les premiers juges lors de l'audience de départage (procès-verbal d'audience du 9 septembre 2011 - pièce n° 81 de l'intimé) que Mr [L] avait carte blanche pour organiser le temps de travail du personnel et notamment pour moduler celui-ci en sorte de compenser les heures supplémentaires, qu'il faisait les plannings et gérait les récupérations de l'ensemble du personnel, que pour sa part, il n'avait pas connaissance des plannings produits par Mr [L] en cours de procédure, ayant délégué une de ses collaboratrices pour superviser l'activité de la société. Mr [D] [J], conseiller du salarié, dans une attestation en date du 13 août 2012 communiquée à hauteur d'appel fait état de ce que Mr [L] avait déclaré à l'entretien préalable du 11 septembre 2009 que compte tenu de l'absence de réservations pour le lundi 13 juillet, il avait donné congé au personnel afin de réduire le compteur des heures supplémentaires de chaque salarié et avait rappelé, sans être contredit par Mr [R], que celui-ci lui avait confié la responsabilité et la gestion du personnel de l'établissement. Au vu de ces déclarations concordantes, il apparaît évident que Mr [L] a agi dans le cadre des missions qui lui ont été confiées, qu'aucune faute réelle et sérieuse, ne peut lui être reprochée et que le véritable motif du licenciement n'est pas d'ordre personnel mais procède d'un choix économique de l'employeur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'absence de cause réelle et sérieuse. Le préjudice subi par Mr [E] [L] a été toutefois insuffisamment réparé par les premiers juges. Il est en effet établi que celui-ci n'a retrouvé un emploi stable qu'à compter du 1er septembre 2011 en qualité de chef de cuisine au Crous de [Localité 3] et qu'il a subi une perte de ressources substantielle du fait de sa situation de demandeur d'emploi pendant près de vingt mois, de décembre 2009 à août 2011. Compte tenu de son ancienneté (4 ans), de sa rémunération mensuelle brute (2 240 €), il convient de lui allouer une indemnité de 15 000 € en réparation de son préjudice moral et financier. Sur les heures supplémentaires Aux termes du contrat de travail régularisé entre les parties le 1er septembre 2005, la rémunération mensuelle convenue était de 2 210 € brut pour 169 heures de travail soit un horaire hebdomadaire de 39 heures réparti sur 5 jours du lundi au vendredi et le 1er dimanche de chaque mois. Il est stipulé que Mr [L] pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires qui pourront lui être demandées en sus de l'horaire habituel eu égard à sa formation et aux exigences du service. Les bulletins de salaire communiqués aux débats ne font mention d'aucun paiement d'heures supplémentaires ni de récupérations, alors qu'il est établi et non sérieusement contesté que Mr [L] effectuait régulièrement des heures supplémentaires, non seulement en semaine au delà de l'heure habituelle de fin de service correspondant à son horaire contractuel, mais également les samedis en raison de repas de mariage organisés dans l'établissement. Or il est évident qu'en sa qualité de responsable de salle chargé de la gestion du personnel et du bon fonctionnement de l'établissement, il pouvait difficilement récupérer intégralement en semaine les heures effectuées les samedis et dimanches travaillés. Sa demande en paiement d'heures supplémentaires est étayée par la production aux débats, en originaux des rapports d'activité hebdomadaires contresignés par chaque membre du personnel accompagnés du rapport d'émission attestant de ce qu'ils ont été faxés à l'employeur chaque lundi matin de la semaine suivante. Les heures ainsi effectuées chaque semaine ont été récapitulées de manière précise et ont donné lieu à l'établissement d'un décompte détaillé pour la période d'octobre 2005 à novembre 2009 par la société d'expertise comptable SOGESCO, laquelle a procédé au calcul des rappels de salaires du salarié, après application des majorations de 15 %, 25 % et 50 % prévues par les dispositions conventionnelles et réglementaires en vigueur jusqu'au 31 mars 2007, puis de 10 %, 20 % et 50 % prévues par un accord collectif du 5 février 2007, étendu par arrêté du 26 mars 2007. Les tableaux récapitulatifs établis par l'employeur des jours de récupération dus pour les samedis et dimanches travaillés en sus de l'horaire contractuel et des jours pris par le salarié au cours de la période de septembre 2005 à novembre 2009 font totalement abstraction du nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées et des majorations afférentes, tenant pour équivalent un samedi travaillé de 13 à 15 heures jusqu'à l'aube et une journée de récupération de 7,80 h prise un jour de semaine. Ce calcul très approximatif et préjudiciable au salarié ne peut être entériné. Les jours de récupération effectivement pris figurant sur les rapports d'activité ont été régulièrement comptabilisés par la société SOGESCO pour le nombre d'heures correspondant à la durée contractuelle du travail (7,80 heures par jour), étant rappelé que la récupération des heures supplémentaires doit s'effectuer en tenant compte des majorations afférentes,à celles-ci. D'autre part, en l'absence d'accord des parties, l'employeur n'est pas fondé à imputer unilatéralement sur les périodes de préavis pendant lesquelles il n'a pas été en mesure de fournir du travail à son salarié, par suite d'une décision unilatérale et intempestive de cesser l'activité du restaurant à la date du 24 août 2009, la récupération d'heures supplémentaires impayées accumulées depuis plusieurs années du fait d'un non-respect de ses obligations légales d'employeur. Il convient en conséquence de confirmer purement et simplement le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement de rappels de salaires de Mr [L], sauf à fixer le point de départ des intérêts de retard au taux légal du 2 avril 2010, date des conclusions valant demande en justice. Sur les autres demandes Compte tenu de l'erreur grossière, à la limite de la mauvaise foi, commise par l'employeur sur le calcul de l'indemnité légale de licenciement, le salarié est fondé à solliciter le paiement des intérêts de retard sur le complément de 952,03 € versé le 1er février 2010, après l'engagement de la procédure prud'homale, à compter de la date d'exigibilité de ladite indemnité, soit le 19 novembre 2009. La journée du 13 juillet 2009 ayant été comptabilisée en jour de récupération, la retenue de salaire de 93,68 € n'était pas justifiée et la condamnation de l'employeur à reverser ladite somme au salarié sera confirmée. Sur les dépens et les frais irrépétibles L'appelante qui succombe sur l'appel en supportera les dépens, outre les frais irrépétibles exposés par le salarié à concurrence de la somme de 1 000 €. P A R C E S M O T I F S La cour, chambre sociale, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, Dit l'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or recevable mais non fondée en son appel principal, l'en déboute, Vu l'appel incident du salarié, Confirme le jugement rendu le 23 septembre 2011 par le conseil de prud'hommes de Besançon en toutes ses dispositions à l'exception de celle relative au montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée au salarié et au point de départ des intérêts de retard sur le complément d'indemnité légale de licenciement et sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires ; Statuant à nouveau sur ces chefs de demande : Condamne l'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or à payer à Mr [E] [L] la somme de quinze mille euros (15 000,00 €) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les intérêts de retard au taux légal sont dus à compter du 19 novembre 2009 sur le complément d'indemnité légale de licenciement de 952,03 € versé au salarié le 1er février 2010, et à compter du 2 avril 2010 sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires jusqu'à complet paiement de ceux-ci, Y ajoutant, Condamne l'Eurl Restaurant Brasserie du Tonneau d'Or aux dépens d'appel et à payer à Mr [E] [L] une indemnité de mille euros (1 000,00 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le treize novembre deux mille douze et signé par Monsieur Jean DEGLISE, président de chambre, et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,