Cour de cassation, 31 mars 2021. 18-24.307

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 31 mars 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10168 F Pourvoi n° T 18-24.307 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 31 MARS 2021 La société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° T 18-24.307 contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2018 par la cour d'appel de Fort-de-France (chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Eden Rock Villa Rental, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Mollard, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société [...], de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société Eden Rock Villa Rental, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Mollard, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à la société Eden Rock Villa Rental la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société [...]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir débouté la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ([...]) de ses demandes en réparation de son préjudice pour contrefaçon ; AUX MOTIFS QUE la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY reproche à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL des faits de contrefaçon de ses marques, en se basant exclusivement sur les constatations réalisées par Maître H... K... dans son procès-verbal du 19 juillet 2013, de façon incidente puisqu'il n'était pas mandaté à cet effet ; que suivant les prescriptions de l'ordonnance, l'huissier s'est d'abord présenté sur le site de l'hôtel EDEN ROCK, quartier de Saint-Jean, à Saint-Barthélémy ; qu'il y a relevé l'existence d'une agence immobilière avec des baies vitrées, fermée lors de son passage, dont il a pris plusieurs clichés photographiques qui font apparaître une série d'inscriptions, sur les parties vitrées, sur les annonces exposées en vitrine, et sur un panneau en bois fixé en guise d'enseigne à l'extérieur de l'entrée du local sur le toit de l'allée couverte ; que ce sont ces inscriptions que la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY dit être contrefait de ses marques, mais il doit être observé que, si elle se prévaut dans ses écritures de la propriété de cinq marques, une seule d'entre elles est attestée par les pièces figurant à son dossier : la marque semi-figurative déposée le 16 janvier 2008, comportant la dénomination [...] écrite en lettres blanches sur un bandeau de couleur bleu foncé, précédée d'un triangle bleu plus clair et suivi de la dénomination FWI écrite dans un cercle bleu également plus clair ; que les employés de l'hôtel ont orienté l'huissier vers un autre lieu, situé dans un bâtiment dénommé [...] , à Saint-Barthélémy, où il a pu rencontrer un salarié de l'entreprise ainsi que l'avocat de celle-ci ; qu'à cet égard, la société EDEN ROCK VILLA RENTAL produit le bail commercial du 1er octobre 2012 par lequel elle est en locataire, conjointement avec la société EDEN ROCK PROPCO, pour l'exploitation de son fonds de commerce d'agence immobilière ; qu'un rendez-vous a même été proposé ultérieurement à l'huissier dans un troisième lieu, immeuble Cupe, quartier Saint-Jean, pour la remise complémentaire de documents sollicités ; que contrairement à ce qu'elle affirme, et même si elle dispose d'autres sites d'activité, la société EDEN ROCK VILLA RENTAL est bien utilisatrice de l'emplacement commercial implanté au sein de l'hôtel, puisque, d'une part ses statuts comme l'extrait Kbis de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés y fixent effectivement son siège social, d'autre part la mention « EDEN ROCK-VILLA RENTAL-ST BARTH » apposée sur l'une des vitres, dont le lettrage est identique à celui de la porte d'entrée des bureaux de La Source, le confirme sans équivoque ; que pour autant, elle n'en est pas l'unique utilisatrice et s'est adjointe à deux entreprises, la société EDEN ROCK, dont elle est une filiale et qui est gestionnaire de l'hôtel, et la société [...] ; qu'il résulte en effet des conventions produites par l'appelante que le local de l'hôtel EDEN ROCK est en fait aussi utilisé en commun par ces deux sociétés dans le cadre d'un partenariat conclu en vue de la commercialisation de prestations para-hôtelières, remontant à novembre 2004 ; qu'à cet effet, la société EDEN ROCK a mis à disposition de la société [...] ce local meublé situé au sein de l'hôtel, par une convention écrite approuvée par la société SOLID ROCK PROPERTY Ltd, propriétaire de l'immeuble ; que selon l'acte de résiliation du 15 janvier 2014, cette relation d'affaire a été rompue avec effet au 30 avril 2014, date à laquelle la société [...] a libéré les lieux ; que jusque-là, et donc au moment du déplacement de l'huissier le 19 juillet 2013, les locaux qu'il a photographiés étaient donc partagés entre les trois sociétés ; qu'il apparaît sur les vitrines, en deux emplacements, le sigle [...], en lettres blanches sur un bandeau noir, précédé d'un triangle bleu clair, surmontant la mention « REAL ESTATE » en caractères blancs plus petits, que l'intimée désigne comme une contrefaçon de ses marques ; que la SARL, devenue SAS, [...] a été immatriculée le 1er décembre 1997 au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre ; qu'elle a, à sa création, reçu à titre d'apport la branche d'activité de « vente et négociation » qui faisait partie du fonds de commerce de l'agence immobilière de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ; qu'elle est elle-même titulaire d'une marque semi-figurative déposée le 27 septembre 2007, qui présente des similitudes avec celle de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, mais qui lui est propre ; que c'est très exactement cette marque qui est reproduite sur la devanture photographiée par l'huissier de justice mais aussi sur les différentes annonces des biens immobiliers qui y sont présentées ; que le logo [...] est par ailleurs lié, par le caractère typographique @ à « EDEN ROCK - ST BARTHS AND PROPERTY SALES », qui renvoie à la co-exploitation ancienne du site par les sociétés [...] et EDEN ROCK ; que sur l'enseigne extérieure en bois ne figure que le sigle [...] en lettres blanches, sans reproduction des éléments figuratifs de l'une ou l'autre marque en cause ; que l'omission isolée des caractères distinctifs « REAL ESTATE », à la suite du terme [...], qui figure toutefois dans la dénomination de la société [...] et qui est associé de la même façon à « EDEN ROCK - ST BARTHS AND PROPERTY SALES », ne constitue pas l'un des faits prohibés par l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle et ne peut en tout état de cause pas être reproché à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL ; qu'en conséquence, l'ensemble de la signalétique mise en place, manifestement à une date antérieure à la création de la société EDEN ROCK VILLA RENTAL, correspond à l'usage commercial de ses propres marques, non contesté, et dénomination sociale par la société [...] , que la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY a elle-même contribué à créer ; qu'aucun acte de contrefaçon de marque ne peut donc, à ce titre, être imputé à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL, comme l'ont retenu à tort les premiers juges dont la décision sera réformée de ce chef ; 1° ALORS QU'un risque de confusion peut exister dans l'esprit du public, en cas d'identité ou de similitude des produits et services, lorsque la marque seconde reprend l'élément distinctif et dominant de la marque première et que celui-ci conserve au sein de cette marque seconde une position distinctive autonome ; qu'en énonçant que la société [...] ne pouvait opposer aucun acte de contrefaçon à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL au motif que l'omission isolée des caractères distinctifs « REAL ESTATE », à la suite du terme [...], qui figurait dans la dénomination de la société [...] et qui était associé de la même façon à « EDEN ROCK - ST BARTHS AND PROPERTY SALES », ne constituait pas l'un des faits prohibés par l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, sans rechercher si, dans la marque première, le terme « N... », dont elle constatait qu'il était au sein de celle-ci l'unique élément verbal, n'était pas l'élément distinctif et dominant et si, dans la marque seconde, le terme « N... », conservait dans cette marque une signification indépendante du terme « EDEN ROCK VILLA RENTAL » auquel il était juxtaposé, et ne conservait pas en conséquence une position distinctive autonome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 2° ALORS QUE lorsque le signe incriminé reprend toutes les lettres constituant la marque mais dans un graphisme différent, la question doit être examinée sous l'angle de la contrefaçon par imitation, ce qui requiert l'analyse du risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce et notamment de la similitude ou de la complémentarité des produits et services couverts ; qu'en considérant que la société [...] ne pouvait opposer aucun acte de contrefaçon à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL au motif que l'omission isolée des caractères distinctifs « REAL ESTATE », à la suite du terme [...], qui figurait dans la dénomination de la société [...] et qui était associé de la même façon à « EDEN ROCK - ST BARTHS AND PROPERTY SALES », ne constituait pas l'un des faits prohibés par l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle sans prendre en compte tous les facteurs pertinents du cas d'espèce et notamment la similitude ou la complémentarité des produits et services couverts, la cour d'appel a violé l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 3° ALORS QU'il appartient à la cour d'appel, qui écarte le risque de confusion au vu des seules différences entre les signes, de rechercher si les ressemblances existantes ne créent pas un risque de confusion chez un consommateur d'attention moyenne ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 4° ALORS QUE la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs ; qu'en décidant que la société [...] ne pouvait opposer aucun acte de contrefaçon à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL au motif que l'omission isolée des caractères distinctifs « REAL ESTATE », à la suite du terme [...], qui figurait dans la dénomination de la société [...] et qui était associé de la même façon à « EDEN ROCK - ST BARTHS AND PROPERTY SALES », ne constituait pas l'un des faits prohibés par l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle sans répondre aux motifs du jugement dont la société [...] sollicitait la confirmation et par lesquels le premier juge avait retenu « que les mentions « REAL ESTATE » et « Island property sales » ne figuraient pas sur le même plan et ne présentaient pas la même taille de caractère que les mentions « N...@Eden Rock-St Barths », lesquelles étaient en outre insérées dans un bandeau noir, créant ainsi un sentiment d'association de deux entités, renforcé par la liaison opérée par le pictogramme @, alors que la mention complémentaire « Real Estate » ne figurait pas sur le panneau en bois suspendu de manière perpendiculaire à la porte d'entrée » (cf. prod n° 1, p. 6 § 1er), la cour d'appel a violé l'article 954, alinéa 4, du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ([...]) de ses demandes en dommages et intérêts pour les actes de concurrence déloyale commis par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL ; AUX MOTIFS QUE la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY en demande réparation, en cause d'appel à hauteur de 1 470 813 euros, au visa des actuels articles 1240 et 1241 du code civil, en faisant grief à la société EDEN ROCK VILLA RENTAL d'avoir fait usage de sa marque et de sa dénomination sociale, d'avoir démarché ses clients grâce au détournement du fichier client commis par son ancienne salariée qui avait rejoint la société EDEN ROCK VILLA RENTAL, et d'avoir ainsi obtenu 50 mandats auprès de ses anciens clients, enfin d'avoir copié ses descriptifs de villas proposées à la location ; que tout en reconnaissant que la société EDEN ROCK VILLA RENTAL avait bien effectué des actes de concurrence déloyale, les premiers juges ont rejeté la demande faute de démonstration du préjudice subi ; qu'en premier lieu, il n'y a pas eu d'usage, reproduction ou imitation de la marque de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY dont la société EDEN ROCK VILLA RENTAL aurait été responsable ; qu'en deuxième lieu, la simple embauche, dans des conditions régulières, d'un ancien salarié d'une entreprise concurrente n'est pas en elle-même fautive ; qu'en l'espèce, Madame S... J..., alors directrice des ventes et du marketing au sein de l'agence de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY dont elle était salariée depuis le 6 juin 1996, a manifesté sa volonté de démissionner par une lettre du 15 juin 2012, sans y avancer un motif particulier ; qu'elle n'était pas liée à son employeur par une clause de non-concurrence, puisque aucun contrat écrit n'avait été formalisé et qu'un consensus n'a pu se dégager sur l'engagement unilatéral de confidentialité qui a été soumis à la salariée en cours d'exécution du préavis ; qu'elle a donc quitté la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY sans obligation contractuelle particulière envers son ancien employeur et libre de travailler comme elle l'entendait ; qu'elle a ainsi pu ensuite valablement participer à la création d'une société oeuvrant dans le même secteur que la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, en devenant associée de la société EDEN ROCK VILLA RENTAL constituée suivant statuts du 4 septembre 2012 et immatriculée le 25 septembre suivant, puis salariée de cette entreprise ; que les conditions dans lesquelles Madame S... J... a quitté la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY et été embauchée par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL ne présentent donc aucun caractère d'anormalité au regard des principes de la liberté du travail et de la concurrence ; qu'en troisième lieu, il ressort du procès-verbal de Maître H... K..., huissier de justice, que, le 2 août 2012 pendant le temps de son préavis, Madame S... J... a supprimé de sa boîte e-mail professionnelle 168 messages dont 164 avaient été préalablement transférés sur son adresse électronique personnelle ; que parmi les pièces jointes figurait notamment un fichier Excel dénommé « [...] », datant de 2009, comportant 1 486 lignes consacrées aux clients de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ; que par jugement du 12 décembre 2013, le tribunal correctionnel de Basse-Terre a relaxé Madame S... J... du chef du vol de ce fichier client pour lequel elle avait été citée directement par la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, en considérant que le document constituait un support de travail établi en vue d'une cession de la société par l'acquéreur potentiel et dont la possession par Mme S... J... était exclusive d'un vol ; que cette décision pénale a autorité au civil en ce qui concerne la licéité de la détention du fichier par Madame S... J... ; que pour autant, les données de ce fichier étaient le fruit de l'activité de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY et son usage éventuel par Madame S... J... à d'autres fins est susceptible de recevoir la qualification de faute civile ; qu'un tel usage n'est cependant pas démontré par la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, pas plus que le démarchage de sa clientèle par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL ; qu'il n'est d'abord produit que deux mails, l'un étant au demeurant peu explicite, suggérant que Madame S... J... ou Mme B... R... ont sollicité des clients, la société PAPOUELLI en septembre 2012 et Monsieur V... en juin 2013, pour le compte de la société EDEN ROCK VILLA RENTAL nouvellement créée ; qu'ensuite, parmi les six dénonciations de mandats, certaines limitées à l'exclusivité, seules deux sont faites dans le dessein exprimé de rejoindre Madame S... J... et sa nouvelle structure ; qu'enfin, aucun détournement significatif de sa clientèle n'est caractérisé par l'intimée ; que celle-ci se plaint que les 50 mandats collectés par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL en sept mois, recensés par Maître K... en exécution de l'ordonnance du 16 juillet 2013, émanent de ses anciens clients, sans en apporter la moindre preuve, par exemple en fournissant sa propre liste des mandats qu'elle détenait ; qu'à cet égard, parmi les clients ayant dénoncé leur mandat, un seul (G...) se retrouve sur la liste de la Société EDEN ROCK VILLA RENTAL ; qu'en se référant au fichier Excel conservé par Madame S... J..., la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY proposait en 2009 139 villas à la location ; que selon son site Internet, elle en offrait 229 le 10 août 2013, comme l'a fait constater la Société EDEN ROCK VILLA RENTAL par Maître E... L..., huissier de justice, et 253 le 27 février 2017, selon la capture d'écran réalisée par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL elle-même mais non discutée ; qu'il n'est donc mis en évidence ni démarchage organisé des clients de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, ni transfert d'une partie non négligeable d'entre eux vers la société EDEN ROCK VILLA RENTAL, ni baisse de son activité révélant l'usage de procédés déloyaux de la part de celle-ci pour les attirer ; qu'en définitive, il n'existe pas d'actes de concurrence déloyale commis par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL au détriment de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ; que pour ces motifs, et dans cette mesure, le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a entièrement rejeté la demande de la SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY présentée sur ces fondements ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt attaqué ayant débouté la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ([...]) de ses demandes en réparation de son préjudice pour contrefaçon, entraînera, par voie de conséquent, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la censure du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté la SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY ([...]) de ses demandes en dommages et intérêts pour concurrence déloyale commis par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL ; 2° ALORS QUE la création, par un ancien salarié, d'une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé est constitutive d'actes de concurrence illicite ou déloyale à la condition que cette création s'accompagne de pratiques illicites de détournement de clientèle ; qu'en déboutant la société [...] de sa demande aux motifs, d'une part, que les courriels produits par la société [...], suggérant que Madame S... J... ou Madame B... R... avaient sollicité des clients, notamment la société PAPOUELLI en septembre 2012 et Monsieur V... en juin 2013, pour le compte de la société EDEN ROCK VILLA RENTAL nouvellement créée, et, d'autre part, que parmi les six dénonciations de mandats, certaines limitées à l'exclusivité, seules deux avaient été faites dans le dessein exprimé de rejoindre Madame S... J... et sa nouvelle structure, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ; 3° ALORS QUE ; qu'en décidant qu'aucun détournement significatif de sa clientèle n'était caractérisé par la société [...] cependant qu'elle avait relevé qu'il ressortait du procès-verbal de constat dressé le 29 novembre 2012 à la demande de la [...] par Maître H... K..., qui a comparé les sites internet des deux agences immobilières, que la société EDEN ROCK VILLA RENTAL avait purement et simplement recopié tout ou partie de la description originale que la [...] avait faite de sept villas mises en location simultanément par l'une et l'autre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ; 4° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter une demande, sans s'expliquer sur les arguments de fait et de droit soulevés par le défendeur ; que la société [...] exposait « que le 20 juin 2012, alors qu'elle assurait encore les fonctions de directrice commerciale pour la société [...], Madame S... J... a transféré à Madame B... R... un email relatif à une annulation de réservation, avec, à l'attention de Madame R..., un message des plus explicites, démontrant ses intentions malveillantes : "Yesssssss. A nous de récupérer" (cf. pièce n° 14) » (cf. prod n° 3, p. 7 § 6 et prod n° 11) ; qu'en décidant qu'aucun détournement significatif de sa clientèle n'était caractérisé par la société [...] sans se prononcer sur cet élément de preuve de nature à établir le bien fondé des prétentions de la société [...], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5° ALORS QUE ; qu'en énonçant qu'il n'était pas mis en évidence ni un démarchage organisé des clients de la SOCIÉTÉ IMMOBILÈRE DE SAINT-BARTHÉLÉMY, ni transfert d'une partie non négligeable d'entre eux vers la société EDEN ROCK VILLA RENTAL, quand la société [...] produisait aux débats une attestation d'une société d'expertise comptable qui relatait que « étant donné que la quasi-totalité des mandats exploités par la société EDEN ROCK VILLA RENTAL provenaient du portefeuille de la société [...], l'ensemble du chiffre d'affaires pourrait être assimilé à un manque à gagner » (cf. prod n° 3, p. 17 § 3 et prod n° 13), la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil.