Cour de cassation, 02 juin 2021. 19-22.601

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 juin 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 677 F-D Pourvoi n° J 19-22.601 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 JUIN 2021 M. [S] [C], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-22.601 contre l'arrêt rendu le 12 juillet 2019 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société 3LI Business solutions, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [C], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société 3LI Business solutions, après débats en l'audience publique du 8 avril 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 12 juillet 2019), M. [C] a été engagé le 8 octobre 2007 par la société 3LI Business solutions Nord (3 IL Business solutions) en qualité de directeur commercial, catégorie cadre. Sa rémunération était composée d'un salaire fixe et d'une partie variable. 2. Le salarié a été licencié le 28 janvier 2016. 3. Il a saisi la juridiction prud'homale afin de contester le bien-fondé de son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la condamnation de l'employeur à lui verser diverses sommes au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, ainsi que des repos compensateurs, et de le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, alors « que la production d'un décompte des heures que le salarié dit avoir réalisées ainsi que celle de son agenda et de plusieurs témoignages suffisent à étayer sa demande d'heures supplémentaires; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié produisait, au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, un tableau listant les heures supplémentaires qu'il réclamait (mois par mois et année par année), la copie des agendas pour la période du 1er juin 2012 au 31 janvier 2016, un tableau détaillant les durées de travail quotidiennes sur cette même période, ainsi que trois attestations de salariés mentionnant avoir travaillé avec M. [C] ''de façon intensive, soir et week-end compris'' et indiquant que sa moyenne journalière de travail ''dépassait régulièrement 12 heures'' ; qu'il en résultait que le salarié produisait des éléments permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en se bornant à relever, pour débouter le salarié de sa demande d'heures supplémentaires, que son activité professionnelle n'était pas enserrée dans des horaires précis, qu'il existait des incohérences entre les documents élaborés par le salarié, que les témoignages produits étaient imprécis en ce qu'ils ne fournissaient pas de date permettant une vérification avec l'agenda produit et que le salarié n'avait formulé aucune réclamation durant sa période d'activité, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des horaires effectués sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 8. Pour débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, ainsi que des repos compensateurs, l'arrêt constate qu'outre la copie d'un agenda électronique concernant la période du 1er juin 2012 au 31 janvier 2016 sur lequel sont mentionnées quotidiennement des plages horaires de présence au siège de l'entreprise ou de déplacement, le salarié produit un tableau informatique qu'il a également établi relatif à cette même période ainsi que trois témoignages d'anciens collègues. Il relève que la comparaison des copies des feuillets de l'agenda électronique et du tableau récapitulatif, tous deux établis par le salarié, met en évidence des incohérences entre ces pièces relatives non seulement aux pauses repas, qui ne sont pas toujours décomptées y compris certaines journées durant lesquelles le salarié se trouvait au siège de l'entreprise, mais également au nombre d'heures retenues, les chiffres étant parfois arrondis à la demi-heure supérieure. 9. Il retient qu'aucun autre document (billets de train, d'avion, courriels organisant les dates et le contenu des déplacements, compte-rendus de déplacement) n'est produit par le salarié permettant de conforter ses allégations alors que les témoignages de ses anciens collègues de travail sont parfaitement imprécis, ceux-ci procédant par affirmations générales sans donner la moindre date, le salarié ne mettant donc pas la cour en mesure de faire une quelconque vérification concernant les périodes figurant dans l'agenda électronique produit. Il en déduit que le salarié, dont l'activité professionnelle n'était pas enserrée dans des horaires précis imposés par l'employeur, n'a pas étayé suffisamment sa demande au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs. 10. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 11. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter la demande du salarié au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, alors « que la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateurs dus au salarié s'étendra au chef de dispositif l'ayant débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 12. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 13. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à ordonner à l'employeur de lui communiquer tous les éléments nécessaires au calcul des commissions 2016, sur les dossiers réalisés pendant son préavis, et de le débouter de sa demande tendant à la condamnation de son employeur à lui verser une somme au titre des commissions 2016, alors « que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que la société 3LI Business solutions ne lui avait pas fourni tous les éléments nécessaires au calcul exact des commissions qui lui étaient dues au titre de l'année 2016 et notamment concernant les dossiers Calipso à [Localité 1] et Société Idea, silo portuaire à [Localité 2] ; que, pour débouter le salarié de ses demandes d'indemnisation forfaitaire et de communication de pièces relativement aux commissions dues sur ses ventes au titre de l'année 2016, la cour d'appel a reproché au salarié de ne verser aux débats strictement aucune pièce étayant ses demandes ; qu'en statuant ainsi lorsqu'il appartenait précisément à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer la base de calcul et la rémunération variable du salarié pour la période litigieuse, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil. » Réponse de la Cour Vu l'article 1315, devenu 1353, du code civil : 14. Selon ce texte, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 15. Il en résulte que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. 16. Pour débouter le salarié de sa demande tendant à la condamnation de son employeur à lui verser une certaine somme au titre des commissions 2016, l'arrêt retient que le salarié ne verse aux débats strictement aucune pièce étayant ses demandes d'indemnisation forfaitaire et de communication de pièces relativement aux commissions qui lui seraient dues sur des ventes conclues durant l'année 2016. 17. En statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'employeur de communiquer au salarié les éléments, dont celui-ci demandait la communication, permettant le calcul exact des commissions dues sur les commandes conclues ainsi que le chiffre d'affaires réalisé pour la période sur laquelle portait la réclamation, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 18. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme les dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents (premier moyen) et/ou en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de commissions au titre de l'année 2016 (troisième moyen) s'étendra au chef de dispositif ayant limité à 70 000 euros l'indemnité allouée à M. [C] à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 19. Les cassations prononcées sur les premier et troisième moyens entraînent la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt ayant limité à une certaine somme les dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [C] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, des repos compensateurs, et de l'indemnité pour travail dissimulé, en ce qu'il déboute M. [C] de sa demande de rappel de commissions pour l'année 2016 et en ce qu'il condamne la société 3LI Business Solutions à payer à M. [C] une somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 12 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne la société 3LI Business solutions aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société 3LI Business solutions et la condamne à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [C] PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié tendant à voir condamner la société 3LI Business Solutions à lui verser les sommes de 65 484,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 6 548,43 euros à titre de congés payés y afférents, 75 151,86 euros au titre des repos compensateurs, et de l'AVOIR débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs : En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. S'il résulte de l'article 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. [C] prétend qu'un nombre important d'heures supplémentaires qu'il liste dans un tableau (pièce nº13) ne lui ont pas été payées : - En 2012 : 373 heures - en 2013 : 925 heures - en 2014 : 1.004 heures - en 2015 : 771 heures la société 3LI Business Solutions lui étant, selon lui, redevable d'une somme de 65.484,46? à ce titre et que, de surcroît, le nombre d' heures supplémentaires étant supérieur chaque année au contingent annuel de 220 heures et donnant ainsi droit à un repos compensateur, il sollicite le paiement de sommes supplémentaires, soit 75.151,86 ? en réparation du préjudice découlant du défaut d'information sur les droits à repos compensateur. La société 3LI Business Solutions oppose la prescription triennale faisant obstacle aux demandes de M. [C] antérieures au 11 février 2013. Elle fait valoir que le salarié, en sa qualité de Directeur commercial avait toute latitude pour organiser son temps de travail, qu'il n'a jamais sollicité auprès de son employeur avant l'engagement de la procédure de licenciement le paiement d' heures supplémentaires et qu'il n'étaye pas sérieusement sa demande en produisant aux débats une copie d'un agenda électronique en partie illisible mentionnant des présences sur le lieu de travail ou en déplacements sans fournir aucun justificatifs ainsi qu'un tableau de synthèse mentionnant de 2009 à 2015 un nombre d'heures supplémentaires non vérifiables. En raison de son statut de cadre, le contrat de travail de M. [C] comporte uniquement en son article 1 (pièce nº1 du salarié) le fait qu'il est engagé sur une base mensuelle de 166,83 heures. Outre la copie d'un agenda électronique concernant la période du 1er juin 2012 au 31 janvier 2016 (pièce nº14) sur lequel sont mentionnées quotidiennement des plages horaires de présence au siège de 3L Business Solutions ou de déplacement, M. [C] produit un tableau informatique qu'il a également établi relatif à cette même période (pièce nº 13/2 à 13/15) ainsi que trois témoignages d'anciens collègues de M. [C] affirmant pour ce qui concerne : - M. [X] (pièce nº22 1et 2) ' en tant que Directeur des opérations chez 3LI, j'ai travaillé avec M. [C] de façon intensive, soir et week-end inclus, ceci afin d'absorber une charge importante de travail sur des dossiers stratégiques et primordiaux pour l'entreprise '; - M. [W] (pièce nº23/1 et 2) ' en tant qu'intervenant extérieur à 3LI et dans le cadre des projets céréaliers qui m'avaient été confiés, j'ai été amené à travailler régulièrement avec M. [C] de façon intensive sans compter les heures passées que ce soit le soir ou le week-end...nous avons partagé de longues journées de travail accompagnées de déplacements souvent importants sur [Localité 3] ou en Belgique? ; - M. [F] (pièce nº29/1) ' en tant que consultant avant-vente expérimenté sur le domaine des céréaliers, j'ai régulièrement collaboré avec M. [C]. A ce titre, j'ai pu constater que l'amplitude de travail réalisé par [S] et moi-même était très conséquente (soir et week-end), les déplacements au niveau national étaient très nombreux et réguliers, nous étions amenés à partir le dimanche soir pour des rendez-vous le lundi matin, ... notre moyenne de travail journalière dépassait régulièrement 12 heures.' Il doit être relevé en premier lieu que contrairement à ses affirmations, M. [C], qui a écrit à son employeur le 10 février 2014 en lui indiquant notamment qu'il ' restait toujours dans l'attente du paiement de ses commissions sur les avenants liés à SCAM, à DCLIC, à AD VITAM' et de nouveau le 18 janvier 2016 en contestant les clauses relatives aux objectifs 2016 et en terminant par le fait qu'il ' restait toujours dans l'attente du paiement de ses commissions sur les contrats et avenants liés à la SCAM, à D.CLIC à AD VITAM ...', n'a cependant jamais réclamé à la société 3LI Business Solutions le paiement d'heures supplémentaires avant le 23 janvier 2016, période où il était déjà convoqué à un entretien préalable à son licenciement. Par ailleurs, la comparaison des copies des feuillets de l'agenda électronique et du tableau récapitulatif, tous deux établis par M. [C], met en évidence des incohérences entre ces pièces relatives non seulement aux pauses repas, qui ne sont pas toujours décomptées y compris certaines journées durant lesquelles le salarié se trouvait au siège de l'entreprise ainsi que l'a constaté la juridiction prud'homale, mais également au nombre d'heures retenues, les chiffres étant parfois arrondis à la demi-heure supérieure. En outre, aucun autre document (billets de train, d'avion, courriels organisant les dates et le contenu des déplacements, compte-rendus de déplacement) n'est produit par M. [C] permettant de conforter ses allégations alors que les témoignages de ses anciens collègues de travail sont parfaitement imprécis, ceux-ci procédant par affirmations générales sans donner la moindre date, le salarié ne mettant donc pas la Cour en mesure de faire une quelconque vérification concernant les périodes figurant dans l'agenda électronique produit. En conséquence, de même que la juridiction prud'homale dont le jugement est confirmé sur ce point, la Cour considère que M. [C] dont l'activité professionnelle n'était pas enserrée dans des horaires précis imposés par l'employeur n' a pas étayé suffisamment sa demande au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs en sorte que c'est à juste titre qu'il a été débouté de ce chef de demande » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés y afférents Selon l'article L3121-28 du code du travail. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Selon l'article L3171-4 du code du travail. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le contrat de travail de Monsieur [C] stipule en son article 1 "engagement": La Société engage Monsieur [S] [C] qui l'accepte, à compter du 1er novembre 2008 en qualité de Directeur Commercial sur la base mensuelle de 166,83 heures. Conformément aux dispositions du code du travail, la charge de la preuve des heures supplémentaires repose sur les 2 parties. Monsieur [C] pour justifier de ses heures supplémentaires apporte de nombreuses pièces afin de justifier sa demande. Toutefois le Conseil de Prud'hommes après avoir fait de multiples comparaisons entre l'agenda électronique et le tableau informatique, constate qu'il y a incohérence entre ces 2 documents, que Monsieur [C] ne décompte pas systématiquement le temps de déjeuner. De plus Monsieur [C] en tant que directeur commercial avait toute latitude pour organiser sa semaine de travail d'autant plus qu'il ne donne aucun détail de son activité lorsqu'il reste à son bureau au siège de l'entreprise, ni ne justifie la nature ni l'objet de ses déplacements par exemple ticket de péage, nombre de kilomètres...etc. Par ces motifs, le Conseil de Prud'hommes déboute Monsieur [C] de sa demande au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés y afférents » ; 1°) ALORS QUE la production d'un décompte des heures que le salarié dit avoir réalisées ainsi que celle de son agenda et de plusieurs témoignages suffisent à étayer sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié produisait, au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, un tableau listant les heures supplémentaires qu'il réclamait (mois par mois et année par année), la copie des agendas pour la période du 1er juin 2012 au 31 janvier 2016, un tableau détaillant les durées de travail quotidiennes sur cette même période, ainsi que trois attestations de salariés mentionnant avoir travaillé avec M. [C] « de façon intensive, soir et week-end compris » et indiquant que sa moyenne journalière de travail « dépassait régulièrement 12 heures » ; qu'il en résultait que le salarié produisait des éléments permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en se bornant à relever, pour débouter le salarié de sa demande d'heures supplémentaires, que son activité professionnelle n'était pas enserrée dans des horaires précis, qu'il existait des incohérences entre les documents élaborés par le salarié, que les témoignages produits étaient imprécis en ce qu'ils ne fournissaient pas de date permettant une vérification avec l'agenda produit et que le salarié n'avait formulé aucune réclamation durant sa période d'activité, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des horaires effectués sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la preuve étant libre en matière prud'homale, le salarié peut étayer sa demande d'heures supplémentaires par tous moyens ; qu'en relevant que M. [C] n'avait pas étayé sa demande d'heures supplémentaires dès lors qu'il ne versait aux débats aucun autre document que son décompte, les témoignages et ses agendas, tels que billets de train, courriels organisant les dates et le contenu des déplacements, comptes rendus de déplacement, pour conforter ses allégations, la cour d'appel qui a exigé la production de pièces déterminées, a violé le principe susvisé, ensemble l'article L.3171-4 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé : Il résulte des dispositions de l'article 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En cas de rupture du contrat de travail, l'article L.8223-1 du code du travail alloue au salarié qui a effectué des heures supplémentaires sans contrepartie, ni pécuniaire ni de repos une indemnité forfaitaire de six mois de salaire en réparation du préjudice subi, ceci, sans préjudice du rappel de salaire à proprement parler. La Cour ayant confirmé les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [C] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des repos compensateur et estimant que le seul fait d'avoir omis en 2012 de mentionner sur le bulletin de salaire du mois de juin de cette même année 20 heures supplémentaires au profit du salarié n'établit pas l'élément intentionnel qui doit être démontré afin de caractériser le travail dissimulé confirme également de ce chef le jugement entrepris » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la demande au titre du travail dissimulé Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par- voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Dans le cas présent, le Conseil de Prud'hommes n'ayant pas reconnu que Monsieur [C] avait effectué des heures supplémentaires, le déboute de sa demande au titre de l'infraction de travail dissimulé » ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateurs dus au salarié s'étendra au chef de dispositif l'ayant débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié tendant à ordonner à la société 3LI Business Solutions de communiquer à M. [C] tous les éléments nécessaires au calcul des commissions 2016, sur les dossiers réalisés pendant son préavis, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner son employeur à lui verser la somme de 30 000 nets forfaitaires au titre des commissions 2016 ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaire sur commissions : L'avenant nº4 en date du 23 mai 2014 prévoyait (pièce nº4) : ' 3.2 - rémunération proportionnelle '3.2.1 6 sur les commandes conclues sur le secteur France Nord et Belgique : 10% de la marge nette La formule de calcul de la marge nette est Pour les licences et prestations (0,8 x montant vendu - achat - prix de revient prestation) Prix de revient prestation 3LI est de 605,00 par jour Pour les MAJ et TLM contrat 3 ans 20% uniquement sur la première année (0,8 x montant vendu - achat - 50% du tarif TLM ) x 0,2 Reste inchangé la règle de versement des commissions : - 50% à la commande - le solde est réactualisé avec la marge constatée et versée après règlement par le client ' M. [C] soutient que les commissions qui lui ont été versées ont été calculées sur la base des licences et prestations proposées à la date de la signature du contrat à l'exclusion des autres prestations facturées au temps passé postérieurement à la signature du contrat sans qu'aucune clause du contrat de travail ne prévoit une telle exclusion et revendique ainsi le paiement de ses droits à commission sur le montant de chaque facture (pièces nº19 et nº20) soit une somme totale de 108.699,06? pour les années 2014 et 2015 ainsi que, sur cette dernière année, un solde de rappel de commissions de 60.964 ? sur les factures des clients Advitam, Ternoveo,[F], SCAM CRM/CAC. Il a également demandé à la Cour de faire injonction à l'employeur de communiquer tous les éléments nécessaires au calcul des commissions sur les dossiers réalisés pendant son préavis au titre des dossiers Calipso à [Localité 1] et Société Idea, silo Porturaire de [Localité 2] afin de connaître le chiffre d'affaires des licences, prestations et MAJ, TLM et de condamner l'employeur à lui régler une provision de 30.000 ?. La société 3LI Business Solutions s'est opposée à toutes ces demandes faisant remarquer en premier lieu que pour être due une commission devait être prévue au contrat, que le solde de commissions sur les ventes réalisées en 2015 pour les clients Advitam, Ternoveo, [B], Scam, Scam CRM et Cac lui avait été intégralement réglé. Contrairement au raisonnement tenu par M. [C], son contrat de travail (pièce nº1) prévoit expressément que sa rémunération proportionnelle est calculée sur la marge nette réalisée sur les ventes qu'il aura réalisées et l'avenant auquel il se réfère prévoit une rémunération proportionnelle sur les commandes conclues , qu'il n'est nullement prévu qu'il puisse percevoir aussi une commission sur les prestations correspondant au temps passé postérieurement à la signature du contrat en sorte que c'est à juste titre qu'il a été débouté de cette demande par la juridiction prud'homale dont le jugement est confirmé sur ce point. S'agissant de sa demande relative au paiement d'un solde de commissions dues sur les ventes réalisées en 2015 au profit des clients Advitam, Ternoveo, [B], [T], Scam, Scam CRM et Cac, les pièces nº6 et 7-1 versées aux débats par la société 3LI Business Solutions comparées au tableau des commissions établi par M. [C] (pièce nº 20) ainsi qu'au bulletin de salaire du mois de décembre 2015 (pièce nº8-1 de l'employeur) établissent que ce dernier a été réglé des commissions réclamées pour les clients Advitam, [B] et CAC. En revanche, s'agissant du solde des commissions dues sur les ventes Ternovéo, [F], SCAM - ERP et SCAM pour le CRM, ceux-ci ne figurent ni dans le tableau nº6 de l'employeur répertoriant les commissions dues à concurrence de 5.359? ni dans la note manuscrite de ce dernier (pièce nº7-21) avalisant les montants de 3.655 ? correspondant à Nord Négoce et de 8.122 ? correspondant à Advitam. En conséquence, par réformation partielle du jugement déféré, il convient de condamner la société 3LI Business Solutions à régler à M. [C] les sommes suivantes correspondant au : - solde de la commission Ternovéo : 9.754? - solde de la commission [T] : 6357 ? - solde de la commission SCAM pour le CRM : 2.475? - solde de la commission SCAM ERP : 12.037? soit un montant total de : 30.623 ?. Enfin, M. [C] ne versant aux débats strictement aucune pièce étayant ses demandes d'indemnisation forfaitaire et de communication de pièces relativement aux commissions qui lui seraient dues sur des ventes conclues durant l'année 2016, c'est à juste titre qu'il a été débouté de ces demandes par la juridiction prud'homale dont la décision est également confirmée sur ce point » ; ET AUX MOTIFS partiellement ADOPTES QUE « Sur les commissions 2014 2015 Selon l'article 7 "rémunération" du contrat de travail, en contrepartie de l 'accomplissement de ses fonctions le salarié percevra une commission de 10% sur la marge nette réalisée sur les ventes qu'il aura effectuées le calcul de cette commission s'effectuera de la manière suivante : 10% (0,83x le CA des ventes réalisées par le salarié -l'ensemble des prix de revient) prix de revient interne de 550,006! par jour pour les nouveaux dossiers cette commission sera réglée au salarié au mois M \ 1( M étant le mois de prise de commande ) à 50%. Le solde de la commission sera versé après règlement par le client de la totalité de la créance. Toutefois il est entendu que toute commission sur une affaire faisant l'objet d'une annulation ou d'un défaut de paiement ponctuel ou total par la suite sera reprise sur le salaire et en tout cas devra être remboursée par le salarié. Le Conseil de Prud'hommes après vérification des pièces produites par le demandeur constate que Monsieur [C] ne démontre pas la véracité des calculs repris sur les tableaux par rapport aux fiches de paie correspondantes. Le Conseil de Prud'hommes se trouve dans l'impossibilité de vérifier une telle demande, le calcul de chaque commission n'étant pas explicité par Monsieur [C] au regard des dispositions de son contrat de travail. De plus, M. [C] ne peut réclamer au titre de l'année 2016 une somme forfaitaire au titre de ses commissions. Par ces motifs, le Conseil de Prud'hommes déboute Monsieur [C] de sa demande rappel de commissions pour les années 2014, 2015 et 2016 » ; ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que la société 3LI Business Solutions ne lui avait pas fourni tous les éléments nécessaires au calcul exact des commissions qui lui étaient dues au titre de l'année 2016 et notamment concernant les dossiers Calipso à [Localité 1] et Société Idea, silo portuaire à [Localité 2] (conclusions de l'exposant p. 24 § 4) ; que, pour débouter le salarié de ses demandes d'indemnisation forfaitaire et de communication de pièces relativement aux commissions dues sur ses ventes au titre de l'année 2016, la cour d'appel a reproché au salarié de ne verser aux débats strictement aucune pièce étayant ses demandes ; qu'en statuant ainsi lorsqu'il appartenait précisément à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer la base de calcul et la rémunération variable du salarié pour la période litigieuse, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 70 000 euros l'indemnité allouée à M. [C] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « En conséquence, c'est à juste titre que la juridiction prud'homale a dit le licenciement de M. [C] dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la Société 3LI à lui verser des dommages-intérêts dont le quantum doit être cependant être ramené à la somme de 70.000 ? pour tenir compte de l'âge de celui-ci (44 ans) de la période de chômage qui a suivi son licenciement, plus de deux ans et demi, mais également de son ancienneté relative dans l'entreprise (8 années). 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents (1er moyen) et/ou en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de commissions au titre de l'année 2016 (3ème moyen) s'étendra au chef de dispositif ayant limité à 70 000 euros l'indemnité allouée à M. [C] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et que la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [C] bénéficiait d'un salaire fixe de base mensuel de 6 500 euros ; qu'en outre, la cour d'appel a considéré que le salarié pouvait prétendre à un rappel de commissions sur les derniers mois de la relation de travail ; qu'en minorant la somme de 120 000 euros allouée au salarié par les premiers juges à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 70 000 euros, sans préciser, en intégrant les commissions qu'elle allouait au salarié par infirmation du jugement, les salaires des six derniers mois qu'elles retenait, la cour d'appel qui n'a pas mis la cour de cassation en mesure de contrôler que le salarié avait perçu une indemnité correspondant à minima aux salaires de ses six derniers mois, a violé l'article L. 1235-3 dans sa version applicable au litige.