Cour de cassation, 03 mars 2021. 19-17.326

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mars 2021 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 299 F-D Pourvoi n° A 19-17.326 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021 La société Valcrest, société civile agricole, dont le siège est [...] , agissant en son nom personnel et venant aux droits de la société Valcrest Holding Inc, a formé le pourvoi n° A 19-17.326 contre l'arrêt rendu le 10 avril 2019 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. K... B..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Valcrest, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. B..., après débats en l'audience publique du 13 janvier 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 10 avril 2019), M. B... a été engagé, le 26 mars 2003, par l'Union Scoff, devenue la société civile agricole Valcrest, en qualité de directeur général. 2. Par un avenant au contrat de travail en date du 25 avril 2005, a été prévu le versement au salarié d'une indemnité complémentaire en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde. 3. Le salarié, placé en arrêt maladie à compter du 25 novembre 2013, a été licencié pour faute grave par lettre du 23 décembre de la même année. Examen des moyens Sur les premier, troisième, cinquième à septième moyens, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 5. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités, alors « qu'il résulte de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement hors le cas prévu par l'article L. 1235-11 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré nul, comme intervenu en méconnaissance de l'article L. 1226-9 du code du travail, le licenciement notifié au salarié par lettre du 23 décembre 2013 ; qu'en ordonnant à l'employeur le remboursement des indemnités chômage ayant été versées au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 6. Après avoir prononcé la nullité du licenciement en application de l'article L. 1226-9 du code du travail, l'arrêt condamne l'employeur au remboursement des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois. 7. En statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de prononcé de la nullité du licenciement à ce titre, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 8. La société fait grief à l'arrêt, s'agissant du contrat de travail de droit français, de la condamner à lui payer une certaine somme à titre d'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement, alors « que l'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale ; qu'en jugeant que l'avenant du 25 avril 2005 prévoyant, en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, le versement d'une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire brut s'ajoutant à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'Accord paritaire national, ne pouvait s'analyser comme une clause pénale, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1152 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu l'article 1152 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 9. Pour condamner la société au paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité complémentaire de licenciement, l'arrêt retient que, s'agissant d'un avantage contractuel accordé au salarié en cas de licenciement et non pas de la sanction de l'inexécution d'un contrat de droit commun, cet avantage ne peut pas être analysé en lui-même comme une clause pénale. 10. En statuant ainsi, alors que la clause prévoyait le versement d'une indemnité complémentaire de licenciement de vingt-quatre mois s'ajoutant à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'accord paritaire national en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, sans viser à réparer un préjudice spécifique autre que la perte d'emploi, de sorte qu'elle avait le caractère d'une clause pénale, la cour d'appel, qui avait constaté que le salarié avait été licencié le 23 décembre 2013, a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Valcrest au paiement d'une somme de 416 533 euros à titre d'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement et au remboursement à Pôle emploi des allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 10 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne M. B... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Valcrest PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit français, d'AVOIR dit que le licenciement de M. K... B... était nul, d'AVOIR condamné la société Valcrest à payer à M. B... les sommes de 18 475,25 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la mise à pied du 25 novembre 2013 au 27 décembre 2013, 104 130 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 10 413 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, 283 082,24 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 416 533 euros à titre d'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement, ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes par la société Valcrest, et la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prescrites par l'article 1154 ancien du code civil, d'AVOIR condamné la société Valcrest à rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement prononcé par la SCA Valcrest le 23 décembre 2013 : En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La faute lourde est définie comme celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. Il ne suffit pas que le comportement reproché au salarié ait été préjudiciable à l'entreprise pour que la faute lourde soit constituée. La lettre de licenciement ayant été intégralement reproduite dans le jugement dont appel, il n'y a pas lieu d'en reprendre les termes. L'employeur reproche à M. B... les faits suivants : 1) avoir fait preuve d'agissements fautifs malveillants caractérisant une intention de nuire à l'Union dans le cadre des négociations qu'il était chargé de mener en vue d'un rapprochement avec une structure plus importante et, plutôt que de faciliter les pourparlers, avoir volontairement entravé les négociations pour privilégier son intérêt personnel au détriment de Valcrest 2) d'une part, avoir fait supporter à l'Union ses frais d'hôtel et d'avion pour se rendre à son rendez-vous du 16 octobre à New York, ainsi que ses frais d'hébergement et de voyage à l'étranger pour des raisons ignorées et dont il n'avait jamais parlé, ses frais de déplacement SNCF, ses achats informatiques chez Apple alors que Valcrest est équipée en PC, ses frais pour un hôtel au Luxembourg le 26 septembre 2013 et ses frais Delta Air à Bruxelles le 1er octobre 2013, d'autre part avoir fait supporter à la filiale américaine Valcrest Holding Inc. ses frais d'hébergement, de restauration et de location de voiture 3) avoir fait le nécessaire à l'insu de la société, "dès le mois de mai 2013", pour que sa ligne téléphonique GSM professionnelle devienne sa ligne téléphonique personnelle, privant ainsi l'entreprise, en son absence, de pouvoir maintenir le contact avec nombre de ses interlocuteurs, ce qui constitue un "détournement sans autorisation d'une ligne téléphonique qui appartenait à l'Union et démontre sa préméditation dans l'orchestration de son départ" 4) n'avoir pas voulu remettre son ordinateur qui constitue un outil de travail appartenant à l'entreprise, la privant de la possibilité d'assurer son fonctionnement normal et sa bonne gestion, et avoir attendu le 6 décembre 2013 pour renvoyer à la société son ordinateur et son téléphone portable alors qu'il s'était engagé à les déposer dès le 25 novembre. M. B... soutient que son licenciement est nul puisqu'il a été prononcé alors qu'il avait été victime d'un accident du travail et que la faute lourde n'est pas établie. Il explique que son départ était programmé dans le cadre de la fusion Eurial-Union Valcrest de longue date, qu'il en avait été informé le 13 septembre 2013 au cours d'une réunion organisée au cabinet d'avocats Fromont Briens en présence de M. C..., président, et de Maître W..., avocat, et que son futur licenciement avait été explicitement acté par Eurial les 10 octobre, 23 octobre et 7 novembre 2013, puis expressément accepté par Valcrest le 8 novembre 2013 lorsqu'elle a signé sans réserve l'offre de négociation exclusive présentée par Eurial. Le premier grief : La société Valcrest reproche à M. B... d'avoir adopté un comportement visant à nuire à ses intérêts, en exposant dans ses conclusions : - d'une part, que M. B... a totalement délaissé l'Union en faisant du règlement de sa situation personnelle un préalable à toute réflexion interne (sur le choix de Bongrain ou d'Eurial) - d'autre part, qu'après le choix par le conseil d'administration de discussions exclusives avec Eurial, M. B... lui a fait courir le risque d'un échec de ce rapprochement pour les mêmes raisons de sa situation personnelle. La société Valcrest soutient qu'à de multiples reprises, M. B... a ainsi volontairement fait du règlement de sa situation personnelle un préalable à toutes négociations avec Eurial et qu'il a nui à ses intérêts, en ne travaillant pas conformément aux instructions données par M. C... (président de la société), en n'effectuant pas les tâches qui lui incombaient en sa qualité de directeur général, en bloquant la négociation tant que ne serait pas réglée au préalable sa situation personnelle et en mettant en péril les négociations de rapprochement avec Eurial (vitales pour l'Union) qui n'en étaient qu'au commencement. M. B... fait valoir qu'au contraire, il a mené de bout en bout la négociation avec Eurial avec diligence, efficacité et la plus parfaite loyauté vis à vis de Valcrest, qu'il a sérieusement préparé toutes les réunions, notamment celles du 10 octobre, du 21 octobre, du 23 octobre, du 7 novembre et du 20 novembre 2013, qu'à aucun moment, il n'a mis en avant sa situation personnelle pour obtenir des avantages, ni entravé ou menacé d'entraver la négociation si "son cas personnel" n'était pas traité, qu'aucun courriel émis ou reçu par lui ne fait la moindre mention à sa situation personnelle qui, à la fin 2013, était déjà définie clairement depuis plusieurs années et qu'il n'a pas utilisé "une grande partie de son temps de travail" pour rencontrer les avocats de Valcrest afin de prendre des conseils à titre personnel et optimiser sa situation au plan social et fiscal. A l'appui de ce premier grief, la société Valcrest à laquelle incombe la charge de la preuve produit des attestations rédigées par son président, M. C... , son ancien directeur administratif et financier, M. E..., un administrateur de Valcrest, M. X..., M. I... ("Sodica"), M. J..., le responsable juridique d'Eurial et M. P..., le directeur du développement d'Eurial, dont il résulte : - que M. B... a notamment indiqué au cours de la réunion du 10 octobre 2013 qu'il était nécessaire de régler sa situation personnelle et de traiter les questions économiques et fiscales de son départ, qu'il avait pris rendez-vous de longue date avec des conseils aux Etats-Unis pour optimiser ses modalités de départ et rencontrer un conseiller fiscal et qu'il donnait un délai de deux jours à Eurial pour lui présenter les conditions et modalités économiques des indemnités à lui devoir, M. J... précisant qu'il "avait compris à l'occasion de cette réunion que le traitement du départ de M. B... était une question préalable et nécessaire avant toute discussion sur l'opération envisagée de rapprochement entre les sociétés Eurial et Union Valcrest" - que M. B... a également annoncé le 10 octobre 2013 qu'il ne viendrait pas à la réunion fixée le 16 octobre (attestations de M. C..., M. J..., M. X...), ce qui a créé un malaise et mis en difficulté le président C..., qui lui avait demandé à plusieurs reprises d'être présent, cette présence étant indispensable aux discussions puisque M. B... était seul compétent en matière administrative et financière - que l'absence de M. B... à la réunion du 16 octobre 2013 a laissé M. C... "sur la défensive n'ayant pas la capacité d'endosser une telle responsabilité seul" (selon sa propre attestation), M. X... témoignant de ce que "M. C... était très perturbé de devoir rencontrer Eurial seul le 16 octobre du fait de la défection de M. B... qui était parti aux Etats-Unis pour régler sa situation personnelle" - que, lors de la réunion du 23 octobre 2013, M. B... a déclaré que toutes les conditions étaient réunies pour que le deal n'aille pas jusqu'au bout alors que seul son cas personnel (le coût) n'était pas traité dans les offres du 10 septembre et du 10 octobre d'Eurial (attestation de M. I...), que le président C... a rencontré des difficultés à avancer sur la négociation, "M. B... ne souhaitant pas fournir plus d'éléments à Sodica tant que son cas personnel ne serait pas traité" (attestation de M. C...), que M. B... a dit notamment "nous n'avons pas pu faire le plan de financement", ce qui n'est pas exact (attestation de M. I...) - que, lors de la réunion du 7 novembre 2013, M. B... a remis à M. C... un tableau d'optimisation de son départ (attestation de M. C...), M. B... a évoqué en fin de réunion ses conditions de départ afin qu'elles soient traitées rapidement (attestation de M. I...), M. B... a mis une fois de plus son cas personnel en avant et a parlé de "sécurisation aux USA de son départ et quelles optimisations peuvent être trouvées le concernant" (attestation de M. P...) - que, lors de la réunion du 20 novembre 2013, "M. B... a refusé à Eurial le droit de visiter les usines de l'Union Valcrest" (attestation de M. E...), "alors qu'Eurial aurait dû être autorisée à visiter les sites industriels de Valcrest depuis l'octroi de l'exclusivité le 8 novembre, K... B... refuse ces visites qui sont à nouveau fixées à une date ultérieure, sans réel motif lié à la transaction" (attestation de M. I...), "M. B... nous a convaincu de refuser ces visites sous prétexte d'un espionnage industriel sans retour' (attestation de M. C...), "les visites usine étaient programmées et n'ont pu avoir lieu car K... B... a parlé de points de blocage qui ne nous paraissaient pas sérieux" (attestation de M. P...). La société Valcrest se fonde en outre sur un courriel de M. B... adressé le 14 octobre 2013 au président, aux administrateurs et aux cadres de la société Valcrest pour affirmer que son directeur général s'est opposé à la proposition d'Eurial, en proposant de réévaluer l'ensemble des options au cours de la réunion prévue au 21 octobre 2013 et en préconisant une reprise de contact avec Bongrain, considérée comme la meilleure piste. Ainsi, la société Valcrest, pour établir le bien-fondé du grief de grave déloyauté et d'intention de lui nuire imputé à son directeur général, M. B..., s'appuie sur des attestations qui se contentent de retracer des propos et des intentions prêtés à ce dernier au cours de quatre réunions en l'espace d'un mois (le 10 octobre 2013, le 23 octobre 2013, le 7 novembre 2013 et le 20 novembre 2013), un courriel envoyé par lui au conseil d'administration, à la direction et aux cadres salariés le 14 octobre 2013 et son absence à une réunion du 16 octobre 2013 que les témoins analysent comme déterminante à l'avancée des négociations. Or, d'une part, deux des témoins, M. C..., le président, et M. E..., ancien directeur administratif et financier, sont des émanations de l'entreprise, de sorte que leurs attestations n'ont pas de valeur probante. D'autre part, les autres attestations sont rédigées par les parties prenantes à la négociation en cours, ce qui leur ôte une grande part d'objectivité. Pour le surplus, la société n'apporte aucun document, ni élément matériel permettant de déterminer qu'au lieu de préparer les réunions et d'établir les documents nécessaires, notamment le business plan, M. B..., soit n'a rien fait, soit s'est déchargé sur M. E..., soit a pris le contre-pied des décisions prises lors des réunions dans le but clairement exprimé de peser sur ses interlocuteurs pour obtenir non seulement que son cas personnel soit traité, mais surtout que le montant de ses indemnités de rupture, chiffré par ses soins à 2,8 millions d'euros, soit intégré dans les négociations alors que jamais Valcrest comme Eural n'avaient manifesté leur intention de se séparer de lui, comme l'a relevé à tort le premier juge. De son côté, M. B... verse aux débats des documents qui viennent contredire la matérialité de ce premier grief. Dans un courrier envoyé à M. B... le 5 août 2013, M. C..., président de la société Valcrest, lui annonce que le conseil d'administration a approuvé le 5 juillet 2012 l'intervention à ses côtés de Sodica Crédit Agricole et Solving afin de les aider à envisager les solutions les meilleures pour leurs producteurs, que les différentes hypothèses en cours d'élaboration avec les partenaires coopératifs ou privés sélectionnés par le bureau du conseil devront être évaluées, quantifiées et présentées au conseil d'administration et que ces hypothèses peuvent impliquer une importante évolution des structures, voire le départ de collaborateurs et de cadres de direction, que les dispositions de son contrat de travail et de ses avenants seront bien appliqués s'il était personnellement concerné par cette situation. Par courriel du 2 octobre 2013, M. I... de Sodica a annoncé à M. B..., C... et E... l'ordre du jour de la réunion du 10 octobre 2013 dans ses locaux en présence des représentants d'Eurial, comprenant la présentation et la discussion du schéma d'organisation de Givors et la présentation des contrats de travail de K... B... et H... E.... Le projet du 22 octobre 2013 intitulé développer la filière caprine en Rhône-Alpes (production et transformation) Valcrest et Eurial s'engagent ensemble contient un tableau de synthèse des effectifs de GIVORS, montrant que 11 personnes sur 40 ne seront pas reprises, dont le directeur général et que le coût de la direction générale (3 millions d'euros) est inclus dans la valeur de l'entreprise. Le 8 novembre 2013, la société Valcrest a informé la société Eurial que son offre ferme du 7 novembre 2013 constituait une base permettant de finaliser l'opération et qu'elle lui accordait une exclusivité de négociation jusqu'au 31 décembre 2013, les parties s'engageant à faire leurs meilleurs efforts pour assurer une signature du proto[co]le d'accord d'ici la fin du 1er trimestre 2014, la réalisation de l'opération devant intervenir au plus tard le 30 juin 2014. La société Valcrest ne peut en conséquence soutenir qu'elle n'a jamais envisagé de se séparer de M. B.... Aux termes du même courrier du 5 août 2013, M. C... remerciait M. B... pour son implication dans cette "période économiquement et socialement perturbée" et lui renouvelait sa confiance et celle du conseil d'administration. M. B... démontre au moyen de son courriel du 3 octobre 2013 qu'il a adressé aux participants de la négociation le programme des réunions prévues pour les mois d'octobre et novembre 2013 fixant 13 dates dont celle de la première réunion de formalisation juridique de l'accord avec Eurial au 8 novembre 2013, laquelle a été respectée, et qui ne comprend pas la date du 16 octobre 2013. Les affirmations selon lesquelles M. B... a refusé de participer à la réunion du 16 octobre 2013 parce qu'il préférait aller prendre conseil auprès des avocats de New York pour discuter de son cas personnel plutôt que de se préoccuper des intérêts de sa société, alors que le salarié démontre au surplus que son rendez-vous du 16 octobre était programmé depuis le 20 septembre 2013 sont dès lors contredites par ledit courriel. Au demeurant, l'absence de M. B... à la seule réunion du 16 octobre 2013, dont la société Valcrest n'explique pas en quoi elle avait une importance plus grande que celle des autres réunions, ne saurait constituer l'une des preuves du comportement déloyal de celui-ci. M. B... produit des pièces de nature à démontrer qu'il a défendu les intérêts de la société Valcrest, que la première proposition faite par Eurial le 10 octobre 2013 n'avait pas satisfait le cabinet Solving ni le bureau du conseil d'administration de la société Valcrest, si bien qu'il a recommandé de différer la visite des sites pour ne pas avoir à faire bénéficier Eurial de leur avance technologique et expliqué qu'une reprise des discussions avec Bongrain lui paraissait souhaitable. Le courriel de M. B... du 14 octobre 2013 montre qu'après avoir relevé que le détail de l'offre d'Eurial ne correspondait pas du tout à sa proposition initiale et qu'aucun document ne leur avait été remis, celui-ci a effectué d'autres propositions, suggérant par exemple d'étudier l'option d'une adhésion directe de l'Union Valcrest au groupe Eurial et une reprise de contact avec Bongrain car "au final leur proposition était meilleure au plan capitalistique", tout en privilégiant en première option l'amélioration de la proposition d'Eurial, conformément au souhait du président, M. C.... Dans sa réponse à ce dernier, par courriel du 16 octobre 2013, M. B... rappelle à M. C... "qu'il avait lui-même souhaité associer les cadres de direction à la réflexion stratégique notamment en les invitant au séminaire du 16 et 17 septembre et celui de lundi prochain". Le 16 octobre 2013, M. I... a demandé à M. B... de lui adresser la valorisation du site de Givors faite par le notaire conformément à la réunion de la semaine précédente. M. B... lui a répondu immédiatement que M. E... lui faisait parvenir le document et lui a rappelé qu'ils attendaient toujours les documents d'Eurial tels que présentés la semaine précédente. M. B... démontre par ailleurs qu'au cours de la période litigieuse, il a échangé constamment avec son président, M. C..., tout au long des négociations, et que le président recevait toutes les informations et participait à toutes les réunions. Le 3 novembre 2013, M. C... a répondu à M. B... que son rapport à l'attention des membres du conseil en vue de la réunion du 28 octobre 2013 lui convenait et qu'il n'avait pas de remarque. Par courriel du 4 novembre 2013, M. B... a fait le point pour M. P..., avec copie à MM. C... et E... sur les différents sujets à évoquer pour le rendez-vous du 8 novembre 2013 dans le cadre de leur projet commun. Le 8 novembre 2013, le cabinet d'avocats de la société Valcrest a envoyé à MM. C... et B... le projet de lettre d'exclusivité rédigé sur la base des indications reçues, auquel M. C... a répondu qu'il n'avait pas d'observation à faire et que ce courrier lui convenait. Le 7 novembre 2013, M. J..., responsable juridique d'Eurial, a adressé à M. I... et M. B... un courriel en les remerciant pour la qualité de leur réunion du même jour et l'issue positive de leurs échanges. La visite des ateliers stratégiques a simplement été décalée par décision du bureau du conseil d'administration de la société Valcrest de sorte que les critiques relatives au refus de M. B... de maintenir la visite fixée au 22 novembre 2013 lors de la dernière réunion du 20 novembre 2013 à laquelle il a participé avant d'être mis à pied le 25 novembre 2013 apparaissent dénuées de sérieux. Enfin, M. B... explique dans ses conclusions, sans être contredit sur ce point par la société Valcrest, que le business plan d'intégration de Valcrest et d'Eurial a été programmé pour la première fois le 20 novembre 2013 et que son élaboration a été confiée aux directeurs administratifs et financiers de Valcrest et d'Eurial, de sorte que M. E... en avait la charge et non pas lui-même. Il produit à cet effet une fiche projets finance faisant figurer M. E... directeur financier de Valcrest et M. P... directeur financier d'Eurial, avec pour objectif de synthétiser les éléments financiers du projet, en liaison avec les autres groupes de travail, et de finaliser un business plan (BP) pour le 29 novembre. En définitive, c'est bien la proposition de M. B... qui a été retenue et mise en place en 2014, postérieurement au licenciement de ce dernier. Dans ces conditions, la preuve d'une opposition systématique de M. B... aux négociations menées entre Valcrest et Eurial, d'agissements de M. B... contraires aux intérêts de la société Valcrest et visant à lui nuire, de manoeuvres de M. B... pour préserver uniquement son cas et son intérêt personnels, n'est pas rapportée par la société Valcrest. Le premier grief n'est pas établi. Le deuxième grief : Au vu de la pièce n° 14 de l'employeur rédigée en anglais (electronic ticket payment receipt) reprenant les dépenses engagées par M. B... aux Etats-Unis en décembre 2012 et janvier 2013, c'est à juste titre que le premier juge a dit que ce grief était prescrit et que l'intention de nuire du salarié n'était en tout état de cause pas démontrée. M. B... produit de son côté les pièces justificatives de ses déplacements professionnels aux Etats-Unis en novembre 2012, janvier 2013, juin-juillet 2013 et septembre 2013 et il démontre que le président était informé desdits déplacements. Les deux attestations produites par l'employeur (Mme L..., responsable des ventes de l'Amérique du Nord, M. U..., directeur commercial de la société Valcrest) qui soutient que l'activité professionnelle de M. B... était "faible" durant ses voyages aux Etats-Unis, dont le contenu est imprécis et invérifiable, ne sauraient établir que M. B..., dans le but de nuire à son entreprise, aurait effectué des déplacements professionnels non justifiés par l'intérêt de celle-ci, dans le cadre desquels il aurait déployé une activité limitée en étant très peu présent sur les salons. En ce qui concerne le dernier déplacement du 15 au 17 octobre 2013, la société affirme qu'aucune raison professionnelle valable ne pouvait sérieusement venir justifier un tel déplacement prioritaire et que c'est uniquement pour des raisons personnelles que M. B... a effectué ce déplacement. Les attestations des participants à la réunion du 10 octobre 2013 produites à l'appui de ce reproche n'ont aucune valeur probante et sont contredites par les éléments de M. B... tels qu'ils ont été examinés ci-dessus, tandis que Maître F..., avocate au barreau de New York, atteste simplement que Maître T..., avocate, par téléphone, lui a "confirmé avoir rencontré M. B... pour discuter de ses fameuses modalités de départ en vue de l'acquisition et n'avoir reçu ses instructions que de M. B... quant à la rédaction de son contrat de travail et l'avenant de celui-ci". Le courriel de Maître T... du 2 décembre 2013 montre cependant que la réunion du 16 octobre 2013 aux Etats-Unis, non seulement a eu pour objet l'examen de la possibilité pour le groupe Valcrest de réduire les coûts et charges relatifs au départ de son dirigeant, K... B..., prévu dans le cadre de cette opération d'acquisition et "de l'impact fiscal et juridique US d'un tel départ lorsque celui-ci est envisagé en partie depuis une filiale américaine", ce qui tend à établir que M. B... avait bien en vue l'intérêt de la société, mais encore que d'autres sujets ont été discutés, notamment le projet d'acquisition Eurial. Le deuxième grief n'est dès lors pas établi. Le troisième grief : La société Valcrest explique que, le 16 mai 2013, M. B... a enjoint à M. Y... (responsable des achats de la société) d'affecter sa ligne professionnelle à son abonnement personnel et a parallèlement fait créer une nouvelle ligne professionnelle très peu usitée, qu'en d'autres termes, il a détourné sa ligne professionnelle. Elle affirme qu'elle a découvert ces faits le 27 novembre 2013, ce qui a été attesté par M. Y... le 5 décembre 2013, de sorte qu'ils ne sont pas prescrits. La société Valcrest s'appuie à cet effet sur un courriel de M. E... en date du 29 novembre 2013 ("j'apprends ce matin que K... B... a effectué des opérations sur son téléphone portable, en conséquence, il continue de recevoir tous les appels extérieurs sur sa ligne personnelle alors que ses contacts pensent que c'est sa ligne professionnelle") et sur l'attestation de M. Y... qui déclare que M. B... lui a demandé en mai 2013 de désengager sa ligne professionnelle Valcrest et d'ouvrir une nouvelle ligne professionnelle auprès de l'opérateur free. Outre le fait que la matérialité même de la faute qu'aurait commise M. B... est difficilement compréhensible, la société Valcrest ne prouve pas en quoi ce fait serait révélateur d'agissements nuisibles de M. B... à son encontre. Elle ne démontre pas en effet que M. B... lui aurait sciemment dissimulé son nouveau numéro de téléphone et qu'il aurait refusé de répondre à ses interlocuteurs professionnels (il n'est justifié d'aucune plainte sur ce point). Au contraire, le premier juge a retenu que M. B... avait fait en sorte d'être le seul destinataire de toutes les informations émanant de l'employeur et des tiers, ce qui n'apparaît pas constitutif d'une faute dans la mesure où il n'est pas prétendu qu'il a reçu par erreur des appels qui ne lui étaient pas destinés et qu'il a empêché d'autres personnes (lesquelles ?) de communiquer librement avec la société. Le conseil de prud'hommes en déduit que M. B... a fait en sorte de pouvoir priver son employeur en cas de conflit ou de départ d'un outil de travail, que cette situation visait à isoler l'entreprise qui ne disposait plus d'aucun numéro professionnel et n'a pas obtenu immédiatement la restitution des outils détenus par le salarié et que l'attribution du numéro professionnel comme numéro personnel constitue une manoeuvre déloyale du salarié visant à privilégier son seul intérêt personnel et financier. Or, au vu des explications de M. B... dans ses conclusions en ce qui concerne l'ouverture de sa nouvelle ligne professionnelle (au vu et au su de l'entreprise, ce que confirme la signature par M. E... tous les mois des factures de ce numéro professionnel) et la reprise de son ancien numéro personnel, ce troisième grief n'est pas établi. Le quatrième grief : dans ses conclusions d'appel, la société Valcrest ne présente aucun moyen au soutien de ce grief. Il est reproché à M. B... d'avoir menti au président devant l'huissier de justice et les autres administrateurs le 25 novembre 2013 en disant qu'il n'avait pas son ordinateur portable avec lui bien qu'une collaboratrice ait attesté qu'elle l'avait vu le même jour avec un ordinateur portable. M. B... explique quant à lui qu'il est revenu spécialement au bureau de Givors le 25 novembre 2013 pour rencontrer M. C... qui lui avait fixé rendez-vous pour 17 heures et que ce dernier s'est présenté avec une heure de retard accompagné de tous les membres du conseil d'administration et d'un huissier de justice pour le mettre à pied et lui remettre sa convocation à entretien préalable. Le constat de Maître G..., huissier de justice à Lyon, dressé le 25 novembre 2013 de 18 heures à 18 heures 20, heure à laquelle M. B... a quitté les locaux, mentionne que huit personnes sont entrées dans le bureau de M. B..., que M. C... a remis en main propre la lettre de convocation préalable en date du 25 novembre 2013, qu'immédiatement, M. C... a demandé à M. B... de restituer sur le champ son téléphone et son ordinateur portable mais que ce dernier lui a répondu qu'il ne restituerait pas son téléphone car il s'agissait de son téléphone personnel, qu'il avait laissé son ordinateur portable à son domicile situé près de Valence et qu'il a été convenu d'un rendez-vous le soir même au péage nord de Valence à 20 heures 30 avec MM. O..., Q... et X... pour récupérer l'ordinateur portable. M. B... indique que, profondément choqué par la brutalité de cette mise à pied après plusieurs mois d'activité professionnelle intense, il a été victime d'un malaise en conduisant pour se rendre à ce rendez-vous et qu'il a été hospitalisé. L'accident a donné lieu à une déclaration d'accident du travail et M. B... a fait l'objet d'un arrêt de travail du 25 novembre 2013 au 3 janvier 2014. Dans ces circonstances, la société, par lettre de mise en demeure du 27 novembre 2013, ne pouvait sérieusement reprocher à M. B..., le caractère abusif de la non restitution le 25 novembre 2013 de l'ordinateur portable, du téléphone portable et des clefs du bâtiment de Givors, propriétés de l'entreprise. Le quatrième grief n'est dès lors pas établi. Aucune faute n'est ainsi démontrée à l'encontre de M. B.... En l'absence de faute lourde ou grave commise par le salarié, le licenciement prononcé pendant une suspension du contrat de travail à la suite d'un accident du travail est nul, en application de l'article L. 1226-9 du code du travail. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement reposait bien sur une faute lourde et a rejeté les demandes en paiement consécutives formées par M. B.... M. B... invoque le bénéfice : - de l'avenant n° 2 du 25 avril 2005 signé par le président de l'union SCOFF, M. D..., stipulant qu'en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, il recevra une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire brut qui s'ajoutera à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'Accord Paritaire National et que son ancienneté au sein de l'Union SCOFF est majorée de 8 ans et demi, intégrant ses années de carrière passées au Crédit Agricole et dans la Coopération (UNICOPA) - de l'avenant n° 5 du 17 mai 2011 signé par le président de l'Union Valcrest, M. D... contenant une clause de garantie d'emploi rédigée ainsi qu'il suit : "afin de permettre à M. K... B... de réaliser la mission qui lui a été confiée, Valcrest s'engage à ne pas commencer de procédure ayant pour but de rompre son contrat de travail, ni à rompre ce dernier au cours des cinq années qui suivront la date du 1er juillet 2011, soit jusqu'au 30 juin 2016 inclus, et ce, sauf faute lourde ou force majeure ; dans l'hypothèse où, sauf faute lourde ou force majeure, Valcrest ne respecterait pas cet engagement, elle versera à M. B... une somme correspondant aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'à la fin de sa garantie d'emploi ; cette indemnité se cumulera avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement qui serait due à M. K... B... ainsi qu'avec l'indemnité complémentaire de licenciement qui lui sera due en vertu de l'avenant n° 2 à son contrat de travail, avec l'indemnité de préavis et plus généralement avec l'ensemble des sommes dues à M. K... B... en vertu de son solde de tout compte". La société Valcrest soutient que ces deux avenants sont entachés de nullité car ils n'ont pas été soumis à validation en amont du conseil d'administration et qu'ils constituent des clauses pénales privant l'employeur de pouvoir licencier. Elle se fonde sur les dispositions de l'article R. 524-9 du code rural dont elle affirme qu'elles ont été reprises par l'article 27-3 des statuts de l'union Valcrest en date du 7 juin 2001 "à jour au 30 mars 2007", selon lesquelles la rémunération annuelle du directeur est arrêtée par le conseil d'administration qui détermine aussi les autres avantages qui peuvent lui être accordés. En réalité, à la date de l'avenant du 25 avril 2005, ce sont les statuts du 7 juin 2001 qui s'appliquaient et l'Union était administrée directement par l'assemblée générale des associés coopérateurs, laquelle nommait, parmi les délégués qui représentaient en son sein les associés coopérateurs, le comité de direction de l'Union. L'article 27 de ces statuts énonce que l'assemblée générale peut nommer un directeur et que l'engagement du directeur doit donner lieu à l'établissement d'un contrat écrit approuvé par l'assemblée générale, que le directeur exerce ses fonctions sous la direction, le contrôle et la surveillance du comité de direction qu'il représente vis à vis des tiers dans la limite des pouvoirs qui lui sont confiés par délibération du comité de direction et que sa rémunération annuelle est arrêtée dans le cadre de son contrat d'engagement par le comité de direction. Le contrat de travail arrêtant la rémunération annuelle de M. B... et ses avenants antérieurs au 30 mars 2007 n'avaient pas à être approuvés par le conseil d'administration, de sorte que leurs stipulations sont valables. Il est en outre mentionné au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2010 que le président rappelle l'existence du contrat de travail du 1er mai 2003 de M. B..., et de ses avenants du 30 juin 2004, du 25 avril 2005, du 29 décembre 2006 et du 21 août 2007 et que le conseil d'administration confirme à l'unanimité son accord sur l'ensemble de ces engagements. Les administrateurs qui avaient toute faculté de se faire communiquer les contrats litigieux et d'apprécier leur portée, les clauses étant claires, ne peuvent au moyen d'attestations postérieures à la naissance du présent litige prétendre avoir été dans l'ignorance de leur existence et de leur contenu. L'avenant du 25 avril 2005 n'encourt donc pas la nullité. Il ne peut pas non plus être analysé en lui-même comme une clause pénale, s'agissant d'un avantage contractuel accordé au salarié en cas de licenciement et non pas de la sanction de l'inexécution d'un contrat de droit commun. Selon le procès-verbal du 30 mars 2007, l'assemblée générale mixte a adopté les nouveaux statuts de l'Union Valcrest, en vertu desquels notamment le conseil d'administration détermine les autres avantages qui peuvent être accordés au directeur (article 27 des statuts mis à jour le 30 mars 2007). Dès lors, la résolution du conseil d'administration, qui a décidé de déléguer à son président le pouvoir de négocier, conclure et signer tout avenant au contrat de travail des cadres de direction ayant notamment pour objet et/ou pour effet de consolider et/ou de pérenniser les liens contractuels entre l'Union Valcrest et un ou plusieurs de ses cadres de direction, ne saurait, compte-tenu de la généralité de ses termes, valoir autorisation pour le président de signer seul un avenant stipulant une clause de garantie d'emploi ayant pour conséquence le paiement d'une somme pouvant atteindre cinq ans de salaire, sans que cette garantie ait été soumise expressément à l'approbation du conseil d'administration. Cet avenant sera en conséquence déclaré nul, la procédure de validation n'ayant pas été respectée et la demande en paiement fondée sur cette clause sera rejetée. La société Valcrest doit être condamnée à payer à M. B... les indemnités suivantes, sur la base d'une ancienneté de 19 ans et 8 mois (19,67) incluant le préavis de 6 mois et un salaire de référence mensuel moyen de 17.355 euros bruts, non critiqué par la société Valcrest : - indemnité compensatrice de préavis : 6 x 17 355 euros = 104 130 euros, outre l'indemnité de congés payés afférents, soit 10 413 euros - indemnité conventionnelle de licenciement, en application de l'article 14 de l'accord APN applicable à compter du 1er juillet 2005, le licenciement étant postérieur à cette date : 283 082,24 euros (16 020,50 x 17,67 mois), telle que sollicitée - indemnité contractuelle complémentaire de licenciement : 416 533 euros (17 355 euros x 24 mois), ainsi que la somme de 18 475,25 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la mise à pied du 25 novembre 2013 au 27 décembre 2013. (...) En application des articles L. 1226-9 et L. 1235-3 du code du travail, au regard des circonstances du licenciement, de son ancienneté ci-dessus rappelée, de son âge à la date de la rupture (57 ans), du montant de son salaire, M. B... justifiant de ce qu'il a été indemnisé par Pôle emploi jusqu'au 2 février 2017, le préjudice résultant pour celui-ci de la perte de son emploi sera évalué à la somme de 120 000 euros, somme que la société Valcrest doit être condamnée à lui payer, augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt fixant la créance. (...) En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient de condamner d'office la société Valcrest à rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités. » ; ET AUX MOTIFS expressément ADOPTES QUE « sur le grief reprochant à M. B... d'avoir fait supporter aux sociétés Valcrest et Valcrest Holding Inc. des frais personnels : concernant ce grief, M. B... oppose à l'employeur la prescription et relève qu'une seule pièce est versée. L'employeur met en parallèle la "faiblesse" de l'activité professionnelle du salarié avec le coût non négligeable des voyages en réalité organisés dans le seul intérêt personnel de ce dernier. L'employeur verse en pièces 14 un paiement effectué par carte bancaire le 23 septembre 2013 de 3 650,20 € pour l'achat d'un bille Swiss Air ainsi que des relevés de carte bancaire sur la société Valcrest Holding Inc. (ligne de crédit de 20 000 $) de décembre 2012 et janvier 2013 faisant apparaître des frais engagés par M. B... lors de deux de ces trois derniers déplacements aux Etats-Unis. Les relevés de carte bancaire ayant été portés à la connaissance de l'employeur plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, non seulement ces faits sont prescrits mais l'intention de nuire du salarié n'est pas démontrée si bien que ce grief sera écarté » ; 1. ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en écartant les attestations de MM. C... et E... au prétexte que le premier était président de la société employeur et le second ancien directeur administratif et financier, et qu'ils étaient ainsi « des émanations de l'entreprise », la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 2. ALORS de même QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en énonçant que les attestations de MM. X... et I... (Sodica) et MM. P... et J... (Eurial) étaient rédigées par les parties prenantes à la négociation en cours, ce qui leur ôtait une grande part d'objectivité, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à écarter la valeur probante des attestations litigieuses et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3141-26 du code du travail, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ; 3. ALORS QUE l'employeur soulignait que le courrier du 5 août 2013 avait été établi à la demande expresse et sous la pression de M. B... qui avait menacé, à défaut, d'être absent de la réunion prévue l'après-midi avec Sodica (conclusions d'appel, p. 14 et 26 ; pièces n° 4 et 6 en appel) ; qu'en se fondant sur les termes du courrier envoyé à M. B... le 5 août 2013 pour en déduire que l'employeur avait bien envisagé de se séparer de ce dernier sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette lettre n'avait pas été signée par M. C... sous la pression de M. B..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3141-26 du code du travail, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ; 4. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision ; qu'en énonçant que la visite des ateliers stratégiques avait simplement été décalée par décision du bureau du conseil d'administration de la société Valcrest, sans préciser d'où elle tirait cette information, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les écrits soumis à son examen et en particulier les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 38 à 40), la société Valcrest faisait valoir, à l'appui du quatrième grief de licenciement, que M. B... avait menti le 25 novembre 2013 en prétextant ne pas avoir son ordinateur professionnel avec lui pour refuser de le restituer, que Mme S... attestait l'avoir vu ce jour là dans les locaux de l'entreprise avec son ordinateur portable, que c'était à tort qu'il prétendait avoir travaillé chez lui ce jour là et être venu au bureau de Givors à 17h seulement pour rencontrer le président, les termes du rapport de la MSA mentionnant au contraire que M. E... avait attesté de la présence de M. B... à partir de 14h, et que lorsqu'il avait finalement restitué l'ordinateur le 6 décembre 2013, ce dernier s'était avéré inexploitable car des données en avaient été délibérément supprimées ; qu'en affirmant que dans ses conclusions d'appel, la société Valcrest ne présentait aucun moyen au soutien du quatrième grief, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de cette société en violation du principe susvisé ; 6. ALORS en outre QUE le juge doit examiner les griefs tels qu'ils sont invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à M. B... d'avoir menti au président devant l'huissier de justice et les autres administrateurs le 25 novembre 2013 en disant qu'il n'avait pas son ordinateur portable avec lui bien qu'une collaboratrice ait attesté qu'elle l'avait vu le même jour avec un ordinateur portable ; qu'en affirmant, pour affirmer que le quatrième grief n'était pas établi, que M. B... avait indiqué qu'il avait laissé son ordinateur portable à son domicile situé près de Valence et qu'il avait été convenu d'un rendez-vous le soir même au péage nord de Valence à 20 heures 30 avec MM. O..., Q... et X... pour récupérer l'ordinateur portable, que M. B... indiquait avoir été victime d'un malaise en conduisant pour se rendre à ce rendez-vous, qu'il avait été hospitalisé avait fait l'objet d'un arrêt de travail du 25 novembre 2013 au 3 janvier 2014, de sorte que la société, par lettre de mise en demeure du 27 novembre 2013, ne pouvait sérieusement reprocher à M. B..., le caractère abusif de la non restitution le 25 novembre 2013 de l'ordinateur portable, du téléphone portable et des clefs du bâtiment de Givors, propriétés de l'entreprise, sans rechercher, comme l'imposaient les termes de la lettre de licenciement, si le salarié n'avait pas menti en prétendant ne pas avoir son ordinateur portable avec lui le 25 novembre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 7. ALORS de même QUE le juge doit examiner tous les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait également au salarié d'avoir, dans l'attente de la restitution de l'ordinateur, utilisé ce dernier dans des conditions contraires à ce qui lui avait été signifié le 25 novembre 2013 ; que dans ses conclusions d'appel, la société Valcrest soulignait que lorsque M. B... avait finalement restitué l'ordinateur le 6 décembre 2013, ce dernier s'était avéré inexploitable car des données en avaient été délibérément supprimées (conclusions d'appel, p. 39-40) ; qu'en s'abstenant d'examiner ce grief, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Valcrest à rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités, AUX MOTIFS QUE « En l'absence de faute lourde ou grave commise par le salarié, le licenciement prononcé pendant une suspension du contrat de travail à la suite d'un accident du travail est nul, en application de l'article L. 1226-9 du code du travail. (...) En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient de condamner d'office la société Valcrest à rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités. » ; ALORS QU'il résulte de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement hors le cas prévu par l'article L. 1235-11 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré nul, comme intervenu en méconnaissance de l'article L. 1226-9 du code du travail, le licenciement notifié au salarié par lettre du 23 décembre 2013 ; qu'en ordonnant à l'employeur le remboursement des indemnités chômage ayant été versées au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (ÉGALEMENT SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit français, d'AVOIR condamné la société Valcrest à payer à M. B... les sommes de 283 082,24 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 416 533 euros à titre d'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement, ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes par la société Valcrest, ainsi que la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prescrites par l'article 1154 ancien du code civil, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE « M. B... invoque le bénéfice : - de l'avenant n° 2 du 25 avril 2005 signé par le président de l'union SCOFF, M. D..., stipulant qu'en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, il recevra une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire brut qui s'ajoutera à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'Accord Paritaire National et que son ancienneté au sein de l'Union SCOFF est majorée de 8 ans et demi, intégrant ses années de carrière passées au Crédit Agricole et dans la Coopération (UNICOPA) - de l'avenant n° 5 du 17 mai 2011 signé par le président de l'Union Valcrest, M. D... contenant une clause de garantie d'emploi rédigée ainsi qu'il suit : "afin de permettre à M. K... B... de réaliser la mission qui lui a été confiée, Valcrest s'engage à ne pas commencer de procédure ayant pour but de rompre son contrat de travail, ni à rompre ce dernier au cours des cinq années qui suivront la date du 1er juillet 2011, soit jusqu'au 30 juin 2016 inclus, et ce, sauf faute lourde ou force majeure ; dans l'hypothèse où, sauf faute lourde ou force majeure, Valcrest ne respecterait pas cet engagement, elle versera à M. B... une somme correspondant aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'à la fin de sa garantie d'emploi ; cette indemnité se cumulera avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement qui serait due à M. K... B... ainsi qu'avec l'indemnité complémentaire de licenciement qui lui sera due en vertu de l'avenant n° 2 à son contrat de travail, avec l'indemnité de préavis et plus généralement avec l'ensemble des sommes dues à M. K... B... en vertu de son solde de tout compte". La société Valcrest soutient que ces deux avenants sont entachés de nullité car ils n'ont pas été soumis à validation en amont du conseil d'administration et qu'ils constituent des clauses pénales privant l'employeur de pouvoir licencier. Elle se fonde sur les dispositions de l'article R. 524-9 du code rural dont elle affirme qu'elles ont été reprises par l'article 27-3 des statuts de l'union Valcrest en date du 7 juin 2001 "à jour au 30 mars 2007", selon lesquelles la rémunération annuelle du directeur est arrêtée par le conseil d'administration qui détermine aussi les autres avantages qui peuvent lui être accordés. En réalité, à la date de l'avenant du 25 avril 2005, ce sont les statuts du 7 juin 2001 qui s'appliquaient et l'Union était administrée directement par l'assemblée générale des associés coopérateurs, laquelle nommait, parmi les délégués qui représentaient en son sein les associés coopérateurs, le comité de direction de l'Union. L'article 27 de ces statuts énonce que l'assemblée générale peut nommer un directeur et que l'engagement du directeur doit donner lieu à l'établissement d'un contrat écrit approuvé par l'assemblée générale, que le directeur exerce ses fonctions sous la direction, le contrôle et la surveillance du comité de direction qu'il représente vis à vis des tiers dans la limite des pouvoirs qui lui sont confiés par délibération du comité de direction et que sa rémunération annuelle est arrêtée dans le cadre de son contrat d'engagement par le comité de direction. Le contrat de travail arrêtant la rémunération annuelle de M. B... et ses avenants antérieurs au 30 mars 2007 n'avaient pas à être approuvés par le conseil d'administration, de sorte que leurs stipulations sont valables. Il est en outre mentionné au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2010 que le président rappelle l'existence du contrat de travail du 1er mai 2003 de M. B..., et de ses avenants du 30 juin 2004, du 25 avril 2005, du 29 décembre 2006 et du 21 août 2007 et que le conseil d'administration confirme à l'unanimité son accord sur l'ensemble de ces engagements. Les administrateurs qui avaient toute faculté de se faire communiquer les contrats litigieux et d'apprécier leur portée, les clauses étant claires, ne peuvent au moyen d'attestations postérieures à la naissance du présent litige prétendre avoir été dans l'ignorance de leur existence et de leur contenu. L'avenant du 25 avril 2005 n'encourt donc pas la nullité. Il ne peut pas non plus être analysé en lui-même comme une clause pénale, s'agissant d'un avantage contractuel accordé au salarié en cas de licenciement et non pas de la sanction de l'inexécution d'un contrat de droit commun. Selon le procès-verbal du 30 mars 2007, l'assemblée générale mixte a adopté les nouveaux statuts de l'Union Valcrest, en vertu desquels notamment le conseil d'administration détermine les autres avantages qui peuvent être accordés au directeur (article 27 des statuts mis à jour le 30 mars 2007). Dès lors, la résolution du conseil d'administration, qui a décidé de déléguer à son président le pouvoir de négocier, conclure et signer tout avenant au contrat de travail des cadres de direction ayant notamment pour objet et/ou pour effet de consolider et/ou de pérenniser les liens contractuels entre l'Union Valcrest et un ou plusieurs de ses cadres de direction, ne saurait, compte-tenu de la généralité de ses termes, valoir autorisation pour le président de signer seul un avenant stipulant une clause de garantie d'emploi ayant pour conséquence le paiement d'une somme pouvant atteindre cinq ans de salaire, sans que cette garantie ait été soumise expressément à l'approbation du conseil d'administration. Cet avenant sera en conséquence déclaré nul, la procédure de validation n'ayant pas été respectée et la demande en paiement fondée sur cette clause sera rejetée. La société Valcrest doit être condamnée à payer à M. B... les indemnités suivantes, sur la base d'une ancienneté de 19 ans et 8 mois (19,67) incluant le préavis de 6 mois et un salaire de référence mensuel moyen de 17.355 euros bruts, non critiqué par la société Valcrest : - indemnité compensatrice de préavis : 6 x 17 355 euros = 104 130 euros, outre l'indemnité de congés payés afférents, soit 10 413 euros - indemnité conventionnelle de licenciement, en application de l'article 14 de l'accord APN applicable à compter du 1er juillet 2005, le licenciement étant postérieur à cette date : 283 082,24 euros (16 020,50 x 17,67 mois), telle que sollicitée - indemnité contractuelle complémentaire de licenciement : 416 533 euros (17 355 euros x 24 mois), ainsi que la somme de 18 475,25 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la mise à pied du 25 novembre 2013 au 27 décembre 2013. (...) En application des articles L. 1226-9 et L. 1235-3 du code du travail, au regard des circonstances du licenciement, de son ancienneté ci-dessus rappelée, de son âge à la date de la rupture (57 ans), du montant de son salaire, M. B... justifiant de ce qu'il a été indemnisé par Pôle emploi jusqu'au 2 février 2017, le préjudice résultant pour celui-ci de la perte de son emploi sera évalué à la somme de 120 000 euros, somme que la société Valcrest doit être condamnée à lui payer, augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt fixant la créance. » ; ALORS QU'aux termes de l'article R. 524-9 du code rural, dans sa rédaction applicable à la date de conclusion de l'avenant du 25 avril 2005, la rémunération annuelle du directeur d'une société coopérative agricole est arrêtée par le conseil d'administration, qui détermine aussi les autres avantages qui peuvent lui être accordés ; que la validité d'un avenant arrêtant la rémunération du directeur de la société coopérative agricole et lui accordant d'autres avantages est donc subordonnée à l'accord préalable du conseil d'administration, même si les statuts de la société ne le prévoient pas expressément ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande d'annulation de l'avenant du 25 avril 2005, la cour d'appel a énoncé, d'une part, qu'à cette date, les statuts du 7 juin 2001 étaient applicables et ne prévoyaient pas l'accord du conseil d'administration, de sorte que le contrat de travail arrêtant la rémunération annuelle de M. B... et ses avenants antérieurs au 30 mars 2007 n'avaient pas à être approuvés par le conseil d'administration, et d'autre part, qu'il était mentionné au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2010 que le président rappelait l'existence du contrat de travail du 1er mai 2003 de M. B... et de ses avenants du 30 juin 2004, du 25 avril 2005, du 29 décembre 2006 et du 21 août 2007 et que le conseil d'administration confirmait à l'unanimité son accord sur l'ensemble de ces engagements ; qu'en statuant de la sorte, quand en l'absence d'accord préalable du conseil d'administration, l'avenant du 25 avril 2005 accordant au salarié une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire et prévoyant que son ancienneté au sein de l'Union SCOFF (devenue Valcrest) était majorée de 8 ans et demi, était nul, la cour d'appel a violé le texte susvisé. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit français, d'AVOIR condamné la société Valcrest à payer à M. B... la somme de 416 533 euros à titre d'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes par la société Valcrest, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prescrites par l'article 1154 ancien du code civil, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE « M. B... invoque le bénéfice : - de l'avenant n° 2 du 25 avril 2005 signé par le président de l'union SCOFF, M. D..., stipulant qu'en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, il recevra une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire brut qui s'ajoutera à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'Accord Paritaire National et que son ancienneté au sein de l'Union SCOFF est majorée de 8 ans et demi, intégrant ses années de carrière passées au Crédit Agricole et dans la Coopération (UNICOPA) (...) L'avenant du 25 avril 2005 n'encourt donc pas la nullité. Il ne peut pas non plus être analysé en lui-même comme une clause pénale, s'agissant d'un avantage contractuel accordé au salarié en cas de licenciement et non pas de la sanction de l'inexécution d'un contrat de droit commun » ; ALORS QUE l'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale ; qu'en jugeant que l'avenant du 25 avril 2005 prévoyant, en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute lourde, le versement d'une indemnité complémentaire de licenciement de 24 mois de salaire brut s'ajoutant à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 14 de l'Accord Paritaire National, ne pouvait s'analyser comme une clause pénale, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1152 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit français, d'AVOIR condamné la société Valcrest à payer à M. B... la somme de 283 082,24 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes par la société Valcrest, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prescrites par l'article 1154 ancien du code civil, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE « La société Valcrest doit être condamnée à payer à M. B... les indemnités suivantes, sur la base d'une ancienneté de 19 ans et 8 mois (19,67) incluant le préavis de 6 mois et un salaire de référence mensuel moyen de 17.355 euros bruts, non critiqué par la société Valcrest : (...) - indemnité conventionnelle de licenciement, en application de l'article 14 de l'accord APN applicable à compter du 1er juillet 2005, le licenciement étant postérieur à cette date : 283 082,24 euros (16 020,50 x 17,67 mois), telle que sollicitée » ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que seule la version de l'accord paritaire national (APN) de 1975 avait été contractualisée de sorte que la version APN de 2005 ne pouvait être appliquée au calcul de l'indemnité de licenciement ce d'autant que l'APN n'avait pas la nature d'une convention collective mais d'un modèle de contrat de travail (conclusions d'appel, p. 57 et pièce n° 27 en appel à laquelle il est renvoyé) ; qu'en se bornant à affirmer que l'indemnité conventionnelle de licenciement devait être calculée en application de l'article 14 de l'accord APN applicable à compter du 1er juillet 2005, au seul prétexte que le licenciement était postérieur à cette date, sans répondre aux conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit américain, d'AVOIR dit que la loi de l'État de New York s'appliquait au contrat, d'AVOIR dit que le contrat du 21 août 2007 et l'avenant du 9 mai 2011 étaient valables, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat pour malhonnêteté du salarié n'était pas justifiée, d'AVOIR condamné la société Valcrest, venant aux droits de la société Valcrest Holding Inc., à payer à M. B... la contrepartie en euros au jour du paiement des sommes de 31 242,72 $ à titre de rappel de salaire sur la mise à pied, 152 120,86 $ à titre d'indemnité compensatrice, et 466 079,98 $ à titre d'indemnité contractuelle, d'AVOIR constaté que la demande reconventionnelle de la société Valcrest était devenue sans objet, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE Sur les demandes fondées sur le contrat de droit américain : Un employment agreement (contrat de travail) a été conclu le 21 août 2007 entre Valcrest Holding Inc. immatriculée dans l'État du Delaware et M. B.... La société Valcrest avait soulevé en première instance l'incompétence du juge français à connaître de l'application de ce contrat. Cette exception a été rejetée par le conseil de prud'hommes et elle n'a pas été reprise devant le conseiller de la mise en état, ni devant la cour d'appel. La société Valcrest de droit français indique au surplus dans ses conclusions qu'elle vient aux droits de la société Valcrest Holding Inc. désormais dissoute. Selon la traduction de ce contrat (rédigé entièrement en langue anglaise) présentée par M. B..., la société s'est engagée à embaucher le cadre dirigeant et le cadre dirigeant a accepté d'être embauché par la société en qualité de président de la société et de président de la filiale Valcrest America Corp, étant précisé notamment que le cadre dirigeant dépendra et sera placé sous la direction et le contrôle du président du conseil d'administration de la société et qu'il s'engage à consacrer au mieux ses efforts de cadre dirigeant au développement économique de la société et de la filiale, que les fonctions exercées par le cadre dirigeant pour la société en vertu du présent contrat seront exercées simultanément (ou concurremment selon la traduction de la société) avec les fonctions exercées par le cadre dirigeant en sa qualité de directeur général de l'Union Valcrest (France) et qu'en conséquence, le cadre dirigeant organisera son temps et ses voyages vers l'Europe et les Etats-Unis afin de maximiser l'efficacité de son travail. La durée initiale du contrat a été fixée à une année, du 1er janvier au 31 décembre 2008, reconductible automatiquement chaque année par périodes successives d'un an, sauf résiliation notifiée par l'une ou l'autre partie par écrit au moins 90 jours avant l'expiration de la durée initiale ou de la prolongation. Il est stipulé que pendant la durée initiale, la société devra payer au cadre dirigeant un salaire annuel d'un montant de 135.000 $, payable par versements mensuels et que le salaire sera ajusté en mars de chaque période de prolongation. L'article 5(c)du contrat prévoit que la société peut résilier le contrat lors de la survenance de certains événements, parmi lesquels figurent : - un acte de malhonnêteté commis par le cadre dirigeant envers la société ou la filiale (ii) - le manquement répété du cadre dirigeant (autre que pour raison d'incapacité physique ou mentale) ou le refus d'assumer l'une de ses fonctions de cadre dirigeant au titre des présentes ou d'exécuter les instructions licites du président du conseil d'administration après notification écrite (iii) - la violation par le cadre dirigeant de l'un de ses engagements mentionnés à l'article 7 du contrat de travail (engagement de confidentialité) (iv) Selon l'article 5 (c), le contrat peut aussi être résilié sans motif, la société se réservant le droit de mettre un terme à l'emploi du cadre dirigeant avec la société sans que ce soit pour des raisons mentionnées aux articles 5 (a), 5 (b) et 5 (c), que, dans ce cas, la société devra payer au cadre dirigeant le salaire au taux en vigueur à la date de résiliation pendant une période égale à 24 mois après la date de résiliation, pendant cette période, le salaire sera ajusté chaque mois de mars conformément à l'article 3 (b) et "la date de résiliation interviendra au moins 90 jours après la date de résiliation". Un avenant au contrat du 21 août 2007 a été signé entre la société Valcrest Holding INC et M. K... B... par M. D... "chairman" et M. B... et est entré en vigueur le 9 mai 2011. En vertu de cet avenant, certaines clauses du contrat ont été modifiées dont la clause de l'article 6 (d), portant de 24 à 36 mois le nombre de mois pendant lequel la société devra continuer à payer au cadre dirigeant son salaire après la date de résiliation et la date (effective) de résiliation est portée de 90 jours à un an. M. B... demande qu'il soit fait application à son profit du contrat et de l'avenant. Il conteste le bien-fondé du grief allégué à son encontre à l'appui de la résiliation et estime en tout état de cause qu'il a fait l'objet d'un licenciement de fait intervenu dès le 30 décembre 2013 puisque la société Valcrest Holding a cessé de lui verser sa rémunération à compter du 1er décembre 2013 et l'a suspendu de ses fonctions avant la notification de la lettre du 5 février 2014, de sorte qu'il s'agit d'un cas de résiliation sans motif. La société Valcrest soutient que le contrat doit être invalidé en raison des opérations d'intérêt personnel auxquelles s'est livré M. B... ainsi qu'au manquement à son devoir de loyauté, si bien que le contrat devrait être considéré comme nul selon la loi pertinente, que dans cette hypothèse, elle sollicite la condamnation de M. B... à lui rembourser les sommes qui lui ont été versées au titre de son contrat de travail (1.357.229,09 $) et les honoraires d'avocat qu'elle a engagés en application du contrat et en raison de la violation de celui-ci par M. B.... Elle fait valoir subsidiairement que le licenciement de M. B... a été prononcé pour des motifs justes et donc pour une cause justifiée et qu'il doit être débouté de l'ensemble de ses demandes. Le conseil de prud'hommes a fait application de la loi de l'État du Delaware, conformément à la demande de la société Valcrest, pour apprécier l'existence et la validité au fond du contrat de travail et de l'avenant litigieux. Or, le contrat contient la clause selon laquelle il sera régi et interprété conformément aux lois de New York, sans application du choix de la doctrine du droit. Dès lors que la loi de l'État de New York a été précisément désignée dans le contrat, il s'agit bien de la loi choisie par les parties. Il n'y a pas lieu dans ces conditions d'appliquer au même contrat une loi différente, selon qu'il s'agit d'apprécier les conditions de formation de ce contrat, celles de son exécution et celles de sa résiliation. Le contrat et son avenant doivent être déclarés valables, la loi de l'État du Delaware n'étant pas applicable. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a invalidé le contrat et l'avenant et condamné M. B... à rembourser à la société Valcrest la somme de 1.357.229,09 US $ majorée de l'intérêt légal de 9,75 % applicable dans le Delaware et la somme de 36.415,65 US $ au titre des frais d'avocat. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 février 2014, la société Valcrest Holding Inc. a informé M. B... que son emploi en qualité de président de la société et de sa filiale Valcrest America était terminé avec effet immédiat, en invoquant les motifs suivants : "Nous avons appris que vous aviez présenté des frais personnels à la société pour en obtenir le remboursement, comme s'il s'agissait de frais professionnels, et que vous avez accepté le remboursement de ces frais par la société. Les dépenses que vous avez présentées et dont vous avez obtenu le remboursement par la société incluent mais ne sont pas limitées à ce qui suit : - hôtel, nourriture, location de voiture et autres dépenses pour un voyage allant du 1er au 14 novembre 2012 à Miami (Floride), Seattle (Washington), Chicago (Illinois), de trois (Michigan), Montréal et New York - hôtel, nourriture, location de voiture et autres dépenses pour un voyage allant du 13 au 28 janvier 2013 à Chicago (Illinois), Seattle (Washington) et San Francisco (Californie) - hôtel, nourriture et autres dépenses pour un voyage allant du 15 au 17 octobre 2013 à New York. Le 4 décembre 2013, vous avez eu l'occasion de vous expliquer et de donner les raisons pour lesquelles ces dépenses avaient été imputées à la société et vous avez déclaré que vous n'étiez pas en mesure de fournir d'explication. À ce jour, vous n'en avez toujours pas fourni. Sur la base des dépenses et relevés de la carte de crédit et compte tenu de votre incapacité à donner une quelconque explication concernant ces dépenses, nous avons déterminé que vous avez accompli un acte malhonnête à l'égard de la société. En conséquence, votre contrat de travail est rompu pour cause en application de l'article 5 (c) (ii) avec (effet) immédiat et votre suspension rémunérée (avec maintien de rémunération) ne sera pas payée." La résiliation du contrat de travail de droit américain pour malhonnêteté est ainsi fondée sur des faits déjà invoqués à l'appui du licenciement prononcé pour faute lourde à l'égard de M. B..., dont il a été dit ci-dessus qu'ils n'étaient pas établis. M. B... fait en outre observer dans ses conclusions qu'aucun entretien préalable n'a eu lieu le 4 décembre 2013, puisqu'il se trouvait en arrêt de travail à la suite de son accident. Dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer les clauses indemnitaires relatives à la résiliation du contrat sans motif. Sur la base d'un salaire mensuel "brut" de 12.497,09 $ dont le montant n'est pas critiqué par la société Valcrest, il convient de condamner la société à payer à M. B... la contre-valeur en euros, au jour du paiement, des sommes suivantes : - rappel de salaire du 1er décembre 2013 au 14 février 2014 : 31.242,72 $ - indemnité compensatrice correspondant à un an de salaire à compter du 14 février 2014 : 152.120,86 $ - indemnité contractuelle : 466.079,98 $. (...) La demande reconventionnelle est devenue sans objet. » 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, les parties, tout en relevant que le contrat de travail conclu le 21 août 2007 entre la société Valcrest Holding Inc. et M. B... était soumis à la loi de l'État de New York choisie par les parties, s'accordaient sur l'application du droit de l'État du Delaware à la demande reconventionnelle de la société Valcrest, venant aux droits de la société Valcrest Holding Inc., tendant à l'annulation de ce contrat de travail et de son avenant sur le fondement de l'obligation fiduciaire pesant sur le dirigeant d'une société constituée dans l'État du Delaware, ainsi qu'au remboursement des sommes versées en exécution de ces conventions, préalable à l'examen du bien-fondé de la rupture du contrat de travail litigieux ; qu'en effet, le salarié se contentait, s'agissant de la demande reconventionnelle, de contester la teneur du droit de l'État du Delaware tel qu'invoqué par la société sans contester son applicabilité à cette demande fondée sur un manquement de M. B... à l'obligation fiduciaire pesant sur lui en qualité de président et d'administrateur de la société Valcrest Holding Inc., en vertu de la loi de l'État du Delaware dans lequel la société était enregistrée (conclusions d'appel du salarié, p. 129 et s. ; conclusions d'appel de la société, p. 96 et s.) ; qu'en refusant toute application du droit du Delaware, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article 3 du code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE la doctrine des affaires internes, acceptée notamment dans les États du Delaware et de New-York, impose l'application de la loi de l'État de constitution de la société aux relations inter se de l'entreprise, de ses administrateurs, ses dirigeants et ses actionnaires et notamment à une demande d'annulation d'un contrat conclu par une société avec un administrateur et dirigeant de cette société formée sur le fondement d'un manquement de ce dernier à son obligation fiduciaire, peu important la loi choisie par les parties au contrat pour régir ce dernier ; qu'en l'espèce, la société Valcrest Holding Inc. étant constituée dans l'État du Delaware, la loi de cet État s'appliquait à une demande d'annulation du contrat de travail du 21 août 2007 et de son avenant du 9 mai 2011 conclus entre la société et M. B..., administrateur et dirigeant de ladite société depuis le 21 novembre 2006, dès lors qu'elle était fondée sur l'obligation fiduciaire pesant en cette qualité sur ce dernier ; qu'en jugeant que la loi de l'État de New York ayant été précisément désignée dans le contrat de travail, il n'y avait pas lieu d'appliquer au même contrat une loi différente selon qu'il s'agissait d'apprécier les conditions de formation de ce contrat, celles de son exécution et celles de sa résiliation et en refusant ainsi d'appliquer la loi du Delaware à une demande fondée sur la violation de l'obligation fiduciaire pesant sur M. B... en sa qualité non pas de salarié mais de dirigeant et administrateur d'une société constituée dans le Delaware, la cour d'appel a dénaturé la loi étrangère et violé l'article 3 du code civil ; 3. ALORS à tout le moins QUE l'employeur soulignait que la doctrine des affaires internes, acceptée notamment dans les États du Delaware et de New-York, exigeait que les tribunaux appliquent la loi de l'État de constitution de la société aux relations inter se de l'entreprise, de ses administrateurs, ses dirigeants et ses actionnaires de sorte que la société Valcrest Holding Inc. étant constituée dans l'État du Delaware, la loi de cet État s'appliquait à une demande fondée sur l'obligation fiduciaire pesant selon cette loi sur M. B... en sa qualité d'administrateur et de dirigeant de ladite société depuis le 21 novembre 2006 (conclusions d'appel, p. 96 et s.) ; qu'en se bornant à affirmer que la loi de l'État de New York ayant été précisément désignée dans le contrat de travail, il n'y avait pas lieu d'appliquer au même contrat une loi différente selon qu'il s'agissait d'apprécier les conditions de formation de ce contrat, celles de son exécution et celles de sa résiliation, sans s'expliquer sur la loi applicable aux relations entre l'entreprise et ses administrateurs et dirigeants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil ; 4. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Valcrest faisait valoir qu'en droit américain, le chairman n'était pas un représentant légal de la société et ne peut donc pas l'engager contractuellement, de sorte que M. D..., chairman de la société Valcrest Holding Inc., n'était pas habilité à signer au nom de cette société le contrat de travail de M. B... et son avenant (conclusions d'appel, p. 67 à 73) ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Valcrest soutenait que ni le contrat de travail initial ni l'avenant n'avaient jamais été approuvés par le conseil d'administration de la société Valcrest Holding Inc. (conclusions d'appel, p. 77-80) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, s'agissant du contrat de travail de droit américain, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat pour malhonnêteté du salarié n'était pas justifiée, d'AVOIR condamné la société Valcrest, venant aux droits de la société Valcrest Holding Inc., à payer à M. B... la contrepartie en euros au jour du paiement des sommes de 31 242,72 $ à titre de rappel de salaire sur la mise à pied, 152 120,86 $ à titre d'indemnité compensatrice, et 466 079,98 $ à titre d'indemnité contractuelle, et d'AVOIR condamné la société Valcrest aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. B... la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE Sur les demandes fondées sur le contrat de droit américain : Un employment agreement (contrat de travail) a été conclu le 21 août 2007 entre Valcrest Holding Inc. immatriculée dans l'État du Delaware et M. B.... La société Valcrest avait soulevé en première instance l'incompétence du juge français à connaître de l'application de ce contrat. Cette exception a été rejetée par le conseil de prud'hommes et elle n'a pas été reprise devant le conseiller de la mise en état, ni devant la cour d'appel. La société Valcrest de droit français indique au surplus dans ses conclusions qu'elle vient aux droits de la société Valcrest Holding Inc. désormais dissoute. Selon la traduction de ce contrat (rédigé entièrement en langue anglaise) présentée par M. B..., la société s'est engagée à embaucher le cadre dirigeant et le cadre dirigeant a accepté d'être embauché par la société en qualité de président de la société et de président de la filiale Valcrest America Corp, étant précisé notamment que le cadre dirigeant dépendra et sera placé sous la direction et le contrôle du président du conseil d'administration de la société et qu'il s'engage à consacrer au mieux ses efforts de cadre dirigeant au développement économique de la société et de la filiale, que les fonctions exercées par le cadre dirigeant pour la société en vertu du présent contrat seront exercées simultanément (ou concurremment selon la traduction de la société) avec les fonctions exercées par le cadre dirigeant en sa qualité de directeur général de l'Union Valcrest (France) et qu'en conséquence, le cadre dirigeant organisera son temps et ses voyages vers l'Europe et les Etats-Unis afin de maximiser l'efficacité de son travail. La durée initiale du contrat a été fixée à une année, du 1er janvier au 31 décembre 2008, reconductible automatiquement chaque année par périodes successives d'un an, sauf résiliation notifiée par l'une ou l'autre partie par écrit au moins 90 jours avant l'expiration de la durée initiale ou de la prolongation. Il est stipulé que pendant la durée initiale, la société devra payer au cadre dirigeant un salaire annuel d'un montant de 135.000 $, payable par versements mensuels et que le salaire sera ajusté en mars de chaque période de prolongation. L'article 5(c)du contrat prévoit que la société peut résilier le contrat lors de la survenance de certains événements, parmi lesquels figurent : - un acte de malhonnêteté commis par le cadre dirigeant envers la société ou la filiale (ii) - le manquement répété du cadre dirigeant (autre que pour raison d'incapacité physique ou mentale) ou le refus d'assumer l'une de ses fonctions de cadre dirigeant au titre des présentes ou d'exécuter les instructions licites du président du conseil d'administration après notification écrite (iii) - la violation par le cadre dirigeant de l'un de ses engagements mentionnés à l'article 7 du contrat de travail (engagement de confidentialité) (iv) Selon l'article 5 (c), le contrat peut aussi être résilié sans motif, la société se réservant le droit de mettre un terme à l'emploi du cadre dirigeant avec la société sans que ce soit pour des raisons mentionnées aux articles 5 (a), 5 (b) et 5 (c), que, dans ce cas, la société devra payer au cadre dirigeant le salaire au taux en vigueur à la date de résiliation pendant une période égale à 24 mois après la date de résiliation, pendant cette période, le salaire sera ajusté chaque mois de mars conformément à l'article 3 (b) et "la date de résiliation interviendra au moins 90 jours après la date de résiliation". Un avenant au contrat du 21 août 2007 a été signé entre la société Valcrest Holding INC et M. K... B... par M. D... "chairman" et M. B... et est entré en vigueur le 9 mai 2011. En vertu de cet avenant, certaines clauses du contrat ont été modifiées dont la clause de l'article 6 (d), portant de 24 à 36 mois le nombre de mois pendant lequel la société devra continuer à payer au cadre dirigeant son salaire après la date de résiliation et la date (effective) de résiliation est portée de 90 jours à un an. M. B... demande qu'il soit fait application à son profit du contrat et de l'avenant. Il conteste le bien-fondé du grief allégué à son encontre à l'appui de la résiliation et estime en tout état de cause qu'il a fait l'objet d'un licenciement de fait intervenu dès le 30 décembre 2013 puisque la société Valcrest Holding a cessé de lui verser sa rémunération à compter du 1er décembre 2013 et l'a suspendu de ses fonctions avant la notification de la lettre du 5 février 2014, de sorte qu'il s'agit d'un cas de résiliation sans motif. La société Valcrest soutient que le contrat doit être invalidé en raison des opérations d'intérêt personnel auxquelles s'est livré M. B... ainsi qu'au manquement à son devoir de loyauté, si bien que le contrat devrait être considéré comme nul selon la loi pertinente, que dans cette hypothèse, elle sollicite la condamnation de M. B... à lui rembourser les sommes qui lui ont été versées au titre de son contrat de travail (1.357.229,09 $) et les honoraires d'avocat qu'elle a engagés en application du contrat et en raison de la violation de celui-ci par M. B.... Elle fait valoir subsidiairement que le licenciement de M. B... a été prononcé pour des motifs justes et donc pour une cause justifiée et qu'il doit être débouté de l'ensemble de ses demandes. Le conseil de prud'hommes a fait application de la loi de l'État du Delaware, conformément à la demande de la société Valcrest, pour apprécier l'existence et la validité au fond du contrat de travail et de l'avenant litigieux. Or, le contrat contient la clause selon laquelle il sera régi et interprété conformément aux lois de New York, sans application du choix de la doctrine du droit. Dès lors que la loi de l'État de New York a été précisément désignée dans le contrat, il s'agit bien de la loi choisie par les parties. Il n'y a pas lieu dans ces conditions d'appliquer au même contrat une loi différente, selon qu'il s'agit d'apprécier les conditions de formation de ce contrat, celles de son exécution et celles de sa résiliation. Le contrat et son avenant doivent être déclarés valables, la loi de l'État du Delaware n'étant pas applicable. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a invalidé le contrat et l'avenant et condamné M. B... à rembourser à la société Valcrest la somme de 1.357.229,09 US $ majorée de l'intérêt légal de 9,75 % applicable dans le Delaware et la somme de 36.415,65 US $ au titre des frais d'avocat. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 février 2014, la société Valcrest Holding Inc. a informé M. B... que son emploi en qualité de président de la société et de sa filiale Valcrest America était terminé avec effet immédiat, en invoquant les motifs suivants : "Nous avons appris que vous aviez présenté des frais personnels à la société pour en obtenir le remboursement, comme s'il s'agissait de frais professionnels, et que vous avez accepté le remboursement de ces frais par la société. Les dépenses que vous avez présentées et dont vous avez obtenu le remboursement par la société incluent mais ne sont pas limitées à ce qui suit : - hôtel, nourriture, location de voiture et autre dépenses pour un voyage allant du 1er au 14 novembre 2012 à Miami (Floride), Seattle (Washington), Chicago (Illinois), de trois (Michigan), Montréal et New York - hôtel, nourriture, location de voiture et autre dépenses pour un voyage allant du 13 au 28 janvier 2013 à Chicago (Illinois), Seattle (Washington) et San Francisco (Californie) - hôtel, nourriture et autre dépenses pour un voyage allant du 15 au 17 octobre 2013 à New York. Le 4 décembre 2013, vous avez eu l'occasion de vous expliquer et de donner les raisons pour lesquelles ces dépenses avaient été imputées à la société et vous avez déclaré que vous n'étiez pas en mesure de fournir d'explication. À ce jour, vous n'en avez toujours pas fourni. Sur la base des dépenses et relevés de la carte de crédit et compte tenu de votre incapacité à donner une quelconque explication concernant ces dépenses, nous avons déterminé que vous avez accompli un acte malhonnête à l'égard de la société. En conséquence, votre contrat de travail est rompu pour cause en application de l'article 5 (c) (ii) avec (effet) immédiat et votre suspension rémunérée (avec maintien de rémunération) ne sera pas payée." La résiliation du contrat de travail de droit américain pour malhonnêteté est ainsi fondée sur des faits déjà invoqués à l'appui du licenciement prononcé pour faute lourde à l'égard de M. B..., dont il a été dit ci-dessus qu'ils n'étaient pas établis. M. B... fait en outre observer dans ses conclusions qu'aucun entretien préalable n'a eu lieu le 4 décembre 2013, puisqu'il se trouvait en arrêt de travail à la suite de son accident. Dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer les clauses indemnitaires relatives à la résiliation du contrat sans motif. Sur la base d'un salaire mensuel "brut" de 12.497,09 $ dont le montant n'est pas critiqué par la société Valcrest, il convient de condamner la société à payer à M. B... la contre-valeur en euros, au jour du paiement, des sommes suivantes : - rappel de salaire du 1er décembre 2013 au 14 février 2014 : 31.242,72 $ - indemnité compensatrice correspondant à un an de salaire à compter du 14 février 2014: 152.120,86 $ - indemnité contractuelle : 466.079,98 $. » ; ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Valcrest faisait valoir que selon la loi américaine applicable, lorsqu'une filiale agissait en qualité de simple extension de la société mère et que celle-ci contrôlait sa filiale de telle sorte qu'elle était sa simple mandataire ou agence, les deux sociétés avaient la qualité de coemployeurs, et qu'en l'espèce, les sociétés Valcrest et Valcrest Holding Inc. devaient être considérées comme coemployeurs de sorte que le licenciement prononcé le 23 décembre 2013 par la première avait également emporté rupture du contrat de travail conclu avec la seconde (conclusions d'appel, p. 135 à 139) ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen, a violé l'article 455 du code de procédure civile.