Cour de cassation, 12 décembre 2018. 17-15.624

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10602 F Pourvoi n° J 17-15.624 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Edto, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 23 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Holding Loriguet, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Vaco, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 3°/ à la société MJ Synergie , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] et ayant un établissement secondaire [...] , prise en la personne de M. L... Y..., en qualité de mandataire ad hoc de la société OCF, 4°/ à la société Guillaumat et Piel, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 5°/ à la société Outillage Elbe, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 6°/ à la société Aj Up, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] et ayant un établissement secondaire [...] , prise en la personne de M. Eric K..., en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Outillage Elbe, 7°/ à la société MJ Synergie , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. L... Y..., en qualité de mandataire judiciaire de la société Outillage Elbe, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Darbois, Champalaune, conseillers, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Edto, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Holding Loriguet, Vaco et MJ Synergie ; Sur le rapport de Mme X..., conseiller, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Edto aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Vaco, Holding Loriguet et MJ Synergie , en la personne de M. Y..., en qualité de mandataire ad hoc de la société OCF la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision. Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Edto. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté un transfert de clientèle au profit de la société OCF sur l'initiative des salariés embauchés et en ce qu'il a condamné la société OCF à payer à la société EDTO les sommes de 34.143,48 euros et 356 000 euros, et d'AVOIR fixé la créance de la société EDTO à l'encontre de la société OCF représentée par Me Y..., ès qualité de mandataire ad hoc, à la seule somme de 10.000 euros ; AUX MOTIFS QUE « La société Edto prétend démontrer la matérialité des nombreux actes de concurrence déloyale perpétrés à son encontre par les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet, ayant conduit au débauchage massif de ses salariés, avec détournement de sa clientèle, mais également à la reproduction de son porte-outil Rotropofil ; qu'elle sollicite la réparation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de cette concurrence déloyale ; que les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet s'opposent à chacune de ces demandes et sollicitent d'une part, la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il n'a retenu aucun débauchage massif des salariés et aucune faute à la charge des sociétés Vaco et Holding Loriguet, et d'autre part, son infirmation en ce qu'il a condamné la société OCF ; que de son côté, la société Guillaumat et Piel demande à la cour de prononcer sa mise hors de cause dans cette affaire ; Sur le débauchage des salariés de la société Edto par les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet, ayant pour effet de désorganiser son activité et détourner sa clientèle ; que la société Edto soutient en premier lieu que la preuve du caractère massif et simultané du débauchage de ses employés par les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet se matérialise par le fait qu'au début de l'année 2003, la totalité du personnel salarié de la société OCF, créée seulement quelques mois plus tôt, était entièrement constituée d'anciens salariés de la société Edto et de deux membres de la proche famille de l'un de ses anciens directeurs d'établissement, lui-même alors personnellement tenu à l'époque par le jeu d'une clause de non concurrence mais embauché ensuite en qualité d'attaché de direction ; que la société Edto soutient en second lieu que ce débauchage massif et simultané a eu pour effet d'opérer un détournement de sa clientèle au profit des sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet, comme le relève M. A..., dans son rapport d'expertise du 30 juin 2003 : «710 des 1062 clients de OCF étaient auparavant clients de EDTO et (...) le transfert de ces clients communs chez OCF résulte essentiellement du départ de 6 VRP d'EDTO vers OCF dans le courant du 2ème semestre 2002.» ; mais que les intimées soulignent à juste titre qu'aucun des salariés visés dans la requête initiale n'était assujetti à une clause de non concurrence, le seul salarié astreint à une pareille clause étant M. B... lequel ne l'a pas violée puisque son engagement se terminait le 30 décembre 2003 et qu'il a été embauché par la société OCF le 2 février 2004 ; que par ailleurs, il ne saurait être utilement reproché aux différents salariés recrutés par la société OCF d'avoir fait usage du savoir qu'ils avaient acquis chez leur précédent employeur ; qu'il ne saurait d'avantage être reproché à la société OCF d'avoir bénéficié du dit savoir-faire, la preuve d'un débauchage massif ou de manoeuvres déloyales de captation de ces salariés n'étant pas rapportée ; qu'il n'est pas démontré de débauchage de salariés par la société OCF, les nombreux départs de la société Edto s'expliquant par la restructuration des sociétés du groupe par fusion, en particulier Edto/Uffop et les VRP qui jouissaient d'une exclusivité sur leur secteur, s'étant vu imposer un partage territorial ; qu'en outre, sur la quarantaine de salariés qui ont ainsi quitté la société Edto, entre juillet 2001, date de la restructuration du groupe Rougier, et décembre 2003, seuls 11 ont rejoint OCF, après avoir régulièrement mis fin à leurs contrats de travail ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a jugé que «l'embauche de salariés de la société EDTO par la société OCF et la société Vaco n'a pas eu de caractère massif et simultané» ; Sur les modalités du détournement de clientèle commis par les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet : que la société Edto soutient en premier lieu que le détournement en amont de sa clientèle a été réalisé directement, par l'intermédiaire de ventes faites par les salariés encore liés à la société Edto, mais au nom et pour le compte de leur futur employeur OCF ; qu'elle rappelle à ce titre que le salarié qui exerce une activité concurrente de celle de son employeur pendant la durée de son contrat de travail, laquelle inclut la période de préavis, commet un manquement à son obligation générale de loyauté ; que si cette activité fautive a été exercée au profit d'une tierce société ayant connaissance du fait que le salarié était toujours lié contractuellement à son précédent employeur, la concurrence déloyale de cette société est démontrée ; que la société Edto verse à ce titre aux débats des éléments permettant, selon elle, de rendre compte du détournement de clientèle par M. C..., ancien VRP de la société Edto, pendant une durée de 5 mois de son préavis et de la mise en place, par la société OCF, de codes VRP «secrets» ne permettant pas d'identifier le réel intermédiaire commercial entre cette société et ses clients pour camoufler les premières ventes réalisées à son profit par trois VRP encore réputés travailler au profit exclusif de la société Edto (MM. D..., E... et C...) ; que les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet soutiennent que la société Edto ne fait aucunement la démonstration que différents VRP auraient travaillé pour le compte de la société OCF avant leur départ et précisent en ce sens que la facture versée aux débats par la société Edto permettant, soit disant, de rendre compte du détournement de clientèle par M. C..., ancien VRP de la société Edto, pendant une durée de 5 mois, ne fait pas expressément mention de M. C... ; que les sociétés OCF, Vaco et Holding Loriguet démentent à ce sujet l'existence de soi-disant codes VRP «secrets» et font remarquer que le code 3 qui, selon l'expert, correspondrait à M. E..., fait en réalité référence au département de l'Eure, que M. E... n'a jamais eu d'ailleurs à prospecter ; qu'il résulte des pièces du dossier que M. C..., démissionnaire en juillet 2002 mais en période de préavis jusqu'au 31 octobre 2002, a reconnu avoir, pendant les cinq derniers mois de son préavis, envoyé des clients à la société OCF et qu'une facture du 6 août 2002 de la société OCF, adressée à une entreprise faisant partie de sa clientèle, le mentionnait expressément en qualité de représentant, alors qu'à cette date, il était encore le salarié de la société Edto ; qu'il y a lieu de souligner qu'entre le 6 août 2002, date d'envoi de cette facture, et le 23 décembre 2002, date des mesures d'instruction réalisées par Me F..., à l'initiative de la société Edto, la mention du nom de M. C... a été effacée, ce qui explique que celui-ci n'apparaisse pas sur l'exemplaire appréhendé par l'huissier de justice ; qu'il résulte de l'expertise réalisée par M. A..., nommé par ordonnance du tribunal de grande instance de Montbrisson du 26 février 2003, que l'activité de M. C... a chuté de 67.000 euros durant le second semestre 2002, par rapport au premier semestre 2002, ce qui constitue un indice de sa faible implication dans la société Edto, durant ses derniers mois d'activité au sein de cette société ; que M. G... a, de même, reconnu avoir travaillé au détriment des sociétés Uffop et Edto, alors qu'il était encore sous l'empire de clauses de non concurrence ; que l'expertise a révélé l'existence de trois factures émises par la société OCF, les 6 septembre 2002, 17 décembre 2002 et 9 janvier 2003, le mentionnant comme «représentant OCF» et adressées au client «TAC MAB» ; qu'il est donc démontré que la société OCF utilisait les services de deux salariés, alors qu'elle avait connaissance que ceux-ci étaient encore liés à la société Edto, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale ; qu'en revanche, si la société OCF a réalisé des affaires, d'un montant négligeable, avant d'avoir embauché les six salariés de la société Edto, à l'aide de représentants de commerce identifiés par un code chiffré mais anonymes, il ne saurait en être inféré, en l'absence de tout élément de preuve, que les salariés en cause de la société Edto se cachaient derrière ces identifiants et avaient, avant même de quitter leur employeur, commencé à travailler pour la société OCF ; que par ailleurs, si l'activité de la société OCF a démarré rapidement grâce au nouvel apport des six VRP embauchés dans le second semestre, ce démarrage rapide témoigne de l'attractivité de la nouvelle société et non d'une prospection anormale ; qu'aucune manoeuvre déloyale ne résulte de l'intégration, le 2 février 2004, au sein de la société OCF, de M. B..., celui-ci ayant respecté la clause de non-concurrence le liant à son ancien employeur jusqu'au 31 décembre 2003 et la preuve n'étant pas rapportée qu'il aurait, en relation avec la société OCF, cherché à encourager les autres salariés à quitter la société Edto par des procédés déloyaux ; que la preuve de l'implication de la société Vaco dans les agissements des salariés n'est pas davantage rapportée ; que de la même façon, il n'est pas démontré que la réalisation d'un chiffre d'affaires très bas par MM. C..., H... et I..., avant leur départ d'Edto, résulte de manoeuvres déloyales au profit de la société OCF, mais peut s'expliquer par le fort ralentissement de l'activité de la société Edto, les VRP en cause ayant perdu, du fait de la fusion des réseaux commerciaux des trois sociétés du groupe Rougier, une part importante de leur clientèle ; que si la société Edto fait valoir qu'il ressort du rapport d'expertise que les VRP qui représentaient la force de vente de la société Edto, ont purement et simplement transféré, du jour au lendemain, la clientèle de leur ancien employeur vers la société OCF, elle ne démontre pas que ce transfert, conséquence logique du transfert de ces VRP, soit le résultat de manoeuvres déloyales ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a estimé que l'utilisation par la société OCF des services de deux salariés, alors qu'elle avait connaissance que ceux-ci étaient encore liés à la société Edto, constitue un acte de concurrence déloyale ; ( ) ; Sur la réparation du préjudice subi au titre de la concurrence déloyale : que si la société Edto évalue le préjudice résultant de la perte de chiffre d'affaires antérieure au départ de ses salariés à la somme de 150.000 euros de dommages et intérêts, la seule faute de la société OCF démontrée à son égard est celle d'avoir utilisé les services de deux salariés qui lui étaient encore liés ; que le chiffrage du préjudice en résultant ne peut donc être effectué sur la base retenue par la société Edto, beaucoup plus large ; qu'il sera évalué à une part de la baisse d'activité de M. C... au sein de la société Edto, sur les quatre mois ayant précédé son départ, concernant les clients détournés, qualifiés de «communs», évaluée à 6.600 euros par la société Edto, somme à laquelle il convient d'ajouter le détournement de la clientèle de leur employeur durant cette même période ; que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer l'indemnisation du préjudice de la société Edto à ce titre à la somme de 10.000 euros ; qu'aucune somme ne sera allouée pour perte de chiffre d'affaires postérieure au départ de ces deux salariés, la preuve n'étant pas rapportée qu'ils aient procédé, dans des conditions déloyales à la prospection de leur ancienne clientèle au sein de la société Edto ; Sur la demande de réparation du préjudice moral de la société Edto : que la société Edto ne démontre pas en quoi elle aurait subi un préjudice moral du fait de l'attitude d'obstruction de la société OCF, au demeurant nullement établie ; que cette demande sera donc rejetée» ; 1. ALORS QUE l'absence de clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre des anciens salariés ou leur nouvel employeur en raison d'actes de concurrence déloyale commis par ces derniers ; qu'en considérant que l'embauche de salariés de la société EDTO par la société OCF n'avait pas revêtu de caractère anormal au motif qu'aucun des salariés visés dans la requête initiale n'était assujetti à une clause de non-concurrence et qu'il ne saurait être utilement reproché aux différents salariés recrutés par la société OCF d'avoir fait usage du savoirfaire qu'ils avaient acquis chez leur précédent employeur, pas plus qu'il ne saurait être reproché à la société OCF d'avoir bénéficié de ce savoirfaire, sans rechercher, comme elle y était invitée par la société EDTO, si le transfert de ces salariés ne s'était pas accompagné d'un transfert anomal de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 (ancien article 1382) du code civil ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QUE si, en l'absence de clause de non-concurrence, le salarié peut, une fois que son contrat de travail a pris fin, exercer une activité concurrente de celle de son employeur, il ne peut pour autant transférer la clientèle de son ancien employeur à la nouvelle entreprise, aucun contrat de travail et aucun statut salarié n'autorisant un tel transfert d'une clientèle qui n'appartient pas au salarié ; qu'en jugeant néanmoins que le transfert de la clientèle de leur ancien employeur était « la conséquence logique du transfert de ces VRP », la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 7313-1 à L. 7313-16 du code du travail ; 3. ALORS QU' après avoir relevé « qu'il ressort du rapport d'expertise que les VRP qui représentaient la force de vente de la société Edto, ont purement et simplement transféré, du jour au lendemain, la clientèle de leur ancien employeur vers la société OCF », la cour d'appel ne pouvait affirmer qu'un tel transfert était la conséquence logique du transfert de ces VRP, sans rechercher si un tel transfert simultané de clientèle ne constituait pas nécessairement une manoeuvre déloyale ; qu'ainsi la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 (ancien article 1382) du code civil ; 4. ALORS QU' ayant constaté que la société OCF avait réalisé un chiffre d'affaire avant même l'embauche des six salariés de la société EDTO « à l'aide de représentants de commerce identifiés par un code chiffré mais anonyme », la cour d'appel ne pouvait refuser d'en déduire que les salariés de la société EDTO se cachaient nécessairement derrière ces identifiants au motif d'une absence de tout élément de preuve en ce sens, cependant que seule la société OCF détenait les preuves indispensables qu'il lui appartenait de produire ; qu'en faisant au contraire peser sur la société EDTO le fardeau d'une preuve qui ne pouvait pas lui incomber, la cour d'appel a violé les articles 9 et 11 du code de procédure civile, ainsi que l'article 1353 du code civil ; 5. ALORS QU'ayant constaté que la société OCF avait réalisé un chiffre d'affaire avant même l'embauche des six salariés de la société EDTO « à l'aide de représentants de commerce identifiés par un code chiffré mais anonyme », la cour d'appel ne pouvait refuser d'en déduire que les salariés de la société EDTO se cachaient nécessairement derrière ces identifiants, sans rechercher et sans constater que d'autres VRP, sans lien avec la société EDTO, avaient d'ores et déjà été recrutés par la société OCF qui venait d'être créée et que ces nouveaux salariés auraient donc été susceptibles d'utiliser eux-mêmes le code chiffré anonyme ; que faute d'investigations sur ce point - et alors que les preuves ne pouvaient en être détenues que par la société OCF et non par la société EDTO -, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1240 (ancien article 1382) du code civil ; 6. ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel ne pouvait sans contradiction affirmer d'une part que la baisse de l'activité de M. C... durant le second semestre 2002 « constitue un indice de sa faible implication dans la société Edto durant ses derniers mois d'activité au sein de cette société », et d'autre part « qu'il n'est pas démontré que la réalisation d'un chiffre d'affaires très bas par MM C..., H... et I... avant leur départ d'EDTO résulte de manoeuvres déloyales au profit de la société OCF mais peut s'expliquer par le fort ralentissement de l'activité de la société Edto » ; qu'en statuant ainsi par des motifs contradictoires et insuffisamment cohérents, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.