Cour de cassation, 19 mai 2021. 19-19.673

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10248 F Pourvois n° B 19-19.673 G 19-19.679 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 MAI 2021 M. [W] [G], domicilié [Adresse 1], a formé les pourvois n° B 19-19.673 et G 19-19.679 contre un arrêt n° RG : 18/08389 rendu le 28 mars 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [H] [F], domiciliée [Adresse 2], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cap 180, 2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié en son [Adresse 3], défendeurs à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. [G], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de Mme [F], ès qualités, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 mars 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 19-19.673 et G 19-19.679 sont joints. 2. Les moyens identiques de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne M. [G] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [G] et le condamne à payer à Mme [F], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cap 180, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens identiques produits aux pourvois n° B 19-19.673 et G 19-19.679 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. [G] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté l'existence d'une insuffisance d'actif d'un montant minimal de 228.762,86 ?, d'AVOIR déclaré [W] [P] [G] responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif et d'AVOIR, en conséquence, condamné [W] [P] [G] à payer à la SCP [Personne physico-morale 1], représentée par Me [H] [F], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, la somme de 100.000 ? au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS QUE les fautes commises par le dirigeant postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent être prises en compte au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre de [W] [P] [G] ; que pour être constitutive d'une faute de gestion pouvant rendre applicables les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, la poursuite d'une exploitation déficitaire par le dirigeant doit être abusive, conduire nécessairement à la cessation des paiements et avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 2 décembre 2014, de sorte qu'il convient d'examiner si, avant cette date, la situation de la SAS CAP 180 était suffisamment dégradée à raison des décisions prises par [W] [P] [G] pour aboutir inéluctablement audit état de cessation des paiements ; que la SAS CAP 180 a été créée le 18 juillet 2014 et que [W] [P] [G] en est devenu le dirigeant dès le 24 juillet 2014 ; que le bail commercial a été consenti au profit de [L] [I], créateur de la société, moyennant, outre le paiement de loyers, l'acquittement d'un pas-de-porte d'un montant de 150.000 ? exigible dès l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés; que l'immatriculation dont s'agit est intervenue le 24 juillet 2014, date à laquelle, aux termes d'une assemblée générale, [L] [I] s'est aussitôt retiré de la SAS CAP 180 et [W] [P] [G] lui a succédé en qualité de président ; qu'il ressort des articles 40 et 41 des statuts de la SAS CAP 180 tels que modifiés le 24 juillet 2014 que [W] [P] [G] a signé, en connaissance de cause, qu'il acceptait de reprendre les engagements pris pour le compte de la société tant dans sa phase de formation qu'après son immatriculation ; qu'au titre de ce derniers, [W] [P] [G] a souscrit à l'engagement de signature d'un bail commercial concernant les locaux de la SAS CAP 180 dont la SCI CAP POISSON D'OR est propriétaire, de l'ouverture d'un compte bancaire et de tout ce qui s'avérera nécessaire pour l'administration générale de la société (pièce nº1 de l'appelante) ; que ce faisant, [W] [P] [G] a eu connaissance ab initio que la SAS CAP 180 commençait son existence avec une dette de 150.000 ? correspondant au pas-de-porte devenu exigible dès sa prise de fonction ; qu'outre cette dette qui n'a pu être remboursée et qui fait partie intégrante de la créance déclarée de la SCI CAP POISSON D'OR, [W] [P] [G] a systématiquement éludé le paiement des créances de TVA et des cotisations, de l'URSSAF et de l'organisme KLESIA PREVOYANCE dès juillet 2014 et jusqu'au 2 décembre 2014, voire au-delà, pour des montants précédemment mentionnés ; qu'en adoptant un tel comportement, [W] [P] [G] a laissé s'accumuler les intérêts de retard et les majorations qui ont aggravé l'insuffisance d'actif de la SAS CAP 180 ; que [W] [P] [G] ne peut prétendre s'exonérer de cette faute de gestion en invoquant la négligence à partir du moment où il n'ignorait pas la lourdeur des engagements financiers initiaux qu'il prenait en acceptant la présidence de la SAS CAP 180 ; que l'éventuelle imprévoyance dont il a pu faire preuve dans ses relations professionnelles avec [L] [I] ne peut s'analyser comme une simple négligence sauf à remettre en cause les qualités de lucidité attendues d'un chef d'entreprise normalement diligent ; qu'en conséquence, il convient de retenir la faute consistant pour [W] [P] [G] à poursuivre une activité déficitaire sur une durée de six mois, poursuite qui n'a pu être réalisée que par le non-paiement du pas-de-porte pourtant exigible, des loyers, des cotisations sociales et des créances de TVA et qui a participé à la constitution d'une insuffisance d'actif certaine de plus de 200.000 ? ; (?) ; que la faute afférente à la poursuite d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements a, parce qu'elle trouve son point de départ à l'immatriculation même de la société, contribué de manière essentielle à l'insuffisance d'actif résultant de la procédure collective de la SAS CAP 180 ; qu'il convient, par application du principe de proportionnalité de prononcer une sanction adaptée à la gravité de cette faute commise et des conséquences sur l'évolution du patrimoine de la société qu'elle a généré et de condamner en conséquence [W] [P] [G] à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS CAP 180 à hauteur de 100.000 ? et à verser à ce titre au liquidateur à la liquidation judiciaire cette somme ; 1°) ALORS QUE M. [G] avait soutenu qu'il avait tenté, durant quatre mois, de sauver son entreprise en réglant les salariés et fournisseurs avec les bénéfices de l'activité et surtout grâce à ses deniers personnels ; qu'en condamnant M. [G] à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 100.000 ? pour avoir commis une faute afférente à la poursuite d'une exploitation déficitaire, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la poursuite de l'activité avec des apports de fonds propres substantiels et pendant seulement quatre mois, entre le 24 juillet 2014, date de prise des fonctions de M. [G], et le 2 décembre 2014, date de la cessation des paiements, ne pouvait s'analyser de la part du dirigeant comme une tentative de sauver son entreprise jusqu'à la constatation d'une impossibilité définitive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par un motif d'ordre général ; qu'en l'espèce, en écartant la « simple négligence » de M. [G] motif pris de ce que celle-ci supposerait de « remettre en cause les qualités de lucidité attendues d'un chef d'entreprise normalement diligent » sans caractériser les circonstances propres à la cause de nature à exclure la négligence du dirigeant, la cour d'appel a, en toute hypothèse, statué par un motif général, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté l'existence de prélèvements indus des comptes de la société représentant une somme de 20.850 ? et d'AVOIR, en conséquence, condamné M. [G] à restituer à la SCP [Personne physico-morale 1], représentée par Me [H] [F], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, la somme de 20.850 ? ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.631-11 du code de commerce, « Le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s'il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale ; qu'en l'absence de rémunération, les personnes mentionnées à l'alinéa précédent peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire ; que lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le juge-commissaire tient compte des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure » ; que Me [F], ès-qualités, fait grief à [W] [P] [G] d'avoir prélevé sans autorisation du juge-commissaire une somme de 20 850 ? sur les comptes de la société ; qu'elle soutient que l'intimé n'a pas fait fixer sa rémunération par le juge-commissaire comme le requiert l'article L.631-11 précité du code de commerce, commettant ainsi une faute et qu'il s'ensuit qu'il doit être condamné à restituer cette somme ; qu'elle fonde son action sur l'article L.631-11 du code de commerce et sur l'article 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; que [W] [P] [G] fait valoir, en produisant un certain nombre de factures, que les prélèvements dont il se déduit qu'il ne nie pas l'existence ont été réalisés pour régler les fournisseurs et ce, pour une somme globale de 19 724,14 ? ; qu'il résulte des relevés bancaires du compte de la SAS CAP 180 ouvert dans les livres de la BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR, dans la période comprise entre le 15 janvier 2015 et le 12 mai 2015, c'est à dire durant la phase de procédure du redressement judiciaire, les opérations suivantes (pièce nº15 de l'appelante) : JANVIER 2015 : -le 15 :* virement au profit de [W] [P] [G] 5 000 ? « remboursement avances factures »*retrait caisse : 3 000 ? -le 22 : retrait caisse : 700 ? -le 23 :*retrait caisse : 3 000 ?*retrait DAB [Localité 1] LA PALUD : 100 ?*virement au profit de [W] [P] [G] : 1 200 ? -le 26 : retrait DAB [Localité 1] : 200 ? -le 27 : retrait caisse : 500 ? -le 30 : retrait caisse : 900 ? FEVRIER 2015 : -le 3 : retrait caisse « avocats » : 700 ? -le 5 : retrait caisse : 300 ? MARS 2015 : -le 12 :*retrait unique : 1000 ?*retrait unique : 500 ? -le 13 : retrait DAB [Localité 1] : 300 ? -le 26 : retrait caisse : 700 ? -le 30 : retrait caisse : 1 900 ? AVRIL 2015 : -le 6 : retrait DAB Agence [Localité 2] : 200 ? -le 8 :*prélèvement « SEPA FIRST 83 LOCATION MATERIEL CAISSE » : 300 ? ; *retrait caisse : 350 ? ; que les factures de novembre et décembre 2015 dont [W] [P] [G] se prévaut ne présentent aucun intérêt dans la mesure où elles sont antérieures à l'ouverture de la procédure collective de la SAS CAP 180 et qu'elles ont été réglées en espèces à la même époque de sorte qu'elles ne sont en aucun cas légitimés par les prélèvements constatés au vu de relevés bancaires produits (pièces nº9 à nº29 de l'intimé) ; que [W] [P] [G] produit une facture en date du 5 janvier 2015, éditée par la SAS PANY DIS et portant sur une somme de 449,71 ?dont il est précisé en ce qui concerne les modalités de règlement que celles-ci ont lieu par « prélèvement automatique » ; qu'en conséquence, [W] [P] [G] ne peut valablement soutenir qu'il s'est acquitté du montant de cette facture par un prélèvement ou un retrait de caisse (pièce nº31 de l'intimé) ; qu'est versée aux débats une facture datée du 29 janvier 2015, établie par la société BHP correspondant à des travaux d'imprimerie pour un montant de 720 ? TTC, annotée « payé en espèces » (pièce nº32 de l'intimé) ; que cependant il ne figure sur les relevés bancaires de la SAS CAP 180, sur une période comprise entre le 29 janvier 2015 et fin février 2015, aucune opération de retrait exécutée par [W] [P] [G] d'un montant de 720 ? susceptible de correspondre à ce qui aurait pu être une avance consentie par le dirigeant sur ses propres ressources ; que suivant facture du 30 janvier 2015, il a été vendu par la société METRO CASH AND CARRY des marchandises d'alimentation pour une valeur de 528,42 ? payées comptant en espèces, puis suivant factures du 4 et du 9 février 2019, cette société a vendu des produits alimentaires issus de l'alimentation biologique pour 483,58 ? et 526,91 ? (pièces nº35 et nº36); qu'il ressort cependant des relevés bancaires de la SAS CAP 180 qu'il a été effectué des prélèvements par la société METRO CASH AND CARRY pour un montant de 417,50 ? le 30 janvier 2015, le 3 février 2015 à hauteur de 991,45 ?, le 9 février 2015 pour une somme de 123 ? et encore le 10 février pour une somme de 599,72 ? ; qu'en conséquence, il n'est pas démontré que les factures évoquées aient donné lieu à des prélèvements compensatoires qu'aurait opéré [W] [P] [G] pour se rembourser de sortes d'avance ; que les bulletins de salaire de [C] [B] du 31 janvier 2015 portent sur des sommes de 230,30 ? et 1065,28 ? (pièce nº34 de l'intimé). Or, aucune somme d'un montant cumulé ou séparé aussi important ne figure sur les relevés de banque qui donneraient crédit aux déclarations de [W] [P] [G] aux termes desquelles celui-ci aurait avancé les sommes en espèces avant de les recouvrer par des retraits ou prélèvements sur le compte de la SAS CAP 180 ; qu'enfin l'intimé fait état d'une facture d'un montant de 336 ? datée du 22 février 2015 par laquelle la SASU FRUTTO fait état de travaux sur un tuyau d'aspiration (pièce nº37 de l'intimé) ; mais qu'il convient d'observer que la mention « espèce » a été rajoutée à la main sous le cachet « PAYE » et que pas davantage que pour les autres factures, il n'est possible de trouver à des dates voisines de la facture, la trace d'un prélèvement susceptible de justifier une correspondance entre les prélèvements effectués par [W] [P] [G] et la facture établie par la SASU FRUTTO ; qu'en conséquence, il est établi que [W] [P] [G] a effectué sur le compte bancaire de la SAS CAP 180 des prélèvements à hauteur de 20 850 ? non justifiés au regard de l'intérêt social de la société et sans autorisation du juge-commissaire ; que ces prélèvements indus ont généré un préjudice à la procédure collective en ce qu'elle a privé les créanciers d'une somme de ce montant ; qu'en conséquence, il y a lieu de condamner [W] [P] [G] au visa des articles L.631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, à payer à la SCP [Personne physico-morale 1], représentée par Me [H] [F], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, une somme de 20 850 ? à titre de dommages et intérêts ; 1°) ALORS QUE M. [G] soutenait qu'il avait réglé les créanciers en grande partie sur ses fonds propres, notamment en espèces de sorte que les retraits en numéraire avaient été exclusivement affectés aux dépenses de la société Cap 180 ; qu'il avait ainsi versé aux débats de multiples factures, s'échelonnant de novembre 2014 à février 2015 desquelles il résultait que M. [G] avait réglé, de ses deniers propres (espèces ou chèques personnels), les factures afférentes à la société Cap 180 ; qu'ainsi, le montant des factures pour l'année 2014 s'élevait à la somme de 9773,30 ? que M. [G] s'était, en partie, remboursée en janvier 2015 par un virement de 5000 ? du compte de la société ; qu'en refusant dès lors de prendre en considération les factures de novembre et décembre 2015 (i.e. : 2014) motif pris de ce qu'elles ne présentent aucun intérêt comme étant antérieures à la procédure collective et ne sont pas légitimées par les prélèvements constatés sur les relevés bancaires produits, quand elle avait auparavant constaté qu'en 2015, M. [G] s'était fait un virement intitulé « remboursement avances factures », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QU'il résultait des constatations de l'arrêt que M. [G] avait, le 30 janvier 2015, fait un retrait caisse de 900 ? puis, le 3 février 2015, opéré un retrait de 700 ? ; qu'en retenant dès lors l'absence de toute opération de retrait exécutée par M [G] d'un montant de 720 ? susceptible de correspondre à une avance consentie par celui-ci sur ses ressources pour se rembourser du règlement en espèces de la facture BHP, la cour d'appel s'est contredite et, partant, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la circonstance selon laquelle aucun retrait correspondant exactement à la somme de 720 ? n'aurait figuré sur les relevés bancaires n'excluait pas en elle-même que M. [G] ait pu se rembourser plusieurs avances simultanément par des sommes forfaitaires qui, en tant que telles, ne correspondaient pas nécessairement à l'euro près à l'avance consentie ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE la circonstance selon laquelle la société METRO aurait effectué des prélèvements pour certaines factures n'excluait pas, en elle-même, que d'autres factures, établies à des dates et pour des montants différents de ceux ayant donné lieu à prélèvement, payées en espèces par M. [G] aient fait l'objet de remboursements opérés par voie de prélèvement sur le compte de la société ; qu'en conséquence, en refusant de considérer que les prélèvements faits par M. [G] avaient servi de remboursement aux règlements par ce dernier des factures METRO sur ses propres deniers, motif pris de ce que les relevés bancaires établissaient des règlements par prélèvements pour cette société quand les factures visées étaient établies pour des montants différents de celles réglées en espèces par M. [G], la cour d'appel a encore statué par un motif inopérant, privant derechef sa décision de base légale au regard des articles L. 631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 5°) ALORS QU'il résultait des constatations de l'arrêt que M. [G] avait, en mars 2015, opéré deux retraits caisse de 1000 ? et 500 ? ; que dès lors, en refusant de considérer que les sommes de 230,30 ? et 1065,28 ? (soit un total de 1295,58 ?) versées en espèces et correspondant au salaire de M. [B] ne constituaient pas des avances consenties par M. [G] motif pris de ce qu'« aucune somme d'un montant cumulé ou séparé » ne figurait sur les relevés bancaires quand elle avait auparavant constaté un retrait de 1500 ?, soit quasiment la même somme à 200 ? près, la cour d'appel s'est encore contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE la circonstance que la mention espèces ait été « rajoutée à la main » sur la facture de la société Frutto n'excluait pas en elle-même un règlement comme tel ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans constater par ailleurs l'existence d'une autre mention contradictoire raturée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a ainsi à nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 7°) ALORS QU'ENFIN la cour d'appel a constaté l'existence d'un retrait de 300 ? le 13 mars 2015, soit quelques jours après le paiement en espèces de la facture de 336 ? par M. [G] ; qu'en conséquence, en refusant de considérer que la somme de 336 ? versée en espèces et correspondant au paiement de la facture Frutto constituait une avance consentie par M. [G] motif pris de ce qu'il n'y avait aucune « trace d'un prélèvement susceptible de justifier une correspondance entre les prélèvements effectués par M.. [G] et la facture établie par la SASU Frutto » quand elle avait auparavant constaté un retrait de 300 ?, soit quasiment la même somme à 36 ? près, seulement 19 jours après le règlement en espèces, la cour d'appel s'est encore contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.