Cour de cassation, 30 novembre 2011. 10-10.660

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 17 novembre 2009), qu'engagée le 23 septembre 1993 par M. X... en qualité de secrétaire, Mme Y..., lui a, le 30 avril 2005, adressé une lettre indiquant qu'elle était contrainte de démissionner et en invoquant divers manquements ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner la liquidation sur état des rappels de la prime d'ancienneté et des congés payés y afférents, dans les conditions qu'il précise, alors, selon le moyen, 1°/ que l'article 13 de la convention collective nationale du personnel des cabinets d''avocats, dans sa version antérieure à l'avenant n° 46 du 16 février 1996, disposait que " le personnel des cabinets d'avocats bénéficie des majorations d'ancienneté dans le cabinet sans que ce soit au service du même employeur " ; qu'il s'en évinçait que pour le calcul de la prime d'ancienneté, l'ancienneté du salarié devait être appréciée au sein du cabinet dans lequel travaillait le salarié, peu important que le cabinet ait fait l'objet d'un rachat ou d'une modification de l'employeur ; qu'en jugeant qu'il ressortait de cet article 13 que l'ancienneté du salarié était celle qu'il avait acquise depuis qu'il travaillait au sein de la profession des personnels des cabinets d'avocats, quand le texte évoque l'ancienneté dans le cabinet, la cour d'appel a violé l'article 13 de la convention collective dans sa rédaction antérieure à l'avenant n° 46 du 16 février 1996, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 2251-1 du code du travail ; 2°/ que selon l'article 13 de la convention collective nationale du personnel des cabinets d'avocats, tel que modifié par l'avenant n° 46 du 16 février 1996, " le personnel des cabinets d'avocats bénéficie d'une prime d'ancienneté dans le cabinet aux taux suivants : (…) 9 p. 100 pour une ancienneté comprise entre neuf et dix ans (…). Les absences ayant pour cause la maladie, le congé maternité, l'accident du travail, l'accomplissement du mandat syndical ne suspendent pas le calcul de la prime si elles n'excèdent pas six mois ; toute absence pour même cause excédant six mois est suspensive dans la limite du surplus " ; que M. X... faisait valoir que Mme Y... avait été embauchée le 23 septembre 1993 et qu'elle avait été en arrêt maladie du 19 février 2004 au 30 avril 2005 ; que la salariée comptabilisait donc moins de 11 ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail et qu'elle ne pouvait donc prétendre qu'à la prime de 9 % qui lui a été régulièrement payée ; qu'en jugeant qu'un rappel de prime d'ancienneté était due à Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 13 de la convention collective, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 2251-1 du code du travail ; 3°/ que M. X... faisait valoir que Mme Y... n'avait pas droit à une prime d'ancienneté au regard des dispositions de l'article 13 de la convention collective ; que ce n'est qu'à titre subsidiaire, qu'il arguait que pour le cas où l'article 13 serait interprété comme imposant le décompte de l'ancienneté de la salariée dans la profession des personnels des cabinets d'avocats et non au sein du cabinet, en toute hypothèse, les taux présentés par Mme Y... à l'appui de sa demande de rappel de prime d'ancienneté n'étaient pas conformes à l'article 13 tel que modifié par l'avenant n° 46 ; qu'en jugeant que M. X... reconnaissait lui-même dans ses écritures que Mme Y... aurait dû percevoir une prime d'ancienneté, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu d'abord, que la cour d'appel, ayant, par des motifs non critiqués par le moyen, écarté l'application en l'espèce de l'article 13 de la convention collective des avocats en sa rédaction antérieure à l'avenant n° 46 du 16 février 1996, n'a pas violé ce texte ; Attendu, ensuite, que l'employeur ayant, tout en contestant devoir les sommes réclamées par la salariée, relevé les taux qui seraient au plus applicables en vertu de l'article 13 issu de l'avenant n° 46, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, n'encourt pas, en se fondant sur ces taux, les autres griefs du moyen ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée des sommes à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 122-14-5 devenu L. 1235-5 du code du travail, alors, selon le moyen : 1°/ que la censure qui interviendra sur le premier moyen de cassation, concernant la condamnation de l'employeur à payer des rappels de salaire résultant de l'application du coefficient 350, emportera la censure des chefs visés au moyen, qui sont unis aux chefs visés par le premier moyen par un lien de dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que la censure qui interviendra sur le troisième moyen de cassation, concernant la condamnation de l'employeur au titre de la prime d'ancienneté, emportera la censure des chefs visés au moyen, qui sont unis aux chefs visés par le premier moyen par un lien de dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 3°/ que l'existence d'un harcèlement moral suppose l'existence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que les juges du fond doivent donc constater, avant d'admettre l'existence d'un harcèlement moral, la réalité d'actes répétés et injustifiés caractérisant une violence morale et psychologique de nature à nuire au salarié ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que Mme Y... aurait été victime d'un harcèlement moral et que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'il ressortait des attestations versées aux débats que M. X... pouvait être " très blessant voire humiliant " avec Mme Y..., qu'il lui tenait des propos désobligeants et qu'il l'appelait sur son téléphone portable en dehors des heures de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé le moindre fait précis, circonstancié et daté permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'elle a, partant, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°/ que M. X... faisait valoir que Mme Y... faisait l'objet de crises d'épilepsie depuis 25 ans, qu'il était reconnu que les crises d'épilepsie résistaient aux traitements et qu'aucun lien entre les crises d'épilepsie et le stress n'avait jamais été médicalement établi ; que M. X... sollicitait donc une expertise afin que soit déterminée l'origine exacte de la maladie de la salariée ; qu'en affirmant péremptoirement, pour retenir un harcèlement moral imputable à l'employeur, que les crises d'épilepsie qui s'étaient de nouveau manifestées chez Mme Y... à partir du 19 février 2004 n'avaient pas " d'autre explication que cette tension permanente créée par M. X... ", la cour d'appel a présumé sans le caractériser le lien entre les faits allégués contre l'employeur et l'état de santé de la salariée, violant l'article les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°/ qu'en statuant de la sorte, sans aucunement préciser de quels éléments, notamment médicaux, elle induisait un tel lien de causalité entre les conditions de travail de la salariée et les crises d'épilepsie dont elle souffrait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que le harcèlement moral n'est caractérisé que si la dégradation des conditions de travail imputable à l'employeur et susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, altère la santé physique ou mentale du salarié ou compromet son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que le fait que Mme Y... ait été licenciée le 24 avril 2007 pour inaptitude physique par le cabinet d'avocats qui l'avait engagée à la suite de la rupture de son contrat de travail avec M. X..., démontrait que ce dernier n'était pas responsable de la maladie dont souffrait Mme Y... et que cela confirmait que les conditions de travail de Mme Y... dans son cabinet n'étaient pas la cause des crises d'épilepsie ; qu'en se bornant à énoncer que le fait que Mme Y... ait été soumise de nouveau à des crises d'épilepsie à partir du 19 février 2004 n'avait d'autre explication qu'une tension permanente créée par M. X..., sans prendre en considération l'élément objectif déterminant, tiré de ce que l'employeur suivant avait licencié la salariée pour inaptitude physique, de sorte qu'il était avéré que l'état de santé de la salariée n'était pas lié à ses conditions de travail au sein du cabinet de M. X... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Mais attendu que le rejet des premier et troisième moyens rend sans portée les deux premières branches du quatrième moyen ; Et attendu que le moyen revient à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments de fait qu'elle a retenus pour en déduire que le harcèlement moral invoqué par la salariée pour justifier sa prise d'acte de la rupture était caractérisé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer à Mme Y... la somme de 10. 771, 74 euros à titre de rappel de salaire résultant de l'application du coefficient 350 avec, en sus, les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces produites que Mme Y... a obtenu le 4 septembre 1999 et donc avant une réforme de cet enseignement, d'une part la validation du contrôle des connaissances de 3ème cycle dans la spécialité voies d'exécution dispensées par l'Ecole Nationale de Droit et de Procédure, dite ENADEP, d'autre part l'examen de fin d'études délivré par cette même école ; qu'à cette occasion Mme Y... a poursuivi un cycle complet d'études ; que, contrairement à ses affirmations, l'employeur n'ignorait pas que Mme Y... avait suivi les cours de l'ENADEP et qu'elle avait obtenu son diplôme ; qu'en effet, il écrivait le 7 avril 2005 : « vous avez souhaité suivre les cours de l'ENADEP, ce qui vous a permis sur une durée de quatre ans, d'obtenir un diplôme. Je vous ai rappelé à l'époque qu'il n'était pas question pour moi d'embaucher un clerc, car je n'avais pas besoin de clerc au cabinet » ; qu'il écrivait aussi le 6 mai 2005 : « j'ai fait mon possible pour que vous puissiez suivre les cours de l'ENADEP afin d'obtenir le diplôme de clerc » ; qu'enfin, Maître Z..., stagiaire à l'époque chez Maître X..., atteste d'un élément objectif à savoir que lors de la rentrée judiciaire 1999 « elle est arrivée au moment où Maître X... et les autres membres du cabinet fêtaient la réussite et l'obtention du diplôme de clerc de Melle Y... » ; que selon l'article 12 de la convention collective, modifié par l'avenant n° 46 du 16 février 1996, étendu par arrêté du 10 juillet 1996 publié le 19 juillet, « pour tout diplômé de l'ENADEP, il est accordé un avantage supplémentaire de : 4 points pour la première année, 6 points pour la deuxième année, 8 points pour la troisième année, 10 points pour la quatrième année. Sauf changement de classification résultant du certificat de fin d'année d'étude, le diplôme de fin d'études décerné par l'ENADEP entraînera la classification minimum de l'intéressé dans la catégorie du premier clerc » ; que l'avenant n° 65 du 26 janvier 2001, postérieur à l'obtention du diplôme par l'intéressée, n'a aucune incidence en l'espèce ; qu'en effet, ce texte dispose que « les dispositions résultant du présent avenant ne remettent pas en cause les avantages accordés par l'article 12 de la convention collective nationale du travail du 20 février 1979 et l'avenant n° 18 du 27 juin 1986 aux salariés ayant suivi l'ancienne formation ENADEP appelée cycle court et cycle long » ; que par ailleurs, la fonction et les attributions du clerc d'avocat sont précisées par l'avenant n° 48 du 7 juin 1996, notamment la rédaction des projets d'actes de procédure, de conclusions, et la consultation et rédaction des actes sous seing privé, ce que Mme Y... effectuait en plus de recevoir aussi la clientèle ; que Mme Y... demande un classement au 4e échelon, coefficient 350, agent de maîtrise, défini par l'avenant n° 50 du 14 février 1997, comme un personnel de maîtrise assurant les fonctions du 3ème échelon du niveau 3, et préparant un programme de travail qu'il soumet au supérieur hiérarchique pour approbation avant réalisation ; qu'en effet Mme Y... effectuait des tâches du 3ème échelon du niveau 3, à savoir des travaux d'analyse et de résolution de situations complexes, faisant appel à des connaissances pratiques et théoriques approfondies lui conférant une autonomie dans l'exécution de ces tâches sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique, et était capable de remplacer occasionnellement un cadre pendant une absence de courte durée et de diriger une petite équipe, Mme Y... encadrant le travail d'une autre salariée ; que dès lors, est erroné le motif du jugement déféré qui a considéré que la modification des stipulations contractuelles du contrat de travail pour tenir compte de l'obtention du diplôme, nécessitait le consentement des deux parties en application de l'article 1134 du code civil ; qu'en effet le contrat de travail, quelles que soient les stipulations insérées et la volonté contraire de l'employeur, ne peut déroger aux dispositions étendues de la convention collective en application de l'article L. 135-2 devenu L. 2254-1 du code du travail selon lequel lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables, en sorte que les salariés ne peuvent même pas renoncer aux droits qu'ils tiennent dudit accord collectif ; qu'en outre, les dispositions conventionnelles plus favorables se substituent de plein droit à celles des contrats de travail dans les entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord ; qu'en cet état, il convient d'allouer à l'appelante la somme de 10. 731, 74 euros de rappel de salaire résultant de l'application du coefficient 350 outre les congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE les attributions du clerc d'avocat, telles que précisées par l'avenant n° 48 du 7 juin 1996 à la convention collective nationale des avocats et de leur personnel, sont la représentation du cabinet aux audiences de procédure et aux opérations d'expertise, la rédaction de projets d'actes de procédure et de conclusions, la rédaction de consultations et d'actes sous-seing privé ; qu'en l'espèce, bien que la salariée ne prétendait pas dans ses conclusions avoir de telles fonctions et ne produisait aucune pièce en ce sens, se contentant de revendiquer la classification de premier clerc du fait de l'obtention en 1999 de son diplôme de fin d'études de l'ENADEP, la cour d'appel a affirmé péremptoirement que Mme Y... effectuait de telles tâches dans le cabinet de Maître X... , en plus de recevoir la clientèle ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment viser ni encore moins analyser des pièces d'où elle aurait tiré de pareilles constatations, la cour d'appel, qui a procédé par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE si le diplôme de fin de cycle de l'ENADEP permet d'obtenir la classification minimum du salarié dans la catégorie de premier clerc, à savoir le coefficient 240, ce n'est que si le salarié exécute des travaux conformes au coefficient 350 qu'il peut revendiquer ce coefficient ; que selon l'article 2 de l'avenant n° 50 du 14 février 1997 de la convention collective nationale des avocats et de leur personnel, la classification du coefficient 350 correspond à une « personne ayant à effectuer des missions de représentation et/ ou des travaux d'analyse et de résolution de situations complexes, faisant appel à des connaissances pratiques et théoriques approfondies, sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique. Salarié capable de remplacer occasionnellement un cadre pendant une absence de courte durée et de recevoir des clients » ; qu'il doit en outre préparer un programme de travail qu'il soumet à son supérieur hiérarchique pour approbation avant réalisation ; qu'en l'espèce, bien que Mme Y... ne prétendait pas dans ses conclusions avoir de telles fonctions et ne produisait aucune pièce en ce sens, se contentant de revendiquer à tort le coefficient 350 du fait de l'obtention en 1999 de son diplôme de fin d'études de l'ENADEP, la cour d'appel a affirmé péremptoirement qu'elle effectuait de telles tâches dans le cabinet de Maître X... ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment viser ni encore moins analyser des pièces d'où elle aurait tiré de pareilles constatations, la cour d'appel a derechef procédé par voie de simple affirmation, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, Mme Y... revendiquait, à tort, le statut de premier clerc coefficient 350 du seul fait qu'elle avait obtenu le diplôme de fin de cycle de l'ENADEP en 1999 ; qu'elle ne prétendait pas cependant dans ses conclusions que les missions qu'elle exerçait au sein du cabinet de Maître X... en sa qualité de secrétaire correspondaient à celles de clerc d'avocat ou du coefficient 350 telles que décrites par la convention collective ; que c'est donc d'office que la cour d'appel a relevé que la salariée effectuait des tâches correspondant à celles de premier clerc coefficient 350 ; qu'en statuant ainsi sans avoir préalablement permis à Maître X... d'apporter des explications sur ce moyen qui n'avait pas été soulevé par la salariée ni débattu, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer à Mme Y... la somme de 1. 490, 66 euros à titre de rappel de prime de treizième mois avec, en sus, les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 12 de la convention collective, modifié par l'avenant n° 46 du 16 février 1996, étendu : « il est alloué à tout le personnel sans aucune exception un treizième mois. Celui-ci est versé avec le salaire du mois de décembre de chaque année, sauf accord particulier. Le treizième mois est au moins égal au salaire mensuel le plus favorable de l'année civile, hors rémunérations exceptionnelles. En cas de mode de rémunération variable, le treizième mois est égal à la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, hors rémunérations exceptionnelles et treizième mois. En cas d'embauche en cours d'année, le treizième mois est calculé prorata temporis. En cas de démission ou de licenciement, sauf pour faute grave, le treizième mois sera calculé prorata temporis. Les absences pour maladie, accident du travail ou maternité seront considérées comme temps de travail effectif pour l'attribution du treizième mois » ; qu'il convient en l'état des pièces produites d'allouer la somme de 1. 490, 66 euros de rappel de prime 13ème mois, en sus, les congés payés y afférents ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné M. X... à verser à Mme Y... un rappel de salaire sur la base du coefficient 350 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt, en application de l'article 624 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné M. X... à verser à Mme Y... un rappel de prime de treizième mois et les congés payés y afférents. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la liquidation sur état des rappels de la prime d'ancienneté et des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE Mme Y... était embauchée le 23 septembre 1993 en qualité de secrétaire ; qu'à la date de l'embauche la rédaction de l'article 13 de la convention collective tel que modifié par l'avenant n° 19 du 19 septembre 1986, étendu, était ainsi libellé : « Le personnel des cabinets d'avocats bénéficie des majorations d'ancienneté dans l'étude ou le cabinet sans que ce soit au service du même employeur. Les salaires effectivement payés seront majorés de 3 p. 100 après trois ans, six ans, neuf ans, douze ans et quinze ans. La majoration sera calculée sur le salaire mensuel brut prime d'ancienneté incluse » ; que cet article 13 a été modifié par l'avenant n° 46 du 16 février 1996, étendu par arrêté du 10 juillet 1996, et ainsi rédigé : « Le personnel des cabinets d'avocats bénéficie d'une prime d'ancienneté dans le cabinet aux taux suivants : 3 p. 100 pour une ancienneté comprise entre trois et moins de six ans, 6 p. 100 pour une ancienneté comprise entre six et sept ans, 7 p. 100 pour une ancienneté comprise entre sept et huit ans, 9 p. 100 pour une ancienneté comprise entre neuf et dix ans ; 10 p. 100 pour une ancienneté comprise entre dix et onze ans, 11 p. 100 pour une ancienneté comprise entre onze et douze ans, 12 p. 100 pour une ancienneté comprise entre douze et treize ans, 13 p. 100 pour une ancienneté comprise entre treize et quatorze ans, 14 p. 100 pour une ancienneté comprise entre quatorze et quinze ans, 15 p. 100 pour une ancienneté supérieure à quinze ans (…) La mise en oeuvre de cette règle ne peut avoir pour conséquence une réduction de la prime existante à la date d'application de l'avenant » ; que Mme Y... saisissait la juridiction prud'homale le 14 février 2006 et la réception de la convocation en justice interrompait la prescription adressée à l'employeur ; que la prescription actuellement invoquée par l'employeur s'applique, selon lui, avant le 14 février 2001, ce qui doit être retenu ; que Mme Y... établit, par un relevé de la Caisse de retraite du personnel des avocats, qu'elle avait commencé à travailler dans un cabinet d'avocat le 1er avril 1989 ; que lors de son embauche le 23 septembre 1993 par M. X..., elle devait donc bénéficier d'un taux de 3 % compte tenu de son ancienneté en application de l'avenant de 1986 et d'un taux de 6 % en 1995 ; qu'en 1996 date du nouvel avenant celui-ci s'appliquait immédiatement à celle-ci ; qu'en effet, et contrairement à ce que prétend l'appelante, le taux de la prime trouvait alors sa source dans le nouvel avenant qui se substituait au premier et à défaut de clause contraire, les anciennes modalités de calcul de la prime ne pouvaient plus s'appliquer ne constituant pas un avantage individuel s'étant incorporé au contrat de travail ; que dès lors cette demande de rappel de prime ne peut être fondée sur le premier avenant comme il est prétendu ; que M. X... reconnaît lui-même dans ses écritures que Mme Y... aurait dû percevoir un taux de prime d'ancienneté de : 10 % du 14 février 2001 au 31 janvier 2002, 11 % du 01 février 2002 au 31 janvier 2003, 12 % du 01 février 2003 au 31 janvier 2004, 13 % du 01 février 2004 au 03 mai 2005 ; qu'ainsi seul un rappel de prime d'ancienneté, avec congés payés afférents, doit être alloué sur l'assiette du rappel de salaires relatif au coefficient 350 et selon les taux indiqués ci-dessus à compter du 14 février 2001 jusqu'au 30 avril 2005 ; qu'en raison des calculs à opérer les parties seront renvoyées à y procéder ; 1°) ALORS QUE l'article 13 de la convention collective nationale du personnel des cabinets d''avocats, dans sa version antérieure à l'avenant n° 46 du 16 février 1996, disposait que « le personnel des cabinets d'avocats bénéficie des majorations d'ancienneté dans le cabinet sans que ce soit au service du même employeur » ; qu'il s'en évinçait que pour le calcul de la prime d'ancienneté, l'ancienneté du salarié devait être appréciée au sein du cabinet dans lequel travaillait le salarié, peu important que le cabinet ait fait l'objet d'un rachat ou d'une modification de l'employeur ; qu'en jugeant qu'il ressortait de cet article 13 que l'ancienneté du salarié était celle qu'il avait acquise depuis qu'il travaillait au sein de la profession des personnels des cabinets d'avocats, quand le texte évoque l'ancienneté dans le cabinet, la cour d'appel a violé l'article 13 de la convention collective dans sa rédaction antérieure à l'avenant n° 46 du 16 février 1996, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 2251-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE selon l'article 13 de la convention collective nationale du personnel des cabinets d'avocats, tel que modifié par l'avenant n° 46 du 16 février 1996, « le personnel des cabinets d'avocats bénéficie d'une prime d'ancienneté dans le cabinet aux taux suivants : (…) 9 p. 100 pour une ancienneté comprise entre neuf et dix ans (…). Les absences ayant pour cause la maladie, le congé maternité, l'accident du travail, l'accomplissement du mandat syndical ne suspendent pas le calcul de la prime si elles n'excèdent pas six mois ; toute absence pour même cause excédant six mois est suspensive dans la limite du surplus » ; que M. X... faisait valoir que Mme Y... avait été embauchée le 23 septembre 1993 et qu'elle avait été en arrêt maladie du 19 février 2004 au 30 avril 2005 ; que la salariée comptabilisait donc moins de 11 ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail et qu'elle ne pouvait donc prétendre qu'à la prime de 9 % qui lui a été régulièrement payée ; qu'en jugeant qu'un rappel de prime d'ancienneté était due à Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 13 de la convention collective, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 2251-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE M. X... faisait valoir que Mme Y... n'avait pas droit à une prime d'ancienneté au regard des dispositions de l'article 13 de la convention collective ; que ce n'est qu'à titre subsidiaire, qu'il arguait que pour le cas où l'article 13 serait interprété comme imposant le décompte de l'ancienneté de la salariée dans la profession des personnels des cabinets d'avocats et non au sein du cabinet, en toute hypothèse, les taux présentés par Mme Y... à l'appui de sa demande de rappel de prime d'ancienneté n'étaient pas conformes à l'article 13 tel que modifié par l'avenant n° 46 ; qu'en jugeant que M. X... reconnaissait lui-même dans ses écritures que Mme Y... aurait dû percevoir une prime d'ancienneté, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE, en tout état de cause, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné M. X... à verser des rappels de salaire à Mme Y... sur la base d'un coefficient 350 entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt, en application de l'article 624 du code de procédure civile, en ce qu'il lui a ordonné de procéder à la liquidation sur état des rappels de prime d'ancienneté et des congés payés y afférents sur la base du coefficient 350. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. X... à verser à Mme Y... les sommes de 22. 000 euros en réparation de son préjudice en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, 3. 696, 90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis avec, en sus, les congés payés afférents, et 5. 546 euros à titre d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE la convention collective stipule que le salarié qui obtient le diplôme de fins d'études décerné par l'ENADEP bénéficie automatiquement d'une nouvelle classification ; qu'il est établi que l'employeur a toujours refusé d'appliquer à Mme Y... la majoration liée à ce diplôme ; que de plus il lui a refusé la prime d'ancienneté découlant de la date d'entrée dans le personnel des cabinets d'avocats ; que le refus d'appliquer les textes conventionnels a pour conséquence d'analyser la lettre de rupture non comme une démission mais comme une prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que l'employeur étant, seul, à son origine, celle-ci doit être qualifiée de licenciement ; que selon l'article L. 122-49 du code du travail, le harcèlement moral se caractérise par une volonté réitérée de l'employeur se manifestant par des éléments identifiables par le juge et portant atteinte à la dignité de la personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; qu'il résulte des pièces produites d'abord que le témoignage de Mme Z... ne peut être pris en considération pour cette période ; qu'en effet, il est patent qu'après quelques mois de stage, elle ne supportait plus M. X... au point qu'elle déposait une plainte contre lui avec constitution de partie civile, qui fut clôturée par un non-lieu ; qu'ensuite en ce qui concerne l'attestation de Melle B..., celle-ci n'a pas répondu à une sommation d'un huissier de justice, n'étant plus domiciliée à la même adresse à Nice sans qu'il soit précisé, ni connu, sa nouvelle adresse ; que M. X..., en raison de son appartenance à un ordre professionnel d'une activité réglementée, peut donc solliciter le rejet de ce témoignage compte tenu de l'importance des révélations qui ne peuvent lui être opposées sans pouvoir réciproquement se défendre en demandant l'audition de ce témoin ; que toutefois, selon l'attestation de Mme Hélène C..., secrétaire au sein du cabinet d'avril 1996 à avril 1999, ce témoin écrit : « j'ai pu me rendre compte combien M. X... pouvait être charmant, mais aussi très blessant, voire humiliant et particulièrement avec Sabine Y... » ; que ce témoin a maintenu ses déclarations devant un huissier le 8 février 2008 ; que de même, M. D..., ancien client habituel du cabinet, atteste que lors de ses nombreux déplacements au cabinet pour amener des pièces, il a pu « entendre bien souvent des propos désobligeants de la part de Me X... envers Sabine en tendant de se décharger de ses responsabilités sur elle, jusqu'à mettre en doute son diplôme » ; que M. Jean-Christophe E... a indiqué que, lors de plusieurs soirées entre amis, le repas avait été perturbé par l'employeur de Mme Y... qui lui téléphonait à plusieurs reprises ; qu'ayant demandé à Mme Y... d'éteindre son téléphone mobile, il a constaté alors que cet employeur laissait sur le répondeur des remarques désobligeantes et injustifiées ; qu'il est donc certain que Mme Y... fut le souffre douleur de son employeur et si elle avait réussi à stabiliser par un traitement l'épilepsie dont elle souffrait, les crises ont recommencé à partir du 19 février 2004, sans autre explication que cette tension permanente créée par M. X... ; que ce comportement est donc constitutif d'une faute de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail ; qu'en raison de toutes ces inexécutions le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être infirmé de ce chef ; qu'en l'état de l'ancienneté de l'appelant dans l'entreprise, de son salaire moyen, de son âge d'une quarantaine d'années au moment de la rupture et de l'évolution de sa situation professionnelle il convient de lui allouer la somme de 22. 000 euros en réparation de son préjudice en application de l'article L. 122-14-5 devenu L. 1235-5 du code du travail ; qu'il sera alloué les sommes de 3. 696, 90 euros d'indemnité compensatrice de préavis et, en sus, les congés payés y afférents, et de 5. 546 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 1°) ALORS QUE la censure qui interviendra sur le premier moyen de cassation, concernant la condamnation de l'employeur à payer des rappels de salaire résultant de l'application du coefficient 350, emportera la censure des chefs visés au moyen, qui sont unis aux chefs visés par le premier moyen par un lien de dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la censure qui interviendra sur le troisième moyen de cassation, concernant la condamnation de l'employeur a u titre de la prime d'ancienneté, emportera la censure des chefs visés au moyen, qui sont unis aux chefs visés par le premier moyen par un lien de dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'existence d'un harcèlement moral suppose l'existence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que les juges du fond doivent donc constater, avant d'admettre l'existence d'un harcèlement moral, la réalité d'actes répétés et injustifiés caractérisant une violence morale et psychologique de nature à nuire au salarié ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que Mme Y... aurait été victime d'un harcèlement moral et que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'il ressortait des attestations versées aux débats que M. X... pouvait être « très blessant voire humiliant » avec Mme Y..., qu'il lui tenait des propos désobligeants et qu'il l'appelait sur son téléphone portable en dehors des heures de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé le moindre fait précis, circonstancié et daté permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'elle a, partant, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE M. X... faisait valoir que Mme Y... faisait l'objet de crises d'épilepsie depuis 25 ans, qu'il était reconnu que les crises d'épilepsie résistaient aux traitements et qu'aucun lien entre les crises d'épilepsie et le stress n'avait jamais été médicalement établi ; que M. X... sollicitait donc une expertise afin que soit déterminée l'origine exacte de la maladie de la salariée ; qu'en affirmant péremptoirement, pour retenir un harcèlement moral imputable à l'employeur, que les crises d'épilepsie qui s'étaient de nouveau manifestées chez Mme Y... à partir du 19 février 2004 n'avaient pas « d'autre explication que cette tension permanente créée par M. X... », la cour d'appel a présumé sans le caractériser le lien entre les faits allégués contre l'employeur et l'état de santé de la salariée, violant l'article les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°) ALORS QU'en statuant de la sorte, sans aucunement préciser de quels éléments, notamment médicaux, elle induisait un tel lien de causalité entre les conditions de travail de la salariée et les crises d'épilepsie dont elle souffrait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE le harcèlement moral n'est caractérisé que si la dégradation des conditions de travail imputable à l'employeur et susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, altère la santé physique ou mentale du salarié ou compromet son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que le fait que Mme Y... ait été licenciée le 24 avril 2007 pour inaptitude physique par le cabinet d'avocats qui l'avait engagée à la suite de la rupture de son contrat de travail avec M. X..., démontrait que ce dernier n'était pas responsable de la maladie dont souffrait Mme Y... et que cela confirmait que les conditions de travail de Mme Y... dans son cabinet n'étaient pas la cause des crises d'épilepsie ; qu'en se bornant à énoncer que le fait que Mme Y... ait été soumise de nouveau à des crises d'épilepsie à partir du 19 février 2004 n'avait d'autre explication qu'une tension permanente créée par M. X..., sans prendre en considération l'élément objectif déterminant, tiré de ce que l'employeur suivant avait licencié la salariée pour inaptitude physique, de sorte qu'il était avéré que l'état de santé de la salariée n'était pas lié à ses conditions de travail au sein du cabinet de Me X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.