Cour de cassation, 19 mai 2021. 19-19.428

SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 592 F-D Pourvoi n° K 19-19.428 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021 La société Nielsen Design, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-19.428 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à Mme [M] [A], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Nielsen Design, après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 28 mai 2019), Mme [A], qui occupe au sein de la société Nielsen design, un emploi de préparatrice de commandes, a saisi la juridiction prud'homale afin de réclamer un rappel de salaire au titre de la garantie d'ancienneté outre congés payés afférents. 2. La convention collective applicable est la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses deux premières branches, ci-après annexé 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire outre congés payés afférents, alors « qu'aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie annuelle d'ancienneté "égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée", majorée d'un pourcentage variant selon la durée d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il ressort ainsi de ces dispositions que le respect de la garantie d'ancienneté doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle ; qu'en jugeant toutefois le contraire, par motifs adoptés, la cour d'appel a violé l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige. » Réponse de la Cour Vu l'article IV.A de l'accord du 5 mai 1992 relatif à la classification et au salaire conventionnel, modifié par l'avenant du 13 avril 2006, attaché à la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 : 5. Selon ce texte, intitulé garantie d'ancienneté, les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée d'un pourcentage dont le taux évolue en fonction de l'ancienneté acquise par le salarié. 6. Il en résulte que la garantie d'ancienneté s'apprécie non pas mois par mois mais sur l'année. 7. Pour condamner l'employeur à verser un rappel de salaire au titre de la garantie d'ancienneté, outre congés payés afférents, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la définition même de la garantie d'ancienneté, présentée dans l'accord du 5 mai 1992, comme devant être égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année écoulée, majorée de ..." peut laisser à penser que le respect de cette garantie doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle, que toutefois, l'accord susvisé prévoit en son article IV B, applicable au secteur alimentaire, une vérification annuelle, de sorte qu'a contrario, il doit être retenu une vérification non annuelle et dès lors mensuelle, dans le secteur non alimentaire. Il ajoute que, par ailleurs, et surtout, les divers accords relatifs aux salaires pris en application de la convention collective applicable prévoient tous, s'agissant des échelons les plus bas dont relève le demandeur, une appréciation mensuelle et non annuelle de la grille des minimas conventionnels, obligeant, en procédant par analogie, à une vérification mensuelle du respect de la garantie d'ancienneté, constitutive d'un élément minimal de rémunération conventionnelle, que dès lors la salariée est fondée à revendiquer une appréciation mensuelle de cette garantie. 8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare Mme [A] recevable en ses demandes, l'arrêt rendu le 28 mai 2019 entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne Mme [A] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Nielsen Design ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour la société Nielsen Design Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Nielsen Design à verser à Madame [A] des rappels de salaire, et les congés payés y afférents, au titre de la garantie conventionnelle d'ancienneté ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « aux termes de l'accord du 5 mai 1992 étendu relatif à la classification et au salaire conventionnel repris par l'article 3 de l'avenant du 13 avril 2006 à la convention collective des commerces de gros, il est prévu une garantie d'ancienneté libellée en ces termes : « Les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée de 5 % après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; 9 % après 8 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; 13 % après 12 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; 17 % après 16 ans d'ancienneté dans l'entreprise. Pour la détermination de l'ancienneté, on tiendra compte non seulement de la présence continue au titre du contrat en cours, mais également de la durée des contrats antérieurs, à l'exclusion toutefois de ceux qui auraient été rompus pour faute grave ou dont la résiliation aurait été du fait du salarié intéressé ou des périodes de suspension du contrat de travail. Cette garanties'applique à chaque salarié en fonction de son niveau et de son échelon pro rata temporis en cas de changement. Cette garantie est également calculée prorata temporis en cas de départ de l'entreprise en cours d'année ou d'absence non assimilée à un temps de travail au sens du code du travail. Les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté sont : -les heures supplémentaires ; -les majorations de salaires prévues par la CCN des commerces de gros 3044 ; -les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé ; -les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire ; -les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base. » La SARL Nielsen Design explique que Madame [A] perçoit une rémunération sur 13 mois et donc un salaire, non pas une prime de 13ème mois, elle ajoute que l'appréciation de la garantie se fait au vu des 12 mois de l'année civile écoulée, au cours desquels a été versé le 13ème mois. Il est constant que ni le contrat de travail originel du 8 janvier 2001, ni l'avenant du 6 avril 2001, ni l'avenant du 2 janvier 2014 ne prévoient de 13ème mois ou de primes de 13ème mois. Mais, d'une part, l'avenant du 6 avril 2001 garantit à l'intéressée le bénéfice de tous les droits et avantages résultant du Code du travail, de la convention collective, de l'accord d'entreprise ou des usages. D'autre part et en tout état de cause, sur la période considérée, Madame [A] a perçu : -de novembre 2009 à novembre 2013 , une « prime de 13ème mois » égale au salaire mensuel, -de novembre 2014 à novembre 2016 et en novembre 2018, un « 13ème mois » égal au salaire mensuel. Le salaire mensuel visé dans les bulletins de paie est constamment et strictement égal au salaire mensuel de base. Cette « prime de 13ème mois » ou ce « 13ème mois » entre donc dans la catégorie précitée des primes « de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base. » Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que cette prime ou ce 13ème mois devaient être exclus de l'appréciation de la garantie d'ancienneté », ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'accord du 5 mai 1992 pris en application de la convention collective nationale des commerces de gros et étendu, prévoit en son article IV A., pour les salariés du secteur non alimentaire, une « garantie d'ancienneté » égale à la somme des douze salaires mensuel conventionnels de l'année écoulée, majorée d'un pourcentage variable en fonction de l'ancienneté acquise ; que le même article exclut des éléments de rémunération pris en compte pour le calcul de la garantie notamment, outre les heures supplémentaires, les « primes de type 13ème mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base » ; que si le contrat de travail ne prévoit aucune prime ou versement sur treize mois, il ressort des déclarations concordantes des parties et des bulletins de paie que la salariée percevait en novembre de chaque année un second salaire brut, qui s'analyse nécessairement en une prime dite de treizième mois, sauf à vouloir contourner les dispositions contraignantes des accords collectifs étendus en matière de garantie d'ancienneté ; que qui plus est, ce versement d'un second salaire de base est qualifié par l'employeur lui-même de « prime de 13ème mois » sur les bulletins de paie ; que le treizième versement du salaire mensuel, qui relève d'une gratification annuelle, ne doit en conséquence pas être pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté ; que la définition même de la garantie d'ancienneté, présentée dans l'accord du 5 mai 1992, comme devant être « égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année écoulée, majorée de... » laisse penser que le respect de cette garantie doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle ; que cependant l'accord susvisé prévoit en son article IV B, applicable au secteur alimentaire une vérification annuelle, de sorte qu'a contrario, il doit être retenu une vérification non annuelle et dès lors mensuelle, dans le secteur non alimentaire considéré ; que par ailleurs et surtout, les divers accords relatifs aux salaires pris en application de la convention collective nationale des commerces de gros prévoient tous, s'agissant des échelons les plus bas dont relève la salariée, une appréciation mensuelle et non annuelle de la grille des minima conventionnels, obligeant, en procédant par analogie, à une vérification mensuelle du respect de la garantie d'ancienneté, constitutive d'un élément minimal de rémunération conventionnelle ; que la salariée est fondée à revendiquer une appréciation mensuelle de cette garantie ; que le décompte produit par la salariée pour la période du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2015 à hauteur de 7761,79 euros bruts est conforme à l'ensemble de ces prescriptions et n'a du reste pas été remis en cause par l'employeur, sous réserve des contestations au fond ci-dessus examinées ; ALORS QUE 1°), aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, « les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté sont : les heures supplémentaires, les majorations de salaires prévues par la convention collective nationale des commerces de gros, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire, les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base » ; qu'il en résulte que si les primes dite de 13ème mois sont exclues de l'assiette de calcul de la garantie d'ancienneté, le versement d'un treizième mois de salaire doit au contraire être pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté lorsqu'il constitue une simple modalité de règlement du salaire annuel en treize mensualités au lieu de douze ; qu'en affirmant en l'espèce que le 13ème mois versé à Mme [A] devait être exclu de l'appréciation de la garantie d'ancienneté sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée(v. ses conclusions, p. 6, § 25 et s.), si le versement de cette 13ème mensualité de salaire était la conséquence d'une simple modalité de règlement du salaire annuel de Mme [A] sur treize mois au lieu de douze, conformément à un engagement unilatéral de l'employeur ou à un usage en vigueur dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige ; ALORS QUE 2°), aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, « les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté sont : les heures supplémentaires, les majorations de salaires prévues par la convention collective nationale des commerces de gros, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire, les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base » ; qu'il en résulte que si les primes dite de 13ème mois sont exclues de l'assiette de calcul de la garantie d'ancienneté, le versement d'un treizième mois de salaire doit au contraire être pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté lorsqu'il constitue une simple modalité de règlement du salaire annuel en treize mensualités au lieu de douze ; qu'en retenant, pour juger que le 13ème mois versé à Mme [A] devait être exclu de l'appréciation de la garantie d'ancienneté, que « ce versement d'un second salaire de base est qualifié par l'employeur lui-même de « prime de 13ème mois » sur les bulletins de paie » (jugement du 14 mars 2017, p. 3), cependant que l'intitulé figurant sur le bulletin de paie n'a pas d'incidence sur la qualification des sommes effectivement versées au salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige ; ALORS QUE 3°), aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie annuelle d'ancienneté « égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée », majorée d'un pourcentage variant selon la durée d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il ressort ainsi de ces dispositions que le respect de la garantie d'ancienneté doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle ; qu'en jugeant toutefois le contraire, par motifs adoptés, la cour d'appel a violé l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige.