Cour de cassation, 18 décembre 2018. 17-16.935

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11512 F Pourvoi n° J 17-16.935 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Acbat, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 21 février 2017 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant à M. Marc Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Acbat, de Me A..., avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Acbat aux dépens ; Vu l'article 700 du de procédure civile, condamne la société Acbat à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Acbat PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach du 3 novembre 2015 ayant dit que le licenciement économique de M. Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société ACBAT à lui verser la somme de 37.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE sur la rupture ; ( ) ; sur l'obligation de reclassement ; qu'aux termes de l'article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; que le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible ; que c'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens ; qu'en l'espèce, afin de démontrer qu'elle a respecté son obligation de reclassement, la société ACBAT produit : - un courrier du 21 novembre 2011 à la commission paritaire nationale de l'emploi du secteur du commerce de gros l'informant du licenciement économique de quatre de ses salariés et la sollicitant pour envisager un reclassement extérieur, - le même courrier, toujours à la date du 21 novembre 2011, adressé à neuf autres sociétés intervenant dans le même secteur d'activité, - des extraits de son registre du personnel, - trois attestations de salariés (M. B..., responsable magasin, Mme C..., responsable adjoint de magasin, et Mme D..., commerciale sédentaire) indiquant que la direction avait réuni le personnel pour lui faire part de difficultés économiques et demander si certains acceptaient de réduire leurs heures afin de sauvegarder des postes de travail menacés de licenciement ; que s'agissant de l'embauche de M. E..., directeur commercial arrivé dans la société en 2012, au vu du registre du personnel, la société ACBAT ne conteste pas l'affirmation de M. Y... selon laquelle il aurait été embauché en contrat à durée indéterminée en 2013, mais ne fournit aucun élément sur sa date précise d'embauche à titre définitif ; qu'elle verse seulement le curriculum vitae de ce salarié et ses états de service antérieurs auprès d'autres sociétés sans indiquer la date de son embauche définitive à son service ; qu'or, il convient de rappeler, tel que cela figure d'ailleurs sur ses bulletins de salaire, que M. Y... occupait le poste de directeur commercial jusqu'au 1er janvier 2011, date à laquelle il obtenait un poste plus important en ayant la responsabilité, au vu de l'organigramme qu'il produit, à la fois du service commercial et du service logistique ; que dès lors, il est démontré une embauche dans un laps de temps proche du licenciement économique de M. Y... pour un poste ayant des fonctions communes avec les siennes ; que par ailleurs, si l'examen du registre du personnel permet de constater qu'au moment même du licenciement de M. Y... (soit courant novembre et décembre 2013) aucun nouveau salarié n'a intégré la société (étant cependant observé que M. E... a donc été embauché à titre définitif courant 2013 et qu'il a été procédé à des embauches dans les mois précédents et les mois suivants le licenciement, en particulier en mai 2014), il convient d'observer que l'employeur ne verse aucun autre élément afin de démontrer avoir procédé à des recherches de solutions de reclassement en interne, notamment sur un poste d'une catégorie inférieure ; que les trois attestations produites par l'employeur faisant état d'une réunion du personnel pour évoquer des solutions sont en contradiction les unes avec les autres sur la date de la réunion visée (deux indiquant le 17 juillet 2013 et le troisième le 17 juillet 2014) ; qu'en tout état de cause, quelque soit la date de celle-ci, cette réunion n'a pas eu lieu au moment du licenciement de M. Y... ; que la société ACBAT démontre seulement avoir, le 21 novembre 2013, adressé un courrier type à un certain nombre de sociétés concurrentes (dont elle ne produit d'ailleurs pas les réponses) énonçant de façon très générale les fonctions des quatre salariés licenciés, sans autre précision ; que ce courrier n'est pas personnalisé ; que par ailleurs, si, comme elle le soutient effectivement, elle n'appartient pas à un groupe et qu'il ne lui était donc pas fait obligation de procéder à de telles recherches, il convient de considérer que l'envoi de tels courriers (et alors même qu'une proposition de poste dans ce cadre n'aurait pu en tout état de cause éviter la rupture du contrat de travail), à l'exclusion de toute autre preuve de recherches de reclassement en son sein, ne saurait suffire à lui seul à démontrer qu'elle a bien respecté son obligation de reclassement ; qu'ainsi, il y a lieu de constater que la société ACBAT ne démontre pas avoir procédé à des recherches loyales et sérieuses de reclassement de M. Y... au sein même de l'entreprise ; que dès lors, le licenciement de celui-ci doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera confirmé sur ce point mais sur ce seul motif ; que sur les conséquences du licenciement ; que M. Y... comptait, lors de son licenciement, plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise dont il n'est pas allégué ni a fortiori démontré qu'elle employait de manière habituelle moins de onze salariés, de sorte qu'elle relève du régime d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail ; qu'il résulte des dispositions précitées que si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié ou, en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité ; qu'au-delà de l'indemnité minimale, le salarié doit justifier de l'existence d'un préjudice supplémentaire et il lui appartient d'exposer sa situation depuis le licenciement et, notamment, les éventuelles difficultés rencontrées, les recherches infructueuses d'emploi, la perte de ressources ; que M. Y... indique être actuellement embauché dans une autre société et avoir une rémunération inférieure de 30% à celle dont il bénéficiait avec la société ACBAT ; que pour en justifier, il verse un bulletin de salaire de son nouvel employeur de juin 2016 ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Y... (4.134 euros par mois), de son âge (47 ans), de son ancienneté (six années), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 37.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; que le jugement sera infirmé sur le montant des dommages et intérêts alloués ; ALORS D'UNE PART QUE l'obligation de reclassement de l'employeur est une obligation de moyen ; que la preuve du respect par l'employeur de son obligation de reclassement est rapportée lorsque ce dernier établit l'absence, au sein de l'entreprise, de tout poste disponible susceptible d'être proposé au salarié et donc l'impossibilité de son reclassement ; qu'en l'espèce, la société ACBAT faisait valoir qu'il n'existait pas de poste disponible en son sein au moment où la procédure de licenciement de M. Y... avait été engagée et que le registre du personnel permettait précisément de s'en convaincre (cf. ses conclusions d'appel, p. 5 et 6) ; qu'en retenant, après avoir pourtant constaté que « l'examen du registre du personnel permet de constater qu'au moment même du licenciement de M. Y..., (soit courant novembre et décembre 2013), aucun nouveau salarié n'a intégré la société » (arrêt, p. 9), que l'exposante avait manqué à son obligation de reclassement au motif que « l'employeur ne verse aucun autre élément afin de démontrer avoir procédé à des recherches de solutions de reclassement en interne, notamment sur un poste d'une catégorie inférieure » (arrêt, p. 5), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le reclassement en interne n'était pas impossible, faute de poste disponible au sein de la société ACBAT susceptible d'être proposé au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE les possibilités de reclassement s'apprécient à compter du moment où le licenciement est envisagé ; qu'en l'espèce, la société ACBAT faisait valoir que la situation comptable révélatrice de l'ampleur des pertes n'avait été arrêtée que fin septembre 2013 et qu'à compter de cette date, la suppression du poste de M. Y... avait été envisagée puis décidée, faute de solution de reclassement à lui proposer (cf. ses conclusions d'appel, p. 5) ; qu'en retenant que M. E..., « directeur commercial arrivé dans la société en 2012, au vu du registre du personnel », avait été recruté dans un laps de temps proche du licenciement (arrêt, p. 9), pour en déduire que l'exposante n'avait pas loyalement exécuté son obligation de reclassement en interne, quand le poste occupé par M. E..., eu égard à l'antériorité de son embauche par rapport aux difficultés économiques constatées par l'employeur en septembre 2013, ne pouvait être regardé comme étant un poste disponible susceptible d'être proposé à M. Y... dans le cadre du reclassement, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé, ce faisant, sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ; ALORS ENFIN et en tout état de cause QUE pour conclure au manquement de la société ACBAT à son obligation de reclassement et partant à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. Y..., la cour d'appel a estimé que si celle-ci démontrait avoir adressé le 21 novembre 20013 un certain nombre de courriers à des sociétés concurrentes, cependant qu'il ne lui était pas fait obligation de procéder à de telles recherches faute d'appartenir à un groupe (arrêt, p. 9 et 10), ces courriers n'étaient toutefois pas personnalisés (arrêt, p. 9, dernier §) ; qu'en se fondant ainsi sur l'absence de personnalisation de ces courriers bien que l'employeur n'était soumis à aucune obligation de recherche de reclassement en externe, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, comme étant insusceptible de caractériser l'absence de recherche effective sérieuse et loyale d'une solution de reclassement et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société ACBAT à verser à M. Y... la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de communication des critères d'ordre des licenciements ; AUX MOTIFS QUE sur l'ordre des licenciements; qu'aux termes de l'article L.1233-7 du code du travail, lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l'article L.1233-5 qui sont : - les charges de famille, en particulier celles de parent isolé, -l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise, - la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés, - les qualités professionnelles appréciées par catégorie ; que l'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus ; que l'article L.1233-17 du même code prévoit que, sur demande écrite du salarié, l'employeur indique par écrit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements ; que lorsque le licenciement d'un salarié prononcé pour un motif économique est dépourvu de cause économique, il ne peut être alloué au salarié, en plus de l'indemnité fixée à ce titre pour réparer l'intégralité du préjudice subi par suite de la perte injustifiée de son emploi, des dommages et intérêts pour inobservation de l'ordre des licenciements ; que par contre, le manquement de l'employeur à son obligation d'indiquer au salarié qui le demande les critères retenus en application de l'article L.1233-5 du code du travail cause au salarié un préjudice distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, M. Y... demande à la cour de lui accorder la somme de 4.100 euros dont il a été débouté en première instance, à titre de dommages et intérêts à la fois pour défaut de communication des critères d'ordre des licenciements (en ce que la pondération des critères n'a pas été précisée) et non-respect de ces critères ; que la société ACBAT, pour sa part, estime qu'elle a satisfait à son obligation d'information du salarié sur les critères mis en oeuvre, tout en soutenant que le salarié était le seul de sa catégorie, la mise en oeuvre des critères étant donc inutile ; que le licenciement économique de M. Y... étant jugé sans cause réelle et sérieuse en l'absence de respect par l'employeur de son obligation de reclassement, il n'y a donc pas lieu d'examiner la question de l'éventuel respect par l'employeur de l'ordre des licenciements ; que sur l'utilité des critères d'ordre, préalablement à leur bonne communication au salarié, il convient de faire les observations suivantes, étant observé qu'avec M. Y... ont été licenciés un assistant logistique, un préparateur de commandes, un secrétaire des achats, n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle que lui : La notion de catégorie professionnelle, qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements, concerne l'ensemble des salariés qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ; que les juges du fond apprécient souverainement la catégorie à laquelle appartient le salarié concerné par le licenciement économique ; qu'en l'espèce, M. Y... a le statut de directeur de services, après avoir rempli les fonctions de directeur commercial ; que la fiche descriptive de ses fonctions lui attribue une partie du service commercial, une part dans la gestion des ressources humaines, ainsi que des compétences en matière de ressources en infrastructures et matérielles, des compétences dans le processus «acheter» ; que dès lors, force est de constater que, bien qu'il soit l'unique directeur des opérations, il appartient à la catégorie des cadres supérieurs de l'entreprise et exerce des fonctions de même nature et supposant une formation professionnelle commune que M. F... (directeur technique), M. G... (directeur achat technologie) et M. E... (directeur commercial) ; que dès lors, c'est à bon droit qu'il a réclamé à son employeur que lui soient communiqués les critères d'ordre des licenciements ; qu'en tout état de cause, il est observé que, par courrier du 18 décembre 2013, la société ACBAT répondait à la demande du salarié du 16 décembre 2013 aux fins d'obtenir la communication des critères d'ordre des licenciements en ces terme : «Ainsi, nous vous informons que nous avons utilisé les critères suivants au sein de votre catégorie professionnelle pour fixer l'ordre des licenciements, à savoir : • les charges de famille, en particulier celle des parents isolés, • l'ancienneté, • la situation des salariés présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile (notamment les travailleurs handicapés et les salariés âgés), • les qualités professionnelles appréciées par catégorie, • l'expérience significative en matière commerciale.» ; que si la société ACBAT a formellement répondu, dans les délais prévus à l'article R.1233-1 du code du travail, à la demande du salarié en lui indiquant donc qu'elle avait appliqué les critères légaux auxquels elle avait ajouté celui tiré de l'expérience significative en matière commerciale, elle a donc, d'une part, admis qu'il n'était pas le seul salarié de sa catégorie et, d'autre part, a omis de lui indiquer la pondération de ces critères et leur ordre d'importance afin de lui permettre de vérifier l'application des critères retenus à sa propre situation ; qu'il convient de considérer qu'elle n'a donc pas satisfait à l'obligation prévue à l'article L.1233-17 du code du travail ; qu'il convient aussi d'observer, qu'ayant démontré, par la production de diverses pièces, que les délégués du personnel n'avaient pu être désignés, la société ACBAT a justifié ne pas avoir été en mesure de consulter les instances représentatives du personnel dans la fixation des critères de l'ordre des licenciements ; que cela ne saurait lui être reproché, mais cette situation a alors privé le salarié d'une possibilité de vérification des garanties sur le choix de ces critères, d'une information sur leur bonne application par ce biais et de l'opportunité de faire valoir ses observations également par l'intermédiaire des représentants du personnel ; qu'ainsi, le défaut de communication, par l'employeur au salarié, des éléments qui le concernaient de nature à lui permettre de s'assurer de l'application des critères d'ordre des licenciements lui est d'autant plus préjudiciable ; que dès lors, il convient de considérer que M. Y... a subi un préjudice en raison de cette irrégularité de forme, préjudice qui sera réparé par la condamnation de la société ACBAT à lui verser la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; ALORS D'UNE PART QUE l'article L.1233-17 du code du travail se borne à énoncer que, sur demande écrite du salarié, l'employeur indique par écrit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements ; que ce texte n'impose nullement à l'employeur de communiquer au salarié la pondération de ces critères et leur ordre d'importance ; qu'en l'espèce, la société ACBAT faisait valoir que M. Y... ayant exprimé le souhait de connaître les critères d'ordre articulés, ceux-ci lui avaient été notifiés de sorte que la société ACBAT s'était conformée à ses obligations légales, « la loi fai[sant] obligation à l'employeur d'énoncer les critères et aucune disposition en vigueur ne lui impose de préciser les pondérations » (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 7) ; qu'en lui reprochant néanmoins de n'avoir pas indiqué au salarié la pondération de ces critères et leur ordre d'importance, pour en déduire que l'exposante n'avait pas satisfait à l'obligation prévue par l'article L. 1233-17 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse application, ledit article ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts suppose que le salarié justifie d'un préjudice subi ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que l'exposante avait omis d'indiquer au salarié la pondération des critères d'ordre des licenciements et leur ordre d'importance, la cour d'appel a estimé que M. Y... avait « subi un préjudice en raison de cette irrégularité de forme, préjudice qui sera réparé par la condamnation de la société ACBAT à lui verser la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts » (arrêt, p. 12) ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs ne permettant pas de caractériser en quoi le salarié avait subi un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, 1148 et 1149 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société ACBAT à verser à M. Y... la somme de 3.960 € au titre de la prime de chiffre d'affaires (2012 et 2013) ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de primes annuelles ; que M. Y... soutient avoir toujours obtenu une prime trimestrielle de bilan, ainsi qu'une prime sur chiffre d'affaires et d'intéressement et se fonde sur ses bulletins de salaire pour le démontrer ; qu'il forme à hauteur de cour une demande de prime d'intéressement et sa demande au titre de la prime sur chiffre d'affaires n'est pas du même montant à hauteur de cour qu'en première instance sans qu'il n'explique cette différence ; que l'employeur reconnaît avoir versé au salarié une prime sur chiffre d'affaires chaque trimestre entre juillet 2008 et juillet 2011, ainsi qu'une prime de bilan annuelle en 2009 et 2010, mais soutient que, faute de fixité sur le montant, ces primes n'ont que le caractère de gratifications, ce qui explique qu'elles n'aient pas été versées alors que la situation de la société s'était dégradée ; que la promesse d'embauche de M. Y... ne mentionne qu'une prime d'intéressement sans autre précision sur les modalités de calcul de cette prime ; qu'il ne ressort pas des éléments du dossier que, par ailleurs, le versement des primes sur chiffre d'affaires et de bilan soient prévues par la convention collective ou par un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'il convient alors de vérifier le fait de savoir si ces deux primes ressortent d'un usage dans l'entreprise ; que s'agissant de la prime de bilan, contrairement aux affirmations du salarié selon lesquelles il aurait aussi reçu une telle prime en 2012, mais pas en 2013, elle n'a effectivement été versée qu'à deux reprises sur deux années (2009/2010) ; que dès lors, il y a lieu de considérer qu'elle ne présente pas un caractère suffisant de constance pour lui donner le caractère d'usage ; que le salarié sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement confirmé sur ce point ; que s'agissant de la prime sur chiffre d'affaires, il convient d'observer qu'elle a été versée de façon systématique de 2008 à 2011, de façon trimestrielle, pour un montant annuel allant en augmentant (1.125 euros pour 2008 / 1.545 euros pour 2009 / 2.520 euros pour 2010 et 2.565 euros pour 2011) ; que l'employeur la qualifie, sur les bulletins de salaire, de «prime de CA», la verse de façon trimestrielle et soutient de façon contradictoire qu'elle n'était pas en relation avec le chiffre d'affaires trimestriel tout en indiquant qu'il avait cessé de la verser lorsque la situation économique s'était dégradée. Il y a lieu de relever que M. Y... a pourtant perçu une telle prime à nouveau en octobre 2012 au moment où le chiffre d'affaires était en baisse ; que la société ACBAT ne produit par ailleurs aucun élément permettant de vérifier que cette prime n'aurait été versée qu'à M. Y... (en produisant notamment les bulletins de salaire pour les mois concernés de ses autres directeurs) ; qu'au vu de ces éléments, il convient de considérer que la prime sur chiffres d'affaires présentait un caractère de constance et de fixité, sans lien avec la situation économique de l'entreprise, et que le salarié était en droit de compter sur ce complément de salaire au titre des années 2012 et 2013 ; que dès lors, il convient de faire droit à la demande du salarié à hauteur de 3.960 euros (1.890 euros pour 2012 en tenant compte du versement d'octobre 2012 et 2.070 euros pour 2013) ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; ALORS QUE pour qu'une pratique de l'employeur acquiert la valeur contraignante d'un usage dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit impérativement être constante, générale et fixe ; que partant, une gratification ne peut devenir un élément normal et permanent du salaire et cesser d'être une libéralité que lorsque son usage est général, fixe et constant, ces trois conditions étant cumulatives ; qu'en déduisant, en l'espèce, que la prime sur chiffre d'affaires sollicitée par le salarié ressortait de l'usage de l'entreprise du seul fait que la société ACBAT ait pu, un temps, verser à M. Y... une « prime de CA » de façon trimestrielle, « pour un montant annuel allant en augmentant », puis « à nouveau en octobre 2012 au moment où le chiffre d'affaire de la société était en baisse » (arrêt, p. 15), quand ces motifs étaient insusceptibles de caractériser ni la généralité, ni la fixité d'une telle pratique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société ACBAT à verser à M. Y... la somme de 2.000 € au titre de la prime d'intéressement (2013) ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de primes annuelles ; que M. Y... soutient avoir toujours obtenu une prime trimestrielle de bilan, ainsi qu'une prime sur chiffre d'affaires et d'intéressement et se fonde sur ses bulletins de salaire pour le démontrer ; qu'il forme à hauteur de cour une demande de prime d'intéressement et sa demande au titre de la prime sur chiffre d'affaires n'est pas du même montant à hauteur de cour qu'en première instance sans qu'il n'explique cette différence ; que l'employeur reconnaît avoir versé au salarié une prime sur chiffre d'affaires chaque trimestre entre juillet 2008 et juillet 2011, ainsi qu'une prime de bilan annuelle en 2009 et 2010, mais soutient que, faute de fixité sur le montant, ces primes n'ont que le caractère de gratifications, ce qui explique qu'elles n'aient pas été versées alors que la situation de la société s'était dégradée ; que la promesse d'embauche de M. Y... ne mentionne qu'une prime d'intéressement sans autre précision sur les modalités de calcul de cette prime ; qu'il ne ressort pas des éléments du dossier que, par ailleurs, le versement des primes sur chiffre d'affaires et de bilan soient prévues par la convention collective ou par un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'il convient alors de vérifier le fait de savoir si ces deux primes ressortent d'un usage dans l'entreprise ; que s'agissant de la prime de bilan, contrairement aux affirmations du salarié selon lesquelles il aurait aussi reçu une telle prime en 2012, mais pas en 2013, elle n'a effectivement été versée qu'à deux reprises sur deux années (2009/2010) ; que dès lors, il y a lieu de considérer qu'elle ne présente pas un caractère suffisant de constance pour lui donner le caractère d'usage ; que le salarié sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement confirmé sur ce point ; que s'agissant de la prime sur chiffre d'affaires, ( ) ; que s'agissant de la prime d'intéressement, il est observé que la société ACBAT ne répond pas sur la demande au titre de cette prime d'intéressement, ni sur le principe, ni sur le montant réclamé ; que celle-ci est cependant prévue dans la lettre d'embauche du salarié, sans conditions liées à la situation économique de l'entreprise ; qu'elle doit donc être considérée comme présentant un caractère d'engagement contractuel ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande du salarié et de lui allouer, à ce titre, la somme de 2.000 euros au titre de la prime d'intéressement pour l'année 2013 ; que le jugement, ayant débouté le salarié, sera infirmé sur ce point ; ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, M. Y... n'avait jamais soutenu que la prime d'intéressement résultait d'un engagement contractuel de la part de la société ACBAT et se bornait à faire état du fait que s'il « n'avait pas calculé sa prime d'intéressement pour 2013, c'est parce qu'il attendait la production par l'employeur de son bilan 2013 » (Cf. ses conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que « celle-ci est cependant prévue dans la lettre d'embauche du salarié, sans conditions liées à la situation économique de l'entreprise ; qu'elle doit donc être considérée comme présentant un caractère d'engagement contractuel » (arrêt, p. 15, dernier §), sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile.