Cour de cassation, 27 septembre 2006. 06-81.300

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-sept septembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle VINCENT et OHL, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ; Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Claude, contre l'arrêt de la cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle, en date du 19 janvier 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 4 000 euros d'amende ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 111-4 et 432-14 du code pénal, 255 bis et 272 du code des marchés publics ancien, dans sa rédaction antérieure au décret du 7 janvier 2004, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Claude X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou l'égalité des candidats dans les marchés publics concernant le marché du 2 octobre 1998 et ses avenants, ainsi que le règlement de factures à l'entreprise TPRW, pour un montant de 357 693,56 francs, courant 1999 ; "aux motifs que,contrairement à ce qu'a affirmé le tribunal, au vu de l'ensemble des documents produits tant au cours de l'enquête que des débats, la cour s'estime suffisamment informée pour statuer sur l'infraction reprochée tant à Claude X... qu'à Jean Y... sans qu'il s'avère nécessaire de faire procéder à une quelconque mesure d'expertise ; qu'il s'agit d'un marché d'appel d'offres passé le 2 octobre 1998 par Claude X..., président du SIEA et son objet porte sur " travaux d'assainissement et travaux de substitution de ressource en eau potable, création et extension de réseaux ", ces travaux étant la continuité des travaux de la première tranche objet du marché de régularisation ; que le marché est divisé en quatre lots et il est passé par le SIEA avec l'entreprise SAS TPRW pour une somme de 1 003 035,02 francs TTC ; que, le courrier adressé par les services de la direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes dès le 29 octobre 1998 au sous-préfet de Verdun sur les conditions d'organisation de l'appel d'offres, ainsi que l'avis officiel de ce même service sur la légalité du marché relèvent plusieurs irrégularités ; que ces anomalies sont d'ailleurs reprises dans son avis par le sous-préfet de Verdun qui préconise l'annulation du marché le 28 avril 1999 ; qu'il résulte ainsi de ces documents qu'alors que le marché ne peut prendre effet qu'à la double condition qu'il ait été transmis au représentant de l'Etat et notifié à l'entreprise pour devenir exécutoire, l'ensemble du marché n'a été transmis à la sous-préfecture que le 3 mars 1999, alors que dès le 7 octobre 1998, le président du syndicat demandait à l'entreprise de commencer les travaux dès que possible et que deux factures de l'entreprise d'un montant global de 298.746 francs datée du 17 février 1999 étaient payées courant mars 1999 ; que les travaux ont donc commencé avant que le marché ne soit exécutoire et la prétendue urgence invoquée par Claude X... ne peut justifier cette situation et ne l'autorisait pas à invoquer ensuite le démarrage des travaux pour refuser de tenir compte de l'avis du représentant de l'Etat ; que s'agissant de la procédure d'appel d'offres ayant abouti à la signature de ce marché, l'article 272 du code des marchés publics, alors applicable, impose à la collectivité de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations avant tout appel à la concurrence ; qu'il s'agit là d'une condition permettant de garantir l'accès des candidats à une libre concurrence ; qu'en l'absence de renseignements, l'entreprise ne peut remettre une offre sérieuse ; que le maître d'ouvrage doit lui remettre des données quantitatives et indicatives pour l'ensemble des prestations ; que la rémunération d'une entreprise sur prix unitaire, au vu des quantités réellement exécutées suppose que ces quantités aient été données à titre indicatif dans le dossier de consultation des entreprises ; qu'il ne saurait être allégué, ainsi que le soutient Claude X..., qu'il appartenait aux entreprises de solliciter des informations supplémentaires ou d'effectuer des déplacements sur le terrain pour pallier l'insuffisance des renseignements techniques du dossier ; que force est de constater qu'en l'espèce, malgré l'importance de l'opération et sa complexité, la collectivité n'a eu recours à aucun maître d'oeuvre extérieur, public ou privé, Claude X... s'étant chargé lui-même de cette maîtrise d'oeuvre ; que la DGCCRF relève qu'aucune quantité n'a été fournie dans le bordereau des prix unitaires au moment de l'appel d'offres et seules quelques indications figurent partiellement au cahier des clauses techniques particulières, le CCAP précisant même que le tracé n'est pas complètement arrêté ; que ces documents ont été rédigés selon les déclarations de Claude X... au représentant du service précité en interne par le SIEA avec la participation d'une technicienne de l'association des maires du département de la Meuse ; que l'insuffisance des spécifications et quantifications des prestations est confirmée par les résultats de l'appel d'offres lors de l'ouverture des plis le 2 octobre ; qu'un très faible pourcentage de réponses à cet appel d'offres puisque sept entreprises sur douze demandes de dossiers se sont désistées dont certaines ont une grande expérience de ce type de travaux et ont déclaré ne pouvoir y répondre, que cinq offres seulement ont été reçus dans les délais, deux entreprises ont fait des offres qualifiées " de politesse " très supérieures à l'estimation du maître d'ouvrage ( de 139 % à 267 %), une autre entreprise a fait une offre non réglementaire en ne remplissant pas son acte d'engagement ; que l'entreprise SA Babillon TP indiquera d'ailleurs dans un courrier explicatif qu'elle n'a pu faire d'offre en raison d'incohérences constatées entre les pièces de l'appel d'offres ; que les entreprises ne pouvaient donc pas remettre une offre en toute connaissance de cause ; que la seule entreprise qui remettait une offre étonnamment proche de celle du SIEA était l'entreprise TPRW, étant rappelé qu'elle avait effectué des travaux similaires au profit du syndicat dans les mois précédant l'appel d'offres ; que l'estimation du coût des travaux a été faite pour un montant de 1 048 780 francs par Claude X... préalablement à l'ouverture des plis, ce dernier expliquant au représentant de la DGCCRF qu'il l'avait calculée lui-même en se basant sur les prix pratiqués par les entreprises travaillant pour le SIEA depuis un an ; qu'il s'agissait donc de l'entreprise TPRW ; qu'il confirmait aux enquêteurs que cette estimation avait été préparée par lui au vu de sa connaissance des dossiers, de son intérêt pour ces questions et de son expérience tirée de ses fonctions antérieures au sein des agences de l'eau ; qu'il résulte de ces éléments que la détermination qualitative et quantitative des travaux objet du marché était d'autant plus importante en l'espèce que compte tenu des informations privilégiées dont bénéficiait l'entreprise TPRW du fait notamment de son expérience de travaux identiques exécutés récemment au profit du SIEA, ces informations étaient indispensables aux autres entreprises pour présenter une offre sérieuse ; qu'en s'abstenant de fournir ces éléments pourtant exigés par le code des marchés, le responsable du SIEA ne pouvait ignorer qu'il rompait l'égalité des candidats et procurait ainsi un avantage injustifié à l'entreprise TPRW ; que par ailleurs le montant du marché initialement passé pour 1 003 035,02 francs a fait l'objet de plusieurs avenants : l'un passé le 4 août 1999 pour la somme de 224 000 francs HT, un complément à l'avenant précédent de 4 036 francs HT, un troisième passé le 24 novembre 1999 pour une somme de 224 565 francs HT et correspond à trois devis établis les 6 et 25 septembre 1999 par l'entreprise TPRW soit postérieurement à la délibération du comité syndical du SIEA acceptant ces mêmes devis ; que si l'avenant est en principe destiné à régler une difficulté ponctuelle dans l'exécution du contrat, ils correspondent en l'espèce, par leur importance, la nature des prestations effectuées à des travaux supplémentaires bouleversant l'économie du marché dont ils représentent 50 % du montant initial ; que les explications données sur ce point par Claude X... n'apparaissent pas convaincantes dans la mesure où il ne peut à la fois invoquer sa compétence pour mener à bien seul la maîtrise d'oeuvre et la conception de la totalité du projet et justifier des travaux supplémentaires par sa moindre connaissance de la profondeur ou l'état des réseaux sur les communes de Saint-Jean-les-Longuyon et Villers-le-Rond qu'il connaissait moins bien ; que l'importance des travaux et leur coût ont été initialement sous-évalués ; que concernant les factures émises hors appel d'offres, l'enquête a également fait apparaître que quatre factures d'un montant total de 357 693,56 francs ont été émises par l'entreprise TPRW au cours de l'année 1999 pour des travaux d'eau et d'assainissement, ces factures n'étant prises en compte ni dans le marché d'appel d'offres ni dans le marché antérieur de régularisation alors qu'elles concernent des travaux de même nature ; que ces imputations comptables ont d'ailleurs été refusées par le trésorier ; que Claude X... fait valoir que l'imputation comptable de 48 746,52 francs fait partie de l'appel d'offres du 2 octobre 1998 et que la facture présentée une seconde fois a été acceptée ; que s'agissant des autres factures, la preuve qu'il s'agirait de travaux non prévisibles et non programmables ou de travaux répondant à une situation d'urgence impérieuse non programmable n'est pas démontrée, s'agissant d'effectuer la déconnexion d'une fontaine avec évacuation des eaux claires dans la nature, la jonction des travaux réalisés à l'intérieur du village de Villers-le-Rond et la station de pompage, l'aménagement de la zone industrielle ou d'un réseau ancien obstrué à Marville à la suite d'un orage suite aux raccordements réalisés préalablement ; qu'il n'était pas justifié de faire échapper ces travaux au marché public compte tenu de leur montant global, et de leur nature ; qu'il résulte ainsi de l'ensemble de ces éléments que les dispositions du code des marchés publics n'ont pas été respectées, ce que Claude X..., compte tenu de ses qualifications, de ses responsabilités, de sa longue expérience, ne pouvait ignorer ; que la méconnaissance de ces dispositions notamment dans l'organisation de l'appel d'offres, dans la commande de travaux supplémentaires réglés à l'entreprise sous la forme d'avenants ou hors marché ont eu pour conséquence de rompre l'égalité des candidats et la liberté d'accès au marché, et n'a pas permis le respect de la libre concurrence ; que le délit de favoritisme est donc établi ; qu'infirmant le jugement de ce chef, il convient de déclarer Claude X... coupable de cette infraction en ce qui concerne le marché passé le 2 octobre 1998 (arrêt, pages 6 à 9) ; "1 / alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu n'ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, s'agissant du délit de favoritisme se rapportant au marché public signé le 2 octobre 1998, il résulte des mentions de la citation directe du 7 avril 2004, qui fixe les limites de la prévention, qu'il était reproché à Claude X... d'avoir passé ce contrat alors que la procédure d'offres aurait été entachée d'irrégularités en raison de l'absence de précision du cahier des charges et de la conclusion d'avenants sans consultation préalable de la commission d'appel d'offres ; qu'en retenant à la charge du prévenu le fait d'avoir, au mépris des dispositions des articles 39 et 250 anciens du code des marchés publics, fait exécuter ce marché avant sa conclusion ou sa notification, faits non compris dans la prévention et sans qu'il résulte de ses constatations que Claude X... aurait accepté d'être jugé sur de tels faits, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure pénale ; "2 / alors que seule tombe sous le coup de l'article 432-14 du code pénal la méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que si l'article 272, alinéa 1er, ancien du code des marchés publics impose à la collectivité de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations du marché avant tout appel à la concurrence, ces dispositions ont pour seul objet de subordonner à une définition initiale précise des besoins du marché le droit pour la personne publique de se prévaloir de la théorie des sujétions imprévues ou de conclure des avenants, mais n'ont ni pour objet ni pour effet de garantir l'accès des candidats à la libre concurrence, l'insuffisance éventuelle des renseignements fournis entraînant, pour tous les candidats, des conséquences identiques ; qu'en retenant au contraire que la méconnaissance de cette disposition était susceptible de caractériser le délit de favoritisme reproché à Claude X..., la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; "3 / alors qu'en se bornant à relever que, par leur importance, les avenants conclus avec la société TPRW en 1999 étaient de nature à bouleverser l'économie du marché initial, pour en déduire que Claude X... avait commis le délit de favoritisme, sans rechercher en quoi ces agissements avaient eu pour objet ou pour effet de procurer à autrui un avantage injustifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 432-14 du code pénal ; "4 / alors que tout jugement doit être motivé ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant, à propos des factures émises hors appel d'offre, que la preuve qu'il s'agirait de travaux non prévisibles et non programmables n'était pas démontrée, tout en relevant qu'ils se rapportaient pour partie à l'aménagement d'un réseau ancien obstrué à la suite d'un orage, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 593 du code de procédure pénale ; "5 / et alors enfin, qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser le montant respectif de chacune des factures, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de vérifier si, abstraction faite de la facture afférente à ces travaux non programmables, le total des autres factures excédait le montant au-delà duquel le recours à un appel d'offres s'imposait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et sans excéder sa saisine, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;