Cour de cassation, 31 mai 2006. 04-42.678

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches : Attendu que Mme X... est employée à temps partiel par le département du Cher depuis le 12 avril 1996 selon contrat à durée indéterminée en qualité de femme de ménage ; qu'elle a opté le 9 avril 2001 pour le maintien de son statut d'agent contractuel de droit privé, et ce en application de l'article 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; que, faisant valoir que son employeur avait méconnu les dispositions de l'article L. 212-4-9 du code du travail en ne lui attribuant pas un emploi à temps complet en dépit de ses demandes réitérées, elle a saisi en juin 2002 la juridiction prud'homale de demandes tendant à la requalification de son contrat de travail en un contrat à temps complet à compter du 27 octobre 1999, date de sa première demande, ainsi qu'au paiement par conséquent de rappels de salaires et congés payés afférents et subsidiairement, de dommages-intérêts ; Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué (Bourges, 13 février 2004) de l'avoir déboutée de toutes ses demandes, alors, selon le moyen : 1 / que tout salarié employé à temps partiel qui le souhaite, bénéficie d'une priorité pour l'attribution d'un emploi à temps complet ressortissant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ; qu'il importe peu que le salarié bénéficie d'un contrat de travail de droit privé alors que l'emploi créé ou devenu vacant relève d'un contrat de droit public ; qu'en considérant que les conditions posées par les dispositions de l'ancien article L. 212-4-5 devenu l'article L. 212-4-9 du code du travail n'étaient pas réunies au motif que la salariée bénéficiait d'un contrat de droit privé tandis que seules avaient été embauchées des personnes au titre de contrats de droit public, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas et violé les articles susvisés ; 2 / qu'en tout état de cause la salariée avait souligné qu'elle n'avait pas refusé de devenir agent public à temps complet, mais de le devenir à temps partiel d'autant que ce statut ne lui permettait pas d'exercer une activité annexe afin de compléter son salaire ; qu'en ne recherchant pas si le refus opposé par la salariée n'était pas motivé par le fait qu'il lui était proposé un emploi de droit public à temps partiel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4-9 du code du travail ; 3 / que la cour d'appel ne pouvait se référer au refus de la salariée d'opter pour le statut d'agent non titulaire de droit public sans rechercher si, entre la date de sa demande du 27 octobre 1999 et la date de son refus, des emplois d'agents d'entretien avaient été créés ou rendus disponibles ; qu'en ne procédant pas à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4-5 du code du travail ; 4 / que la cour d'appel a relevé que deux emplois de droit privé avaient été créés après la demande de la salariée mais a considéré qu'ils ne pouvaient pas lui être attribués au motif qu'ils étaient à durée déterminée ; que la salariée avait pourtant souligné dans ses conclusions qu'au moins l'un de ces contrats s'était transformé en contrat à durée indéterminée et qu'en tout état de cause, le conseil général ne pouvait présumer de sa réponse et devait donc lui proposer ces contrats ; qu'en laissant sans réponse ses conclusions sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que, postérieurement à la demande de la salariée tendant à l'attribution d'un emploi à temps plein, le département n'avait procédé à des embauches d'agents d'entretien à temps plein que dans le cadre de contrats de droit public, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la cinquième branche du moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille six.