Cour de cassation, 28 novembre 2018. 17-17.911

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10580 F Pourvoi n° V 17-17.911 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Man Diesel & Turbo France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 10 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Energies Antilles, société en nom collectif, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Crédit industriel et commercial, société anonyme, dont le siège est [...] , 3°/ à la société Contour Global France, dont le siège est [...], 4°/ à la société Contour Global Luxembourg, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; La société Crédit industriel et commercial a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 octobre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Y..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Man Diesel & Turbo France, de Me Z... , avocat de la société Crédit industriel et commercial, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Energies Antilles, Contour Global France et Contour Global Luxembourg ; Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de M. Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen unique de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne la société Man Diesel & Turbo France et la société Crédit industriel et commercial aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne, d'une part, la société Man Diesel & Turbo France à payer aux sociétés Energies Antilles, Contour Global France et Contour Global Luxembourg la somme globale de 2 000 euros et condamne, d'autre part, la société Crédit industriel et commercial à payer aux sociétés Energies Antilles, Contour Global France et Contour Global Luxembourg la somme globale de 2 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Man Diesel & Turbo France. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Man Diesel & Turbo de toutes ses demandes, de l'avoir condamné, in solidum avec le CIC, à payer à la SNC Energies Antilles la somme de 3 048 980,34 € au titre de la garantie n° [...], et d'avoir condamné la société Man Diesel & Turbo à payer les sommes de 780 975,49 euros et de 237 513,21 euros, avec intérêts au taux PIBOR 1 mois + 4 points à partir du 22 octobre 2010 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « il n'est pas contesté que, durant les exercices 2007/2008 et 2008/2009, le volume d'énergie électrique fourni par la centrale électrique exploité par la société Man s'est avéré inférieur aux quantités contractuellement fixées ; que Man justifie cette situation par trois mouvements sociaux ayant affecté la centrale sur cette période ; que Man soutient, à titre principal, que ces grèves sont constitutives de cas de force majeure exonératoires des pénalités contractuellement dues ; que l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, prévoit qu' « il n'y a lieu à aucun dommages-intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé ou a fait ce qui lui était interdit » ; que l'article 14 du contrat du 21 novembre 1997 « Pénalités – primes » stipule en son paragraphe 14.1 : « (a) Production d'électricité active et réactive. Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [ ] les quantités fixées par le Contrat d'Achat EDF, [MAN] sera redevable à [EA] d'une indemnité égale à la pénalité définie par le Contrat d'Achat EDF ». (a bis) Production d'électricité : « Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [ ] les productions garanties, [MAN] sera redevable à EA d'une indemnité égale au chiffre d'affaires non réalisé par EA (nombre de kWh correspondant à l'insuffisance constatée multiplié par le tarif d'achat EDF applicable selon la période tarifaire considérée), déduction faite du coût de fioul non utilisé » ; que l'article 18 du même contrat « Force majeure » prévoit : « [MAN] ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise, guerres ou hostilités (déclarées ou non), actes terroristes, incendie, inondations, ou autres catastrophes naturelles, contamination par radioactivité ou matières toxiques, dangereuses ou polluantes, insuffisance de fourniture par des tiers, actes d'autorité publique, manquement ou décision unilatérale d'EDF ou du fournisseur du fioul, modifications de normes, perturbations ou interruptions du service public, ou encore qualité du fioul non conforme aux spécifications jointes en annexe 7 » ; qu'il ne résulte d'aucune mention de l'article 18 précité que les parties aient entendu déroger au droit commun et que serait expressément retiré au juge tout pouvoir d'appréciation ; qu'il résulte du terme « tels » annonçant l'énumération d'événements qualifiés de force majeure que la liste est essentiellement illustrative de la notion de force majeure ; que la seule référence générale aux événements énumérés - notamment « grèves », « actes d'autorité publique », « modifications de normes », « perturbations du service public », « guerre déclarée », « contamination par radioactivité » - hors de toute précision quant à leurs circonstances et à leurs liens avec l'activité de la centrale électrique, est insuffisante à emporter assimilation expresse de ces événements à des cas de force majeure ; que le 3ème alinéa de l'article 18 (« Dans le cas où, néanmoins, l'entreprise ne pourrait remplir ses obligations, les obligations de chacune des parties seront alors suspendues pendant la durée de la force majeure et reprendra effet dès qu'aura disparu la cause ayant provoqué son interruption, et les obligations de l'une ou des deux parties affectées par la force majeure seront prorogées automatiquement d'une durée égale à celle de la force majeure... ») renvoie non aux évènements énumérés au 1er alinéa, mais à la force majeure ; que, dans ces conditions, la clause de l'article 18 ne dispense nullement le débiteur qui entend s'exonérer d'établir que les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité de la force majeure sont réunis ; que sont dans le débat les grèves dites n° 1 (du16 juin au 4 août 2008), n° 2 (du 20 janvier au 4 mars 2009) et n° 3 (du18 mars au 8 avril 2009) ; que, si le caractère de force majeure de la grève n° 2, qui est intervenue du 20 janvier au 4 mars 2009 et qui a paralysé l'ensemble des Antilles Françaises, n'est pas contesté par les parties, les grèves n° 1 et 3, au titre desquelles Energies Antilles a appelé les pénalités contractuelles, ne présentent pas un tel caractère : - ni la grève n° 1, qui a duré du 16 juin au 4 août 2008 et a eu pour origine l'application de la loi TEPA en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat du 21 août 2007 aux personnels des industries électriques et gazières, grève qui n'était en l'espèce : - ni imprévisible, Man ne soutenant pas qu'elle aurait éclaté de façon inopinée et les difficultés ayant conduit à la grève étant connues de Man depuis le début de l'année 2008, ainsi que cela ressort de la lettre de Man à Energies Antilles en date du 18 juin 2008 (pièce Man n° 35) ; - ni irrésistible, la situation financière de Man ne révélant aucune impossibilité de sortir du conflit social et l'appelante ne contestant pas que ses autres usines avaient été en mesure de faire droit aux revendications présentées ; - ni la grève n° 3, du 18 mars au 8 avril 2009 : cette grève, dont le caractère inopiné n'est pas allégué, a été limitée à la centrale de [...] et a été motivée par des revendications découlant de la grève n° 2 (paiement des jours de la grève n° 2, mise en application de l'accord BINO (accord régional interprofessionnel signé à l'issue de la grève n° 2), qu'elle n'a, dans ces circonstances, présenté aucun caractère d'imprévisibilité, ni d'irrésistibilité ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que les grèves n° 1 et n° 3 ne présentaient pas le caractère de la force majeure » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES : « sur l'application du contrat aux conséquences des grèves : que le contrat signé le 21 novembre 1997 entre Energies Antilles et la société SEMT Pieltsick devenue Man Diesel & Turbo France SAS prévoyait par son « article 14 : Pénalités-Primes : (a) Production d'électricité active et réactive. Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [ ] les quantités fixées par le Contrat d'Achat EDF, [MAN] sera redevable à [EA] d'une indemnité égale à la pénalité définie par le Contrat d'Achat EDF ». (a bis) Production d'électricité : « Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [ ] les productions garanties, [MAN] sera redevable à EA d'une indemnité égale au chiffre d'affaires non réalisé par EA (nombre de kWh correspondant à l'insuffisance constatée multiplié par le tarif d'achat EDF applicable selon la période tarifaire considérée), déduction faite du coût de fioul non utilisé ; que l'article 18 du contrat précité stiple : « l'entreprise ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise ( ) » ; que la lecture attentive de l'article 18 montre qu'il est cité comme motif principal d'exemption des pénalités le « cas de force majeure ; que la grève est cotée après le mot « tel » signifiant qu'il s'agit d'un exemple de cas de force majeure et que la grève en tant que telle n'exempte pas l'entreprise des pénalités mais qu'elle doit être une déclinaison de la force majeure ; qu'en conséquence, le tribunal dira que la grève doit répondre aux critères de la force majeure pour déresponsabiliser Man Diesel du non-respect de l'engagement contractuel de production d'électricité ; que la « force majeure » est la circonstance exceptionnelle, étrangère à la personne de celui qui l'éprouve, qui a eu pour résultat de l'empêcher d'exécuter les prestations qu'il devait, le tribunal examinera si les grèves qui ont été génératrices des pénalités entrent dans les critères de la force majeure qui sont l'imprévisibilité, l'irrésistibilité et l'extériorité ; que la jurisprudence récente ne retient plus l'extériorité pour caractériser la force majeure, le tribunal examinera plus spécialement les critères d'imprévisibilité et l'irrésistibilité ; que pour la grève n° 2 (20 janvier au 4 mars 2009), les parties sont en accord pour dire qu'elle répond aux critères de la force majeure du fait qu'elle était généralisée et donc irrésistible, dépendant de décisions de l'Etat, le tribunal en prendra acte ; que la grève n° 1 (16 juin 2008 au 4 août 2008) : que le « statut national des Industries Electriques et Gazières » (« IEG ») applicable depuis la loi du 8 avril 1946 était applicable uniquement aux entreprises publiques, qu'en application de l'arrêt du 30 octobre 2002 du Conseil d'Etat ce statut d'IEG est devenu applicable aux personnels des entreprises privées et a contraint CDE de l'appliquer à ses salariés ; que par un avenant n° 12 au contrat en date du 22 septembre 2004, soit 4 ans avant la grève N° 1, Energies Antilles reconnait une rémunération complémentaire pour Man Diesel, liée à l'application du « statut IEG » pour le personnel de la centrale et que l' « Article 4 Modifications ultérieures » prévoit « en cas de modifications ultérieures substantielles consécutives à l'application du « statut IEG » ( ) de trouver des solutions acceptables à mettre en oeuvre aux fins de préserver leurs intérêts respectifs » ; que Man Diesel soulève l'irrésistibilité financière de cette grève par rapport au potentiel financier de CDE, filiale à 100 % de Man Diesel, que pièces produites permettent d'estimer à 375 000 € le coût des revendications de la grève n° 1, que seul Man Diesel est signataire du contrat et qu'il convient de regarder l'irrésistibilité financière au regard de la capacité financière du signataire du contrat qui affiche dans les comptes 2008 un résultat de plus de 13 millions d'euros ; que l'avenant n° 12 au contrat, soit 4 ans avant la grève n° 1, permet à Man Diesel de négocier avec Energies Antilles des compensations liées aux modifications ultérieures consécutives à l'application du statut IEG ; qu'en conséquence, cette grève n'était pas financièrement irrésistible pour Man Diesel ; que cette grève résultait de revendications qui avaient déjà été évoquées par un courrier de Man Diesel à Energies Antilles du 29 janvier 2008 qui invoquait la mise en place d'un système d'intéressement du personnel aux résultats, le bilan financier négatif de CDE du contrat [...] ne permettant pas d'y accéder ; que le caractère de cette grève n'était donc pas imprévisible ; que les éléments produits aux débats ne démontrent pas que la grève n° 1 était imprévisible et irrésistible, le tribunal dira qu'elle ne revêt pas les caractéristiques de la force majeure et n'exempte pas Man Diesel des pénalités prévues par l'article 14 du contrat ; sur la grève n° 3 du 18 mars au 8 avril 2009 : que cette grève portait sur la mise en application des mesures négociées à l'issue de la grève n° 2, qu'elle résultait de l'application en interne de la centrale de mesures déjà adoptées et qu'elle ne présente pas les caractéristiques de la grève n° 2 qui était une grève générale à la Guadeloupe ; que sur la base des mêmes moyens évoqués pour la grève n° 1, le caractère de l'irrésistibilité financière ne pourra pas être retenue, Man Diesel étant le signataire du contrat ne présentent pas des résultants caractérisant l'irrésistibilité financière et n'était pas insurmontable pour CDE et Man Diesel ; que le caractère d'imprévisibilité n'est pas caractérisé s'agissant des effets de la grève n° 2 pour lesquelles la négociation relevait exclusivement de Man Diesel et CDE ; qu'en conséquence, le tribunal dira que la grève n° 3 ne présente pas les caractéristiques de la force majeure et ne s'oppose pas à l'application des pénalités contractuelles » ; ALORS 1/ QUE l'article 18 du contrat du 21 novembre 1997 stipulait que « [MAN] ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise, guerres ou hostilités (déclarées ou non), actes terroristes, incendie, inondations, ou autres catastrophes naturelles, contamination par radioactivité ou matières toxiques, dangereuses ou polluantes, insuffisance de fourniture par des tiers, actes d'autorité publique, manquement ou décision unilatérale d'EDF ou du fournisseur du fioul, modifications de normes, perturbations ou interruptions du service public, ou encore qualité du fioul non conforme aux spécifications jointes en annexe 7 » ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis du contrat que les faits de grève étaient constitutifs d'un cas de force majeure, exonératoire de responsabilité, de sorte que le débiteur était dispensé d'en démontrer les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité ; qu'en retenant pourtant que « la clause de l'article 18 ne dispense nullement le débiteur qui entend s'exonérer d'établir que les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité de la force majeure sont réunis » (arrêt, p. 7, dernier alinéa), la cour d'appel a dénaturé le contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 2/ QU' en matière contractuelle, le caractère imprévisible de l'événement de force majeure doit être appréciée non pas à la date du fait dommageable, mais à celle de conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, s'agissant de la grève n° 1, que « Man ne soutenait pas qu'elle aurait éclaté de façon inopiné et les difficultés ayant conduit à la grève étaient connues de Man depuis le début de l'année 2008 » (arrêt, p. 8, alinéa 5), et s'agissant de la grève n° 3, que « son « caractère inopiné n'est pas allégué » (arrêt, p. 8, alinéa 7) ; qu'en écartant ainsi l'imprévisibilité des grèves n° 1 et 3 en se fondant sur les circonstances qu'elles étaient prévisibles au début de l'année 2008 et qu'elles n'étaient pas inopinées, sans rechercher si, à la date de conclusion du contrat, soit le 21 novembre 1997, ces événements étaient prévisibles, la cour d'appel a statué par un motif impropre, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 3/ QUE la grève qui empêche totalement l'employeur de satisfaire les obligations qu'il avait souscrites présente un caractère irrésistible, peu important qu'elle affecte les seules usines exploitées par celui-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour dire que la grève n° 1 n'avait pas de caractère irrésistible, que « l'appelante ne contestant pas que ses autres usines avaient été en mesure de faire droit aux revendications présentées » (arrêt, p. 8, alinéa 6) et, s'agissant de la grève n° 3, qu'elle a été « limitée à la centrale de [...] » (arrêt, p. 8, alinéa 7) ; qu'en statuant ainsi, quand l'irrésistibilité des faits de grève résultait de l'empêchement dirimant de remplir ses obligations contractuelles dans lequel s'était trouvée la société Man Diesel, la cour d'appel a violé l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit au pourvoi incident par Me Z... , avocat aux Conseils, pour la société Crédit industriel et commercial. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum le CIC et la société MAN DIESEL & TURBO FRANCE à payer à la société ENERGIES ANTILLE la somme de 3 048 980,34 € ; AUX MOTIFS QUE : « il n'est pas contesté que, durant les exercices 2007/2008 et 2008/2009, le volume d'énergie électrique fourni par la centrale électrique exploité par la société Man s'est avéré inférieur aux quantités contractuellement fixées ; que Man justifie cette situation par trois mouvements sociaux ayant affecté la centrale sur cette période ; que Man soutient, à titre principal, que ces grèves sont constitutives de cas de force majeure exonératoires des pénalités contractuellement dues ; que l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, prévoit qu' « il n'y a lieu à aucun dommages-intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé ou a fait ce qui lui était interdit » ; que l'article 14 du contrat du 21 novembre 1997 « Pénalités – primes » stipule en son paragraphe 14.1 : « (a) Production d'électricité active et réactive. Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [...] les quantités fixées par le Contrat d'Achat EDF, [MAN] sera redevable à [EA] d'une indemnité égale à la pénalité définie par le Contrat d'Achat EDF ». (a bis) Production d'électricité : « Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [...] les productions garanties, [MAN] sera redevable à EA d'une indemnité égale au chiffre d'affaires non réalisé par EA (nombre de kWh correspondant à l'insuffisance constatée multiplié par le tarif d'achat EDF applicable selon la période tarifaire considérée), déduction faite du coût de fioul non utilisé » ; que l'article 18 du même contrat « Force majeure » prévoit : « [MAN] ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise, guerres ou hostilités (déclarées ou non), actes terroristes, incendie, inondations, ou autres catastrophes naturelles, contamination par radioactivité ou matières toxiques, dangereuses ou polluantes, insuffisance de fourniture par des tiers, actes d'autorité publique, manquement ou décision unilatérale d'EDF ou du fournisseur du fioul, modifications de normes, perturbations ou interruptions du service public, ou encore qualité du fioul non conforme aux spécifications jointes en annexe 7 » ; qu'il ne résulte d'aucune mention de l'article 18 précité que les parties aient entendu déroger au droit commun et que serait expressément retiré au juge tout pouvoir d'appréciation ; qu'il résulte du terme « tels » annonçant l'énumération d'événements qualifiés de force majeure que la liste est essentiellement illustrative de la notion de force majeure ; que la seule référence générale aux événements énumérés - notamment « grèves », « actes d'autorité publique », « modifications de normes », « perturbations du service public », « guerre déclarée », « contamination par radioactivité » - hors de toute précision quant à leurs circonstances et à leurs liens avec l'activité de la centrale électrique, est insuffisante à emporter assimilation expresse de ces événements à des cas de force majeure ; que le 3ème alinéa de l'article 18 (« Dans le cas où, néanmoins, l'entreprise ne pourrait remplir ses obligations, les obligations de chacune des parties seront alors suspendues pendant la durée de la force majeure et reprendra effet dès qu'aura disparu la cause ayant provoqué son interruption, et les obligations de l'une ou des deux parties affectées par la force majeure seront prorogées automatiquement d'une durée égale à celle de la force majeure... ») renvoie non aux évènements énumérés au 1er alinéa, mais à la force majeure ; que, dans ces conditions, la clause de l'article 18 ne dispense nullement le débiteur qui entend s'exonérer d'établir que les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité de la force majeure sont réunis ; que sont dans le débat les grèves dites n° 1 (du16 juin au 4 août 2008), n° 2 (du 20 janvier au 4 mars 2009) et n° 3 (du18 mars au 8 avril 2009) ; que, si le caractère de force majeure de la grève n° 2, qui est intervenue du 20 janvier au 4 mars 2009 et qui a paralysé l'ensemble des Antilles Françaises, n'est pas contesté par les parties, les grèves n° 1 et 3, au titre desquelles Energies Antilles a appelé les pénalités contractuelles, ne présentent pas un tel caractère : - ni la grève n° 1, qui a duré du 16 juin au 4 août 2008 et a eu pour origine l'application de la loi TEPA en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat du 21 août 2007 aux personnels des industries électriques et gazières, grève qui n'était en l'espèce : - ni imprévisible, Man ne soutenant pas qu'elle aurait éclaté de façon inopinée et les difficultés ayant conduit à la grève étant connues de Man depuis le début de l'année 2008, ainsi que cela ressort de la lettre de Man à Energies Antilles en date du 18 juin 2008 (pièce Man n° 35) ; - ni irrésistible, la situation financière de Man ne révélant aucune impossibilité de sortir du conflit social et l'appelante ne contestant pas que ses autres usines avaient été en mesure de faire droit aux revendications présentées ; - ni la grève n° 3, du 18 mars au 8 avril 2009 : cette grève, dont le caractère inopiné n'est pas allégué, a été limitée à la centrale de [...] et a été motivée par des revendications découlant de la grève n° 2 (paiement des jours de la grève n° 2, mise en application de l'accord BINO (accord régional interprofessionnel signé à l'issue de la grève n° 2), qu'elle n'a, dans ces circonstances, présenté aucun caractère d'imprévisibilité, ni d'irrésistibilité ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que les grèves n° 1 et n° 3 ne présentaient pas le caractère de la force majeure » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES : « sur l'application du contrat aux conséquences des grèves : que le contrat signé le 21 novembre 1997 entre Energies Antilles et la société SEMT Pieltsick devenue Man Diesel & Turbo France SAS prévoyait par son « article 14 : Pénalités-Primes : (a) Production d'électricité active et réactive. Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [...] les quantités fixées par le Contrat d'Achat EDF, [MAN] sera redevable à [EA] d'une indemnité égale à la pénalité définie par le Contrat d'Achat EDF ». (a bis) Production d'électricité : « Si, sauf les cas visés à l'article 18 du Titre III ci-après, l'électricité fournie par la Centrale n'atteint pas, au cours d'une année, [...] les productions garanties, [MAN] sera redevable à EA d'une indemnité égale au chiffre d'affaires non réalisé par EA (nombre de kWh correspondant à l'insuffisance constatée multiplié par le tarif d'achat EDF applicable selon la période tarifaire considérée), déduction faite du coût de fioul non utilisé ; que l'article 18 du contrat précité stiple : « l'entreprise ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise (...) » ; que la lecture attentive de l'article 18 montre qu'il est cité comme motif principal d'exemption des pénalités le « cas de force majeure ; que la grève est cotée après le mot « tel » signifiant qu'il s'agit d'un exemple de cas de force majeure et que la grève en tant que telle n'exempte pas l'entreprise des pénalités mais qu'elle doit être une déclinaison de la force majeure ; qu'en conséquence, le tribunal dira que la grève doit répondre aux critères de la force majeure pour déresponsabiliser Man Diesel du non-respect de l'engagement contractuel de production d'électricité ; que la « force majeure » est la circonstance exceptionnelle, étrangère à la personne de celui qui l'éprouve, qui a eu pour résultat de l'empêcher d'exécuter les prestations qu'il devait, le tribunal examinera si les grèves qui ont été génératrices des pénalités entrent dans les critères de la force majeure qui sont l'imprévisibilité, l'irrésistibilité et l'extériorité ; que la jurisprudence récente ne retient plus l'extériorité pour caractériser la force majeure, le tribunal examinera plus spécialement les critères d'imprévisibilité et l'irrésistibilité ; que pour la grève n° 2 (20 janvier au 4 mars 2009), les parties sont en accord pour dire qu'elle répond aux critères de la force majeure du fait qu'elle était généralisée et donc irrésistible, dépendant de décisions de l'Etat, le tribunal en prendra acte ; que la grève n° 1 (16 juin 2008 au 4 août 2008) : que le « statut national des Industries Electriques et Gazières » (« IEG ») applicable depuis la loi du 8 avril 1946 était applicable uniquement aux entreprises publiques, qu'en application de l'arrêt du 30 octobre 2002 du Conseil d'Etat ce statut d'IEG est devenu applicable aux personnels des entreprises privées et a contraint CDE de l'appliquer à ses salariés ; que par un avenant n° 12 au contrat en date du 22 septembre 2004, soit 4 ans avant la grève N° 1, Energies Antilles reconnait une rémunération complémentaire pour Man Diesel, liée à l'application du « statut IEG » pour le personnel de la centrale et que l' « Article 4 Modifications ultérieures » prévoit « en cas de modifications ultérieures substantielles consécutives à l'application du « statut IEG » (...) de trouver des solutions acceptables à mettre en oeuvre aux fins de préserver leurs intérêts respectifs » ; que Man Diesel soulève l'irrésistibilité financière de cette grève par rapport au potentiel financier de CDE, filiale à 100 % de Man Diesel, que pièces produites permettent d'estimer à 375 000 € le coût des revendications de la grève n° 1, que seul Man Diesel est signataire du contrat et qu'il convient de regarder l'irrésistibilité financière au regard de la capacité financière du signataire du contrat qui affiche dans les comptes 2008 un résultat de plus de 13 millions d'euros ; que l'avenant n° 12 au contrat, soit 4 ans avant la grève n° 1, permet à Man Diesel de négocier avec Energies Antilles des compensations liées aux modifications ultérieures consécutives à l'application du statut IEG ; qu'en conséquence, cette grève n'était pas financièrement irrésistible pour Man Diesel ; que cette grève résultait de revendications qui avaient déjà été évoquées par un courrier de Man Diesel à Energies Antilles du 29 janvier 2008 qui invoquait la mise en place d'un système d'intéressement du personnel aux résultats, le bilan financier négatif de CDE du contrat [...] ne permettant pas d'y accéder ; que le caractère de cette grève n'était donc pas imprévisible; que les éléments produits aux débats ne démontrent pas que la grève n° 1 était imprévisible et irrésistible, le tribunal dira qu'elle ne revêt pas les caractéristiques de la force majeure et n'exempte pas Man Diesel des pénalités prévues par l'article 14 du contrat ; sur la grève n° 3 du 18 mars au 8 avril 2009 : que cette grève portait sur la mise en application des mesures négociées à l'issue de la grève n° 2, qu'elle résultait de l'application en interne de la centrale de mesures déjà adoptées et qu'elle ne présente pas les caractéristiques de la grève n° 2 qui était une grève générale à la Guadeloupe ; que sur la base des mêmes moyens évoqués pour la grève n° 1, le caractère de l'irrésistibilité financière ne pourra pas être retenue, Man Diesel étant le signataire du contrat ne présentent pas des résultants caractérisant l'irrésistibilité financière et n'était pas insurmontable pour CDE et Man Diesel ; que le caractère d'imprévisibilité n'est pas caractérisé s'agissant des effets de la grève n° 2 pour lesquelles la négociation relevait exclusivement de Man Diesel et CDE ; qu'en conséquence, le tribunal dira que la grève n° 3 ne présente pas les caractéristiques de la force majeure et ne s'oppose pas à l'application des pénalités contractuelles » ; 1) ALORS QUE l'article 18 du contrat du 21 novembre 1997 stipulait que « [MAN] ne sera pas responsable des conséquences constitutives de cas de force majeure, tels émeutes, grèves, cessation concertée de travail autre que celle du propre personnel de l'entreprise, guerres ou hostilités (déclarées ou non), actes terroristes, incendie, inondations, ou autres catastrophes naturelles, contamination par radioactivité ou matières toxiques, dangereuses ou polluantes, insuffisance de fourniture par des tiers, actes d'autorité publique, manquement ou décision unilatérale d'EDF ou du fournisseur du fioul, modifications de normes, perturbations ou interruptions du service public, ou encore qualité du fioul non conforme aux spécifications jointes en annexe 7 » ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis du contrat que les faits de grève étaient constitutifs d'un cas de force majeure, exonératoire de responsabilité, de sorte que le débiteur était dispensé d'en démontrer les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité ; qu'en retenant pourtant que « la clause de l'article 18 ne dispense nullement le débiteur qui entend s'exonérer d'établir que les caractères d'imprévisibilité et d'irrésistibilité de la force majeure sont réunis » (arrêt, p. 7, dernier alinéa), la cour d'appel a dénaturé le contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; 2) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU' en matière contractuelle, le caractère imprévisible de l'événement de force majeure doit être appréciée non pas à la date du fait dommageable, mais à celle de conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, s'agissant de la grève n° 1, que « Man ne soutenait pas qu'elle aurait éclaté de façon inopiné et les difficultés ayant conduit à la grève étaient connues de Man depuis le début de l'année 2008 » (arrêt, p. 8, alinéa 5), et s'agissant de la grève n° 3, que « son « caractère inopiné n'est pas allégué » (arrêt, p. 8, alinéa 7) ; qu'en écartant ainsi l'imprévisibilité des grèves n° 1 et 3 en se fondant sur les circonstances qu'elles étaient prévisibles au début de l'année 2008 et qu'elles n'étaient pas inopinées, sans rechercher si, à la date de conclusion du contrat, soit le 21 novembre 1997, ces événements étaient prévisibles, la cour d'appel a statué par un motif impropre, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; 3) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la grève qui empêche totalement l'employeur de satisfaire les obligations qu'il avait souscrites présente un caractère irrésistible, peu important qu'elle affecte les seules usines exploitées par celui-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour dire que la grève n° 1 n'avait pas de caractère irrésistible, que « l'appelante ne contestant pas que ses autres usines avaient été en mesure de faire droit aux revendications présentées » (arrêt, p. 8, alinéa 6) et, s'agissant de la grève n° 3, qu'elle a été « limitée à la centrale de [...] » (arrêt, p. 8, alinéa 7) ; qu'en statuant ainsi, quand l'irrésistibilité des faits de grève résultait de l'empêchement dirimant de remplir ses obligations contractuelles dans lequel s'était trouvée la société Man Diesel, la cour d'appel a violé l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.