Cour d'appel, 22 octobre 2012. 10/02885

Arrêt no 12/ 00552 22 Octobre 2012 --------------- RG No 10/ 02885 ------------------ COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ 28 Juin 2010 09/ 900 C ARRÊT DU vingt deux octobre deux mille douze APPELANTE : Madame Marie Françoise X... épouse Y... ... 57640 ARGANCY Représentée par Me SALANAVE (avocat au barreau de METZ) INTIMEE : Madame Antoinette Z... ... 57300 HAGONDANGE Représentée par Me DAVID (avocat au barreau de METZ) COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller Madame Gisèle METTEN, Conseiller *** GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier *** DÉBATS : A l'audience publique du 03 septembre 2012, tenue par Madame Monique DORY, Président de Chambre, et magistrat chargé d'instruire l'affaire, lequel a entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées, et en a rendu compte à la Cour dans son délibéré pour l'arrêt être rendu le 22 octobre 2012, par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ. EXPOSE DU LITIGE Marie-Françoise X... Y... a été engagée par contrat à durée indéterminée à compter du 7 octobre 1997 en qualité de vendeuse à temps partiel par Antoinette Z..., exploitant une bijouterie à Hagondange. Par lettre du 31 janvier 2009, Antoinette Z... a fait grief à Marie-Françoise Y... d'avoir planifié des congés du 8 au 14 février 2009, correspondant à la semaine de la Saint Valentin, sans son accord préalable, et a exigé d'elle sa présence durant cette période, faute de quoi elle serait amenée à prendre une sanction pour absence injustifiée. Alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie, Marie-Françoise Y... a, aux termes d'un courrier recommandé de son avocat du 5 février 2009, reproché à son employeur de ne pas avoir remis ce jour-là le chèque de salaire de janvier 2009 à son époux qui s'était présenté à cette fin, de ne pas payer les salaires prévus par les avenants, de ne pas verser les primes d'ancienneté et de fin d'année résultant de la convention collective, de ne pas respecter les règles en matière de congés payés et de lui délivrer des bulletins de paie ne comportant aucune mention de qualification, ni d'information sur les congés payés et faisant état de déductions injustifiées pour des absences exceptionnelles n'ayant jamais existé. En conclusion, il était indiqué que " Mme Y... est bien fondée à prendre acte de la rupture du contrat de travail ". Par lettre de son avocat du 19 février 2009 adressée au conseil de la salariée, Antoinette Z... a contesté certains des griefs énoncés contre elle, a expliqué que l'absence de décompte des congés sur les bulletins de paie et les absences exceptionnelles y figurant étaient liées à la durée du travail de la salariée et fait valoir que le non paiement des salaires prévus par les avenants ainsi que le non versement des primes étaient dus à une erreur comptable qui serait régularisée lors de l'établissement et du paiement de la paie de février 2009. Suivant courrier du 5 mars 2009 adressée au conseil d'Antoinette Z..., l'avocat de Marie-Françoise Y... a répliqué aux arguments de l'employeur et indiqué que compte tenu de la mauvaise foi d'Antoinette Z... et faute pour elle d'avoir spontanément régularisé le paiement des salaires et primes, Marie-Françoise Y... prenait définitivement acte de la rupture du fait de l'employeur à compter du 28 février 2008. Par lettre du même jour, le conseil d'Antoinette Z... a fait parvenir à l'avocat de la salariée les documents de fin de contrat, le bulletin de paie de février 2009 mentionnant la régularisation des primes d'ancienneté et de fin d'année depuis 2004 ainsi qu'un chèque correspondant au net à payer du bulletin. Suivant demande enregistrée le 29 juin 2009, Marie-Françoise X... épouse Y... a fait attraire son ex employeur devant le conseil de prud'hommes de Metz. La tentative de conciliation a échoué. Dans le dernier état de ses prétentions, elle a demandé à la juridiction prud'homale de : - Dire et juger que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 7 février 2009 avec toutes conséquences de droit. - Fixer le salaire mensuel moyen à la somme de 1. 036, 13 € brut. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 618, 56 € à titre de rappel de salaires. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 979, 63 € brut au titre des primes d'ancienneté. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 501, 27 € brut au titre des primes de fin d'année. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 2. 072, 26 € brut correspondant à l'indemnité de préavis. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 207, 22 € correspondant à l'indemnité de congés payés sur préavis. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 2. 383, 10 € au titre de l'indemnité de licenciement. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... la somme de 299 € TTC correspondant aux travaux du Cabinet d'Expert Comptable. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 20. 000 € à titre de dommages et intérêts. - Condamner Madame Z... à remettre à Madame Y... un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 20 € par jour de retard. - Dire que Madame Y... bénéficie d'une remise de 20 % sur les achats faits par elle au magasin en tant que salariée. - Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... une somme de 3. 500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC. - Dire que toutes les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande. - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. - Débouter Madame Z... de toutes prétentions contraires -Condamner Madame Z... en tous les frais et dépens. Antoinette Z... a pour sa part demandé à la juridiction prud'homale de : - débouter Marie-Françoise Y... de l'ensemble de ses moyens, fins et conclusions ; - donner acte à Antoinette Z... qu'elle versera une somme de 135, 75 euros au titre du solde de prime d'ancienneté et de fin d'année ; - condamner Marie-Françoise Y... au paiement des sommes de : * 853, 67 euros au titre du préavis ; * 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ainsi qu'aux entiers dépens. Le conseil de prud'hommes de Metz a, par jugement du 28 juin 2010, statué dans les termes suivants : DIT ET JUGE que la prise d'acte de rupture du contrat de travail des 5 février et 5 mars 2009 initiée par Madame Marie-Françoise Y... produit les effets d'une démission en l'absence de fondement des manquements graves allégués et du caractère prématuré de la prise d'acte au regard notamment de l'attitude conciliante manifestée par l'employeur. DIT ET JUGE que Madame Antoinette Z... reste redevable d'une somme globale de 135, 75 € brut au titre de complément/ rappel de primes d'ancienneté et de fin d'année restant due à l'occasion de sa période d'emploi et CONDAMNE Madame Antoinette Z... à verser cette somme à Madame Marie-Françoise Y... dans les quinze jours suivant la notification du présent jugement, sans qu'il ne soit nécessaire de fixer une astreinte, étant spécifié que cette somme porte intérêts de droit au taux légal à compter de la demande. DIT ET JUGE que Madame Antoinette Z... devra rectifier comme il se doit l'attestation ASSEDIC en ce qu'il n'y a pas eu versement de sommes inhérentes à la rupture et qu'il convient de tenir compte du présent jugement. Madame Z... devra fournir ce document rectifié à Madame Marie-Françoise Y... dans les 15 jours suivant la notification des présentes, sous peine d'astreinte de 10 € par jour de retard au delà de ce délai. Le Conseil de Prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte. DIT ET JUGE que le litige relatif à l'octroi d'une remise lors des achats effectués dans l'entreprise ne relève pas du contrat de travail et donc de sa compétence, étant observé que le Tribunal d'Instance de METZ a déjà été saisi de l'affaire. DIT ET JUGE qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle de Madame Antoinette Z... relative à la condamnation de Madame Marie-Françoise Y... à lui verser une indemnité compensatrice de préavis, celui-ci n'ayant pu être accompli en raison de la maladie de la salariée. DIT ET JUGE qu'il n'y a pas lieu à condamnation d'aucune des parties sur fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, mais que chacune d'entre elles supportera ses propres frais et dépens éventuels dans l'instance. DEBOUTE les parties pour le surplus de leurs prétentions. RAPPELLE que l'exécution provisoire est de droit sur fondement de l'article R 1454-28 du Code du Travail tant en ce qui concerne la délivrance de l'attestation ASSEDIC que le versement du complément de prime restant due, celui-ci étant très inférieur à la limite maximale de 9 mois de salaire calculée sur la base d'un salaire brut moyen de 853, 67 € déterminé par le Conseil en fonction des éléments dont il dispose. Suivant déclaration de son avocat reçue le 16 juillet 2010 au greffe de la cour d'appel de Metz, Marie-Françoise X... épouse Y... a interjeté appel de ce jugement. Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, elle demande à la Cour de : Dire et juger que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 7 février 2009, Fixer le salaire mensuel moyen de Madame Y... à la somme de 1. 036, 13 € brut, Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... les sommes suivantes : -618, 56 € à titre de rappel de salaire, -979, 63 € brut au titre des primes d'ancienneté, -501, 27 € brut au titre des primes de fin d'année, -2. 072, 26 € brut au titre de l'indemnité de préavis, -207, 22 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, -2. 383, 10 € au titre de l'indemnité de licenciement, le tout avec intérêts au taux légal à compter de la demande. Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... la somme de 299 € TTC correspondant aux travaux du Cabinet d'Expert Comptable, Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... la somme de 20. 000 € à titre de dommages et intérêts, Confirmer le jugement en ce qu'il a fait obligation à Madame Z... de rectifier l'attestation ASSEDIC et fournir ledit document à Madame Y... dans les 15 jours suivant la notification du jugement sous astreinte de 10 € par jour de retard, le Conseil de Prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte, Débouter Madame Z... de sa demande de paiement de l'indemnité de préavis. Condamner Madame Z... à payer à Madame Y... la somme de 2. 000 € au titre de l'article 700 du C. P. C., Condamner Madame Z... aux dépens. Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, Antoinette Z... demande à la Cour de : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a qualifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission Débouter Mme Marie-Françoise Y... de l'intégralité de ses demandes et prétentions Le réformer pour le surplus Condamner Mme Marie-Françoise Y... à verser à Mme Antoinette Z... la somme de 853, 67 € au titre de la non exécution du préavis Condamner Mme Marie-Françoise Y... à verser à Mme Antoinette Z... la somme de 3000 € en application de l'article 700 du CPC La condamner aux entiers frais et dépens. MOTIFS DE L'ARRET Vu le jugement entrepris ; Vu les conclusions des parties, déposées le 31 août 2012 pour l'appelante et les 29 juin et 23 août 2012 pour l'intimée, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ; Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Estimant que les manquements de son employeur étaient de nature à justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, Marie-Françoise X... épouse Y... fait essentiellement valoir : - qu'Antoinette Z... ne lui a pas payé intégralement les salaires dus pendant plusieurs années, l'appelante soulignant qu'il s'agit de manquements importants aux obligations de l'employeur et qu'en dépit de la régularisation, Antoinette Z... reste lui devoir un rappel de salaire et un solde sur les primes d'ancienneté et de fin d'année ; - qu'elle tenait seule le magasin, avait les clés du coffre et le code du magasin en l'absence de son employeur, qu'elle déposait l'argent à la banque quand Antoinette Z... était indisponible, qu'elle effectuait la décoration du magasin, qu'elle bénéficiait de la confiance de son employeur mais aussi d'une grande autonomie dans l'exécution de ses tâches ; - que les chèques et bulletins de salaire n'étaient pas remis à date régulière ; - qu'elle n'a jamais pu bénéficier de trois semaines de congés en été et d'une semaine en hiver ; - qu'elle n'a jamais passé la moindre visite médicale. Antoinette Z... considère au contraire que la rupture doit être qualifiée de démission. Elle relève en substance à cet effet : - que sa salariée a tardivement cherché à lui imposer des congés payés lors d'une période de forte activité, ce qui a légitimement entraîné le refus de ceux-ci, et que Marie-Françoise Y... a toujours bénéficié de trois semaines de congé en été et d'une semaine en février, hors Saint Valentin, le solde étant réparti sur le restant de l'année ; - qu'elle n'a pas volontairement manqué au paiement de certains accessoires du salaire comme en atteste son cabinet comptable et que dès qu'elle a eu connaissance des omissions, elle les a rectifiées et a réglé les sommes dues sur la fiche de paie en cours ; - que comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, le principal grief a été réparé en quasi-totalité très peu de temps après avoir été porté à la connaissance de l'employeur de sorte que la prise d'acte était prématurée au regard de l'attitude conciliante de l'employeur. * * * Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Marie-Françoise X... épouse Y... reproche en premier lieu à son employeur de ne pas lui avoir payé un salaire respectant le minimum conventionnel fixé pour la classification professionnelle dont elle estime relever, étant observé que dans sa lettre du 5 février 2009, elle se plaignait déjà du non paiement des salaires dus. Il résulte de l'annexe II de la convention collective nationale du commerce de détail de l'horlogerie bijouterie du 17 décembre 1987 relative à la classification du personnel que la filière vente comprend 5 niveaux. Le niveau I correspond à l'emploi d'employé de magasin, le niveau II à celui de vendeur et le niveau III à celui de vendeur qualifié, les niveaux II et III comprenant 2 échelons, l'échelon 2 étant pour chaque niveau atteint à + 3 ans. L'employé de magasin est défini comme l'" employé sans connaissance particulière, exécute les tâches qui lui sont confiées après une mise au courant rapide. Ayant moins d'un an de pratique professionnelle ". Le vendeur est l'" employé ayant des connaissances simples de la vente. Une autonomie simple, exécute correctement les tâches confiées. Deuxième et troisième année de pratique professionnelle. Il ne connaît pas techniquement les produits, ni leur provenance ni les procédures d'approvisionnement et de service après vente. Initiation aux produits et à leur vente ". Le vendeur qualifié est un " vendeur ayant un niveau de connaissance simple, éventuellement technique, complété par une pratique professionnelle acquise dans l'activité durant au moins six années ou un niveau de connaissance technique (titulaire d'un CAP de vendeur ou d'un diplôme équivalent) ; une autonomie relative dans l'exécution des tâches. Il connaît les mécanismes de la vente, a une connaissance élémentaire des produits et des procédures d'approvisionnement et du service après vente. " Il ressort des modalités de calcul de la demande de rappel de salaire que Marie-Françoise X... épouse Y... fait valoir qu'elle est restée au niveau I durant toute la relation contractuelle alors qu'elle prétend qu'elle aurait déjà dû être au niveau II échelon 2 en janvier 2004 et qu'elle aurait dû atteindre le niveau III en octobre 2004, avec un passage à l'échelon 2 de ce niveau en octobre 2007, ce qui génère un écart de rémunération à partir de septembre 2005. Compte tenu de l'ancienneté de plus de 6 ans qu'elle avait alors et de la classification des emplois ci-dessus rappelée, notamment du fait que l'employé de magasin est celui qui a moins d'un an de pratique professionnelle et de la durée d'emploi dans le premier échelon du niveau II correspondant au poste de vendeur, Marie-Françoise X... épouse Y... est incontestablement fondée à revendiquer le niveau II échelon 2 dès le mois de janvier 2004. Il n'est pas discuté qu'elle avait un niveau de connaissance simple. Elle ne prétend pas avoir été titulaire d'un CAP de vendeur ou d'un diplôme équivalent mais il est constant qu'en octobre 2004, elle disposait d'une pratique professionnelle durant six années au moins. Il ressort de l'ensemble des attestations versées aux débats qu'elle était essentiellement chargée de l'accueil de la clientèle et de la vente, procédant parfois à la confection de vitrines, alors qu'une autre vendeuse était titulaire de la fonction de responsable du magasin, laquelle s'exerçait principalement durant les rares absences d'Antoinette Z.... Au même titre que les autres employées du magasin, dont la femme de ménage, Marie-Françoise X... épouse Y... disposait des clés du commerce, dont les clés du coffre marchandises et non celles du coffre dépôt. Comme les autres vendeuses, elle avait pour consigne, en cas d'absence d'Antoinette Z..., de ne pas procéder seule à l'ouverture et à la fermeture du magasin. Elle ne réalisait aucun dépôt de liquidités à la banque. Ainsi, il n'est pas établi qu'elle ait dépassé un niveau d'autonomie simple. En tout état de cause, elle ne justifie pas avoir eu une connaissance élémentaire des produits, des procédures d'approvisionnement et du service après vente, excepté qu'elle apportait parfois des objets à réparer chez un autre bijoutier, étant observé que selon l'un des témoins, Antoinette Z... avait cessé de confier à Marie-Françoise X... épouse Y... les demandes de travaux en raison de sa difficulté à distinguer le plaqué or de l'or. Il s'ensuit que cette dernière ne peut prétendre avoir occupé un emploi de vendeur qualifié et n'est dès pas fondée à se prévaloir des salaires minima conventionnels correspondant au niveau III. En revanche, il y a lieu de lui appliquer le salaire minimum conventionnel correspondant au niveau II échelon 2 dès le mois de janvier 2004. Il n'est pas contesté qu'il a été respecté jusqu'au 31 août 2005. En revanche, tel n'a plus été le cas : - du 1er septembre 2005 au 30 juin 2006 où elle était payée sur la base d'un taux horaire de 8, 03 euros alors que le taux horaire minimal était de 8, 18 euros (1 240/ 151, 6) ; - du 1er septembre 2006 au 30 juin 2007 où elle était payée sur la base d'un taux horaire de 8, 27 euros alors que le taux minimal était de 8, 33 (1 263/ 151, 6) ; - du 1er janvier 2009 jusqu'à la fin de la relation contractuelle où elle a été payée sur la base d'un taux horaire de 8, 71 euros alors que le taux minimal était de 8, 80 euros (1 335/ 151, 6). Il s'ensuit qu'en appliquant les taux minima susvisés aux nombre d'heures travaillées mentionnées dans les bulletins de salaire, Antoinette Z... est redevable à Marie-FrançoiseMiszar épouse Y... d'un rappel de salaire de : - septembre 2005 : 755, 01-741, 17 = 13, 84 euros ; - octobre 2005 : 785, 28-770, 88 = 14, 40 euros ; - novembre 2005 : 916, 16-899, 36 = 16, 80 euros ; - décembre 2005 : 1 390, 60-1 365, 10 = 25, 50 euros ; - janvier 2006 : 850, 72-835, 12 = 15, 60 euros ; - février 2006 : 744, 38-730, 73 = 13, 65 euros ; - mars 2006 : 699, 39-686, 57 = 12, 82 euros ; - avril 2006 : 916, 16-899, 36 = 16, 80 euros ; - mai 2006 : 850, 72-835, 12 = 15, 60 euros ; - juin 2006 : 777, 10-762, 85 = 14, 25 euros ; - septembre 2006 : 874, 65-868, 35 = 6, 30 euros ; - octobre 2006 : 849, 66-843, 54 = 6, 12 euros ; - novembre 2006 : 982, 94-975, 86 = 7, 08 euros ; - décembre 2006 : 1 357, 79-1 348, 01 = 9, 78 euros ; - janvier 2007 : 749, 70-744, 30 = 5, 40 euros ; - février 2007 : 508, 13-504, 47 = 3, 66 euros ; - mars 2007 : 766, 36-760, 84 = 5, 52 euros ; - avril 2007 : 683, 06-678, 14 = 4, 92 euros ; - mai 2007 : 783, 02-777, 38 = 5, 64 euros ; - juin 2007 : 791, 35-785, 65 = 5, 70 euros ; - janvier 2009 : 846, 25-837, 61 = 8, 64 euros ; - février 2009 : 528-522, 60 = 5, 40 euros ; soit un total de 233, 42 euros. Marie-Françoise X... épouse Y... est donc en droit de se plaindre d'un non respect des salaires minima conventionnels correspondant à l'emploi qu'elle occupait et ce, pendant de nombreux mois. Mise en demeure de payer les salaires dus par lettre recommandée qu'elle a réceptionnée le 7 février 2009, Antoinette Z..., qui s'était engagée à régulariser la situation dans son courrier du 19 février 2009, n'a jamais versé un quelconque arriéré de salaire. Il y a lieu d'ailleurs de relever qu'aucun des bulletins de salaire ne mentionne la position dans la classification conventionnelle de Marie-Françoise X... épouse Y... et ce, contrairement aux dispositions de l'article R 3243-1 du code du travail, omission qui doit d'autant plus être relevée qu'elle s'est accompagnée du non respect des salaires minima conventionnels susvisés. Marie-Françoise X... épouse Y... reproche ensuite à son employeur de ne pas lui avoir versé de prime d'ancienneté, grief expressément mentionné dans sa lettre du 5 février 2009. Dans sa version applicable jusqu'au 20 mars 2008, la convention collective nationale du commerce de détail de l'horlogerie bijouterie du 17 décembre 1997 prévoyait en son article 37 que le personnel non cadre bénéficiait d'une prime d'ancienneté fixée en fonction du barême suivant : -3 ans d'ancienneté : 80 francs -6 ans d'ancienneté : 160 francs -9 ans d'ancienneté : 240 francs. Dans la version en vigueur à compter du 20 mars 2008, la prime d'ancienneté due aux salariés ayant 9 ans d'ancienneté est passée à 38 euros. En l'espèce, il est acquis aux débats et il résulte d'ailleurs des bulletins de salaire de la salariée que la prime d'ancienneté à laquelle elle avait droit ne lui a jamais été payée depuis le 1er janvier 2004, Marie-Françoise X... épouse Y... n'ayant pas formé de demande en paiement pour la période antérieure en raison de la prescription de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'un grief au titre de cette période. Il résulte de l'article L 3123-10 du code du travail anciennement codifié à l'article L 212-4-5 que le principe de proportionnalité prévu en matière de rémunération des salariés à temps partiel s'applique à toutes les sommes présentant le caractère d'une rémunération en sorte qu'il doit être mis en oeuvre concernant la prime d'ancienneté susvisée. C'est dès lors de manière infondée que Marie-Françoise X... épouse Y... base sa réclamation sur le montant de la prime tel que fixé par la convention collective sans tenir compte de ce principe de proportionnalité. Pour sa part, Antoinette Z... indique avoir calculé les primes d'ancienneté en tenant compte des règles de proportionnalité et ce de la manière suivante : - du 1/ 01/ 04 au 30/ 09/ 06 : 13, 94 x 33 - du 1/ 10/ 06 au 31/ 01/ 08 : 20, 90 x 16 - du 1/ 02/ 08 au 31/ 01/ 09 : 21, 71 x 12 - février 2009 : 17, 83 euros ; soit un montant total de 1 072, 77 euros, outre 10 % de cette somme au titre des congés payés. Et il apparaît que cette somme globale de 1 072, 77 euros couvre les sommes dues à Marie-Françoise X... épouse Y... au titre de la prime d'ancienneté depuis le 1er janvier 2004, compte tenu de l'ancienneté qu'elle a acquise au fur et à mesure, du temps de travail qui était le sien en vertu du dernier avenant à son contrat de travail, soit 86, 67 heures par mois, et des montants fixés par la convention collective tels que ci-dessus rappelés. Mise en demeure de payer cette prime par lettre recommandée du 5 février 2009 qu'elle a réceptionnée le 7 février 2009, Antoinette Z... a, par courrier du 5 mars 2009, adressé au conseil de sa salariée le bulletin de salaire de février 2009 mentionnant un montant brut de 1 063, 53 euros au titre de la prime d'ancienneté et le chèque correspondant au total net à payer figurant sur ledit bulletin, la salariée reconnaissant avoir perçu cette somme de 1 063, 53 euros. Antoinette Z... prétend que le solde dû sur les primes d'ancienneté et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, soit la somme de 116, 52 euros, ont été versés. Toutefois, elle n'en justifie pas alors que Marie-Françoise X... épouse Y... ne fait nullement état d'un tel règlement. Ainsi, s'agissant de la prime d'ancienneté, il apparaît que l'employeur n'a jamais payé de prime d'ancienneté à sa salariée pendant plus de 5 ans et qu'une fois mis en demeure de le faire, il a réglé la quasi-totalité de l'arriéré dû environ un mois après mais reste toujours redevable de la somme de 9, 24 euros à titre de solde sur la prime d'ancienneté et de celle de 107, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents à la régularisation de la prime d'ancienneté. Marie-Françoise X... épouse Y... invoque encore à l'encontre de son employeur le non paiement des primes de fin d'année, grief aussi expressément mentionné dans la lettre du 5 février 2009. Selon l'article 38 de la convention collective précitée, les salariés reçoivent au 31 décembre une prime annuelle dont le montant est égal à 1/ 24 des salaires bruts perçus entre le 1er décembre de l'année précédente et le 30 novembre de l'année en cours, non compris la prime de l'année précédente. En l'espèce, il est constant qu'aucune prime de fin d'année ne figure sur les bulletins de paie de la salariée depuis l'année 2004. S'il apparaît que le bulletin de salaire de décembre 2007 et celui de décembre 2008 mentionnent une prime exceptionnelle d'un montant brut de 195, 19 euros en 2007 et de 259, 94 euros en 2008, il appartient à l'employeur de démontrer que le versement de ces sommes a été fait en exécution de l'obligation conventionnelle portant sur la prime de fin d'année. Or, la seule circonstance qu'elles aient été payées avec la paie du mois de décembre ne saurait suffire à le prouver, étant souligné que les montants susvisés sont très largement inférieurs aux montants dus au titre des primes de fin d'année pour les deux exercices concernés, qu'Antoinette Z... ne s'explique nullement sur les modalités de fixation de ces deux primes et que leur intitulé et le fait que d'autres primes exceptionnelles aient été versées à d'autres périodes de l'année, à savoir en avril et août 2005, tendent au contraire à établir qu'elles n'avaient pas un objet similaire à la prime de fin d'année. Il s'ensuit donc que Marie-Françoise X... épouse Y... est fondée à se prévaloir d'un défaut total de paiement de la prime d'année depuis celle exigible au 31 décembre 2004 pour les salaires versés à compter du 1er janvier 2004. Ne disposant des bulletins de salaire de l'intéressée qu'à compter de janvier 2005, la Cour ne peut, pour les salaires de janvier à novembre 2004, que prendre en compte le montant déclaré par l'employeur, soit 7 155, 51 euros, de sorte que la prime due au 31 décembre 2004 est de 298, 14 euros. Pour le montant total des salaires de décembre 2004 à novembre 2005 et faute d'avoir le bulletin de décembre 2004, la Cour doit aussi s'en remettre au montant déclaré par l'employeur, soit en l'occurrence 10 898, 73 euros sauf à y ajouter 45, 04 euros correspondant au rappel de salaire lié à l'application du salaire minimum conventionnel. Ainsi, la prime de fin d'année due pour cet exercice est de 455, 99 euros. Pour les mois de décembre 2005 à novembre 2006, le montant total des rémunérations figurant sur les fiches de paie s'élève à 11 106, 54 euros. Il convient d'y ajouter le rappel de salaire dû sur cette période, soit la somme de 133, 72 euros. Ainsi, la prime doit être calculée sur un total de salaires de 11 240, 26 euros générant une prime de fin d'année de 468, 34 euros. Pour les mois de décembre 2006 à novembre 2007, le montant total des rémunérations figurant sur les fiches de paie s'élève à 9 988, 31 euros. Il convient d'y ajouter le rappel de salaire dû pour cette période, soit la somme de 40, 62 euros. Ainsi, la prime doit être calculée sur un total de salaires de 10 028, 93 euros générant une prime de fin d'année de 417, 87 euros. Pour les mois de décembre 2007 à novembre 2008, le montant total des rémunérations figurant sur les fiches de paie s'élève à 9 824, 27 euros, ce qui aboutit à une prime de 409, 34 euros. Il s'ensuit qu'au jour de la réception par l'employeur de la mise en demeure, le 7 février 2009, il était dû au titre des primes de fin d'année la somme totale de 2 049, 68 euros. Antoinette Z... a, par courrier du 5 mars 2009, adressé au conseil de sa salariée le bulletin de salaire de février 2009 mentionnant un montant brut de 1 794, 99 euros au titre des primes de fin d'année. Le solde, soit 254, 69 euros, est resté impayé ainsi que l'indemnité compensatrice des congés payés afférents aux primes de fin d'année, soit 204, 97 euros. En ce qui concerne les primes, force est encore de constater qu'Antoinette Z... ne verse aux débats aucun document émanant de son cabinet comptable attestant que le non versement des primes n'était pas intentionnel. En tout état de cause, l'employeur ne saurait se retrancher derrière l'éventuelle omission imputable à son prestataire de services comptables pour échapper à sa responsabilité. Si Marie-Françoise X... épouse Y... invoque aussi l'absence de régularité dans la remise des bulletins de paie et le règlement des salaires, il convient de constater que ce grief n'est pas suffisamment caractérisé au vu des très rares photocopies de chèques versées aux débats, dont deux sont illisibles. De même, le bien fondé du reproche relatif aux congés n'apparaît pas établi dès lors que Marie-Françoise X... épouse Y... ne prouve pas avoir été empêchée par son employeur de prendre les congés payés auxquels elle avait droit, étant cependant relevé que c'est à juste titre que l'intéressée se plaignait dans sa lettre du 5 février 2009 de ce que les bulletins de salaire ne faisaient état d'aucun élément d'information sur les congés payés puisque selon l'article R 3243-1 du code travail, le bulletin de paie doit comporter les dates de congé. Il résulte ainsi des énonciations précédentes qu'Antoinette Z... a commis à l'égard de sa salariée plusieurs manquements en matière d'établissement des bulletins de salaire et de rémunération et ce, pendant plusieurs années, l'obligation pour l'employeur de payer le salaire minimum dû ainsi que les accessoires du salaire étant une obligation fondamentale pesant sur lui. Le cumul de ces manquements et la durée pendant laquelle ils se sont poursuivis caractérisent en conséquence une violation grave par l'employeur de ses obligations, gravité qui était constituée dès que la salariée a en fait état et qui ne saurait avoir être atténuée par l'intention de réparer la situation qu'Antoinette Z... a manifestée dans son courrier du 19 février 2009 et ce d'autant que les sommes versées à titre de régularisation au début du mois de mars 2006 ont laissé subsister un arriéré non négligeable et n'ont pris en compte qu'un rappel au titre des primes mais non du salaire de base. Enfin, s'il est vrai que Marie-Françoise X... épouse Y... a formé ses réclamations après le refus opposé par l'employeur à sa prise de congés du 8 au 14 février 2009 et que ce refus était parfaitement légitime au regard du surcroît d'activité incontestablement attendu durant cette période du fait de la Saint Valentin, ces circonstances sont indifférentes au regard de l'appréciation des griefs de la salariée. En considération de ces éléments, il apparaît que ces griefs justifiaient la prise d'acte. Il y a donc lieu de dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce, à la date du 23 février 2009, date de fin de contrat retenue par l'employeur et qui est également prise en compte par la salariée puisque celle-ci réclame notamment une prime d'ancienneté pour 23 jours en février 2009. Le jugement doit être infirmé en ce sens Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail La prise d'acte de la rupture produisant non les effets d'une démission mais d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Antoinette Z... ne peut réclamer un quelconque préavis à Marie-Françoise X... épouse Y.... Cette dernière est au contraire en droit de prétendre à une indemnité compensatrice du préavis de deux mois dont elle a été privée, correspondant aux salaires et avantages qu'elle aurait perçus si elle avait travaillé. Il apparaît que suivant les mois, la salariée exécutait ou non des heures complémentaires. Dès lors, il convient d'opérer une moyenne de ses salaires des trois derniers mois, sauf à en exclure la prime exceptionnelle versée en décembre 2007 qui n'avait pas un caractère certain et à y ajouter le rappel de salaire dû pour janvier 2009 ainsi que la prime d'ancienneté à laquelle elle avait droit, ce à hauteur de la somme de 21, 71 euros par mois compte tenu du principe de proportionnalité. Ainsi, la rémunération mensuelle à prendre en compte est de 790, 44 + 919, 78 + 930, 01 = 2 640, 23/ 3 = 880, 07 + 21, 71 = 901, 79 euros de sorte qu'Antoinette Z... sera condamnée à payer à Marie-Françoise X... épouse Y... la somme de 1 803, 57 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 180, 35 euros au titre des congés payés afférents, lesdites sommes portant intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2009, date de réception par l'employeur de la convocation en conciliation valant mise en demeure. En application de l'article 23. 3 de la convention collective et compte tenu de son ancienneté de plus de 11 ans, Marie-Françoise X... épouse Y... est fondée à réclamer une indemnité de licenciement égale à 1/ 5 de mois par année de présence, le salaire à prendre en considération étant le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des trois derniers mois, " étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui serait versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte prorata temporis ". Les salaires des douze derniers mois s'élèvent à 10 402, 36 euros, rappel de salaire de janvier 2009, primes d'ancienneté et prime de fin d'année incluses, ce qui représente une moyenne de 866, 86 euros. Le tiers des trois derniers mois doit être calculé comme suit (790, 44 + 919, 78 + 930, 01) + (21, 71x 3) + (259, 94 x 3/ 12) + (409, 34 x 3/ 12) = 2 872, 44, soit un tiers de 957, 48 euros. Il convient donc de tenir compte de ce dernier montant. Par ailleurs, à défaut de disposition contraire, les fractions d'années incomplètes doivent être comptabilisées. L'indemnité de licenciement est donc égale à : (957, 48/ 5 x 11) + (957, 48/ 5 x 4/ 12) = 2 170, 29 euros, somme au paiement de laquelle Antoinette Z... sera condamnée avec intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2009. Il résulte de l'attestation Assedic que l'entreprise employait habituellement moins de 11 salariés de sorte qu'en application de l'article L 1235-5, la salariée est fondée à obtenir, du fait de la rupture abusive de son contrat de travail, une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. En outre, elle est en droit de demander l'indemnisation en cas de préjudice distinct et si les circonstances qui l'ont contrainte à la prise d'acte caractérisent un abus. Marie-Françoise X... épouse Y... ne justifie pas de sa situation et de ses revenus à la suite de la rupture du contrat de travail et notamment de la période de chômage qu'elle prétend avoir subie jusqu'en novembre 2011. Il n'en demeure pas moins qu'une rupture abusive cause nécessairement un préjudice au salarié concerné et qu'en l'espèce, Marie-Françoise X... épouse Y... a en tout état de cause perdu une ancienneté de 11 années. En revanche, elle ne prouve pas avoir subi un préjudice autre que celui résultant de la rupture et qui ne serait pas réparé, étant relevé que celui lié au retard de paiement des salaires et primes est indemnisé par les intérêts moratoires de la créance. En considération de ces éléments, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 5 000 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes relatives aux indemnités de rupture et de dommages et intérêts. Sur les rappels au titre des salaires, primes d'ancienneté, prime de fin d'année et congés payés afférents Il ressort des énonciations précédentes qu'Antoinette Z... doit être condamnée à payer à Marie-Françoise X... épouse Y... les sommes de : -233, 42 euros à titre de rappel de salaire ; -9, 24 euros au titre du solde restant dû sur les primes d'ancienneté ; -107, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents aux primes d'ancienneté ; -254, 69 euros au titre du solde restant dû sur les primes de fin d'année ; -204, 97 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents aux primes de fin d'année ; et ce avec intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2009, le jugement devant être infirmé en ce sens. Sur la délivrance des documents de fin de contrat A défaut d'être critiqué sur ce point, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Marie-Françoise X... épouse Y... de sa demande de délivrance d'un certificat de travail. Afin de tenir compte des sommes allouées par le présent arrêt à titre de rappel de salaire ainsi que de solde sur les primes d'ancienneté et de fin d'année, il convient d'ordonner la délivrance d'une attestation Assedic conforme au présent arrêt, le prononcé d'une astreinte n'apparaissant pas nécessaire à cet égard. Sur la demande visant à bénéficier d'une remise sur les achats Le jugement n'étant pas critiqué en ce qu'il a dit et jugé que le litige relatif à l'octroi de cette remise ne relevait pas de la compétence du Conseil de Prud'hommes, cette disposition sera confirmée. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Antoinette Z..., qui succombe pour l'essentiel, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de ses demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. En outre, il y a lieu de la condamner à payer Marie-Françoise X... épouse Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ladite somme tenant compte des frais qu'elle a payés au cabinet d'expertise comptable qui a calculé les sommes dues à titre de rappel de salaire, primes d'ancienneté et primes de fin d'année, ces frais ayant été exposés en vue de l'action en justice. PAR CES MOTIFS La Cour statuant, publiquement et par arrêt contradictoire : Reçoit l'appel principal de Marie-Françoise X... épouse Y... et l'appel incident d'Antoinette Z... contre un jugement rendu le 28 juin 2010 par le conseil de prud'hommes de Metz ; Confirme le jugement en ce qu'il a : - dit et jugé que le litige relatif à l'octroi d'une remise lors des achats effectués dans l'entreprise ne relève pas du contrat de travail et donc de la compétence du Conseil de Prud'hommes, le tribunal d'instance de Metz en étant déjà saisi ; - débouté Marie-Françoise X... épouse Y... de sa demande de délivrance d'un certificat de travail ; - dit n'y avoir lieu à condamnation de Marie-Françoise X... épouse Y... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant : Dit et juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 23 février 2009 ; Condamne Antoinette Z... à payer à Marie-Françoise X... épouse Y... les sommes de : -1 803, 57 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; -180, 35 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; -2 170, 29 euros à titre d'indemnité de licenciement ; -233, 42 euros à titre de rappel de salaire ; -9, 24 euros au titre du solde restant dû sur les primes d'ancienneté ; -107, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents aux primes d'ancienneté ; -254, 69 euros au titre du solde restant dû sur les primes de fin d'année ; -204, 97 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents aux primes de fin d'année ; et ce avec intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2009 ; Condamne Antoinette Z... à payer à Marie-Françoise X... épouse Y... la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; Condamne Antoinette Z... à délivrer à Marie-Françoise X... épouse Y... une attestation Assedic conforme au présent arrêt ; Condamne Antoinette Z... à payer à Marie-Françoise X... épouse Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de toute autre demande ; Condamne Antoinette Z... aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 22 octobre 2012, par Madame DORY, Président de Chambre, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.