Cour de cassation, 10 mars 2021. 18-17.969

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 mars 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10130 F Pourvoi n° D 18-17.969 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 MARS 2021 1°/ M. P... C..., domicilié [...] , 2°/ la société CKO Holding, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° D 18-17.969 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Établissements Abéra, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à M. X... L..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société [...], 3°/ à la société Tapas, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contrôleur à la procédure de liquidation judiciaire de la société [...], 4°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. C..., de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. L..., ès qualités, de Me Le Prado, avocat de la société Établissements Abéra, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 janvier 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. C... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. C... et le condamne à payer à M. L..., en qualité de liquidateur de la société [...], et la société Établissements Abéra, chacun, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. C.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que M. C..., en qualité de gérant de droit, avait commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la société [...] et fixé à 300 000 euros sa contribution à l'insuffisance d'actif, et d'avoir condamné M. C... à payer à Me L..., ès qualités, la somme de 300 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société [...] ; Aux motifs propres qu' « aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables..." ; sur l'insuffisance d'actif, que les créances nées antérieurement au passif de la procédure collective de la société [...] ont été déclarées pour le montant de 1 014 354,92 euros ; que le passif admis après vérification s'élève, selon la liste succincte établie le 8 février 2017, à 802 226,67 euros à titre échu et 10 000 euros à échoir, soit au total 812 226,67 euros ; que l'actif disponible étant de 215 262,18 euros, l'insuffisance d'actif est de 596.864,49 euros ; que seules les créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective ont été prises en considération pour déterminer l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, et non celles apparues postérieurement pendant la période d'observation s'élevant, selon la liste succincte en date du 13 janvier 2016 versée aux débats, à 267 230,65 euros ; qu'il sera par ailleurs relevé que l'administrateur judiciaire notait dans son rapport en date du 6 octobre 2014 que la transaction intervenue le 25 avril 2014 avec la société Etablissements Abera avait eu pour effet de réduire de 75 % le passif total de la société [...] ; ( ) sur les fautes de gestion, que le liquidateur judiciaire reproche à M. C... deux fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif : - la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements de la société [...], fixé définitivement au 22 novembre 2012, - la poursuite d'une activité déficitaire malgré les procédures d'alerte lancées à trois reprises par le commissaire aux comptes ; que déjà le protocole de cession des titres du 12 avril 2010 faisait état de pertes récurrentes, encore existantes au 31 décembre 2009 malgré restructuration de la société ; que le commissaire aux comptes a attesté le 12 mai 2015 avoir lancé la phase A de la procédure d'alerte le 19 décembre 2012 en raison de la situation économique dégradée, des tensions de trésorerie, l'avoir suspendue en raison de l'annonce de la cession du fonds de commerce de charcuterie, puis l'avoir lancée de nouveau le 10 décembre 2013 en raison du non-respect de l'échéancier de paiement du fournisseur principal et de la situation économique préoccupante, l'avoir suspendue suite à l'annonce de nouveaux accords avec ce fournisseur, la mise en place de fiducies et l'apport de fonds propres, mais l'avoir reprise le 29 avril 2014 en raison de l'absence d'amélioration de la situation de la société et avoir lancé la phase 3 le 19 mai 2014 ; que la procédure collective a été ouverte le 22 mai 2014 sur déclaration de cessation des paiements par M. C... le 15 mai 2014 ; que l'administrateur judiciaire relève dans son bilan économique social et environnemental que depuis 2010 l'activité de la société [...] était structurellement déficitaire ; que l'insuffisance brute d'exploitation était de 227 000 euros en 2010, de 470 000 euros en 2011, de 520 000 euros en 2012 et de 728 000 euros en 2013, le montant cumulé des pertes s'élevant à plus d'1,9 millions d'euros en 4 ans entre 2010 et 2013 ; que la date de cessation des paiements a d'ailleurs été définitivement reportée du 15 mai 2014 au 22 novembre 2012 au vu de ces éléments, M. C... ayant expliqué à l'audience du 20 octobre 2015 avoir mis tous les moyens dont il disposait pour redresser la situation ; que les deux fautes de gestion reprochées à M. C... parfaitement caractérisées ont contribué à la création de l'insuffisance d'actif ; sur la contribution à l'insuffisance d'actif, qu'au regard des éléments précités la condamnation de M. C... au paiement d'une somme de 300 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif sera confirmée par la cour » ; Et aux motifs éventuellement adoptés que « les éléments fournis démontrent que durant les exercices 2010, 2011, 2012, 2013, l'insuffisance brute d'exploitation est passé de 205 000 euros à 1 900 000 euros en cumul ; que la poursuite d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion ; que les dirigeants ( ) ne semblent avoir tenu aucun compte des multiples procédures d'alerte du commissaire aux comptes de la société entre décembre 2012 et mai 2014 ; qu'en conséquence il y a lieu de constater que M. P... C... en qualité de dirigeant de droit ( .) [a] commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la société ; qu'en conséquence il y a lieu de [le] condamner ( ) à supporter l'insuffisance d'actif de la société [...] arrêtée à la somme de 300 000 euros » ; Alors 1°) qu' en l'absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; que pour juger que M. C... avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société [...], la cour d'appel a rappelé les termes du premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016, puis retenu que la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire malgré des procédures d'alerte constituaient des fautes de gestion ; qu'en n'excluant pas, comme elle y était tenue, que les faits reprochés à M. C... aient pu constituer de simples négligences, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 ; Alors 2°), au surplus, que la cour d'appel a constaté que l'activité de la société [...] était déjà déficitaire lorsque M. C... en est devenu président, le 12 avril 2010, et que, si trois procédures d'alerte ont ensuite été lancées par le commissaire aux comptes en 2012, 2013 et 2014, les deux premières ont été suspendues à la suite de l'annonce de projets de restructuration et la troisième a été suivie d'une déclaration de cessation des paiements le 15 mai 2014, M. C... ayant indiqué avoir, jusque-là, mis en oeuvre tous les moyens dont il disposait pour redresser la situation ; qu'il résultait de ces constatations que le maintien de l'activité déficitaire de la société [...] n'avait visé qu'à tenter de redresser sa situation et ne pouvait donc être constitutif d'une faute de gestion ; qu'en jugeant, au contraire, que M. C... aurait commis une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire malgré des procédures d'alerte lancées par le commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; Alors 3°), en tout état de cause, qu'une faute de gestion ne peut justifier la condamnation d'un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire que si elle a contribué à cette insuffisance d'actif ; que pour condamner M. C... à payer à Me L..., ès qualités, une somme de 300 000 euros, la cour d'appel a affirmé que les deux fautes de gestion reprochées à ce dernier avaient contribué à l'insuffisance d'actif de la société [...] ; qu'en ne caractérisant pas le lien de causalité entre chaque faute retenue et l'insuffisance d'actif constatée, en l'état d'une stabilisation et d'une diminution de l'insuffisance d'actif pendant la période considérée en raison en particulier d'un abandon de créance consentie par la société Etablissement Abera le 25 avril 2014 pour un montant de 1 710 000 euros, dont l'existence était expressément contestée par M. [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.