Cour de cassation, 27 mai 2021. 19-23.984

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2021 Cassation partielle sans renvoi Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 614 F-D Pourvoi n° N 19-23.984 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2021 M. [O] [P], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 19-23.984 contre l'arrêt rendu le 5 septembre 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Fujifilm France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. [P], de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Fujifilm France, après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 5 septembre 2019), M. [P] a été engagé par la société Fujifilm médical system France, aux droits de laquelle vient la société Fujifilm France, à compter du 1er janvier 1990, en qualité de délégué commercial. 2. Il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 11 juin 2014 pour le 23 juin puis, le 11 juillet 2014, à un nouvel entretien fixé au 21 juillet et a été licencié pour faute grave le 25 juillet 2014. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 3. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il avait dit fondé son licenciement pour faute grave, alors : « 1°/ que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées ; qu'en ayant jugé que le licenciement prononcé le 25 juillet 2014 par la société Fujifilm n'était pas tardif, au motif d'un fait nouveau relatif à un contrat de maintenance JBIC que la société Fujifilm n'avait pas clairement visé dans ses conclusions, à l'appui de sa prétention de licenciement prononcé dans les délais légaux, la cour d'appel a violé les articles 954 du code de procédure civile et R. 1461-2 du code du travail ; 2°/ qu'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée plus d'un mois après l'entretien préalable au licenciement ; qu'en ayant jugé que le licenciement prononcé le 25 juillet 2014 par la société Fujifilm n'était pas tardif, quand l'employeur avait eu pleinement connaissance, dès le 18 juin 2014, de l'ampleur de la fraude dont il avait été victime et à laquelle M. [P] aurait participé, le prétendu ''fait nouveau'' découvert le 2 juillet 2014, ne constituant qu'un élément de preuve supplémentaire se rattachant clairement à cette fraude, la cour d'appel a violé les article L. 1332-2 et R. 1332-2 du code du travail ; 3°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant jugé que le ''fait nouveau'' résultant du contrat de maintenance JBIC n'avait été révélé à l'employeur que le 2 juillet 2014, sans répondre aux conclusions de l'exposant ayant fait valoir, que la ''découverte'' des sept fraudes alléguée par l'employeur résultait de l'enquête du cabinet Valor Sécurité, aux travaux duquel la société Fujifilm avait participé et qui s'étaient achevés le 18 juin 2014, soit cinq jours avant le premier entretien préalable au licenciement, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'un licenciement pour faute grave ne peut être prononcé sur la base de faits découverts par l'employeur à la suite d'une enquête privée ou d'un audit diligentés à l'insu du salarié concerné ; qu'en ayant validé les opérations d'investigation menées par le cabinet Valor Sécurité et par la société Ernst & Young à l'insu du salarié et dans le but de le confondre, afin de retenir les faits ainsi découverts à l'appui du licenciement de M. [P], la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 5°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant jugé que les falsifications de bons de commandes invoquées par l'employeur à l'appui du licenciement qu'il avait prononcé étaient établies, sans répondre au moyen de l'exposant, ayant fait valoir que la société Fujifilm avait évoqué, dans sa lettre de licenciement, de nombreuses réclamations de clients, sans jamais, à aucun moment, ne les avoir produites, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 4. La cour d'appel a constaté que les enquêtes internes et audits réalisés à la suite du signalement d'anomalies de facturation par des clients et portant notamment sur les documents comptables de l'entreprise n'avaient pas pour objet de contrôler spécifiquement l'activité du salarié. 5. La cour d'appel n'était par ailleurs pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. 6. Le moyen, qui manque en fait en sa première branche, ne saurait dès lors être accueilli. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 7. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il l'avait débouté de sa demande en rappel de salaires sur primes d'objectifs, alors : « 1°/ que si la rémunération du salarié comporte un élément variable, les objectifs assignés au salarié doivent être portés à sa connaissance au plus tard le premier janvier de l'exercice en cours ; qu'en ayant débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaires sur prime d'objectifs, après avoir pourtant constaté que ses objectifs 2014 ne lui avaient été assignés que le 28 janvier 2014, la cour d'appel a violé les articles 1134 ancien du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que si la rémunération d'un salarié est en partie variable et appuyée sur des objectifs quantifiables en termes de commandes, il incombe à l'employeur d'établir l'absence d'encaissement des montants facturés aux clients ; qu'en ayant débouté M. [P] de sa demande de rappels de salaires sur primes d'objectifs 2014, au motif général de la fraude à laquelle le salarié aurait participé et sans définir précisément les commandes qui n'auraient pas été encaissées par la société Fujifilm, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 ancien du code civil et L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 8. La cour d'appel a constaté que les objectifs en fonction desquels était fixée une partie de la rémunération du salarié avaient été portés à sa connaissance en début d'exercice, soit en temps utile et que ces objectifs n'avaient pas été atteints, une partie des bons des commandes dont le salarié invoquait la réalisation n'ayant pu donner lieu à aucune facturation ou ayant donné lieu à des remises commerciales importantes. 9. Le moyen, qui critique en ses deux branches des appréciations souveraines, ne saurait être accueilli. Mais sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 10. Le salarié fait grief à l'arrêt de condamner la société à lui verser la somme de 60 061,88 euros au titre de la clause de non-concurrence, sans assortir cette somme du montant des congés payés afférents, alors « que l'indemnité due au salarié au titre d'une clause de non-concurrence emporte indemnités de congés-payés ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 3141-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail : 11. Il résulte de ces dispositions que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés. 12. Pour fixer la somme due par l'employeur au salarié en contrepartie de l'exécution, par le salarié, de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que les sommes dues à ce titre ne sont pas de nature à ouvrir droit à congés payés pour le salarié. 13. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 14. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 15. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. 16. L'employeur doit être condamné à payer au salarié la somme représentative des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, soit 6 006,18 euros. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la société Fujifilm France à payer à M. [P], au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, à la somme de 60 061,88 euros, l'arrêt rendu le 5 septembre 2019 entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne la société Fujifilm France à payer à M. [P], au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre la somme de 60 061,88 euros, celle de 6 006,18 euros pour les congés payés afférents ; Condamne la société Fujifilm France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Fujifilm France et la condamne à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président en ayant délibéré en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour M. [P]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait dit fondé le licenciement pour faute grave, prononcé par la société Fujifilm France, à l'encontre de M. [O] [P] ; AUX MOTIFS QUE - Sur la rupture du contrat de travail : Attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; Attendu que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; Qu'en la matière, la charge de la preuve incombe exclusivement à l'employeur ; Que les motifs soulevés par l'employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables ; Attendu que la lettre de licenciement, qui circonscrit le champ du litige, est ainsi libellée : « Fin mars 2014, la protestation d'un nouveau client sur un bon de commande que vous avez établi nous a conduit à initier une enquête interne qui a abouti à la découverte de fraudes suffisamment graves pour entraîner votre mise à pied conservatoire ainsi que celle de la responsable de l'administration commerciale, Madame [T], et de votre responsable hiérarchique, Monsieur [W]. Par lettre du 11 juin 2014, vous avez été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif disciplinaire prévu le 23 juin 2014. Lors de cet entretien, auquel vous étiez assisté par Monsieur [B] [U], représentant du personnel, nous vous avons présenté les griefs retenus à votre encontre, griefs que vous avez formellement reconnus. Pendant votre mise à pied conservatoire et celle de vos collègues, nous avons pu, pour la première fois depuis des années, accéder aux dossiers des clients. Les dizaines de documents que nous avons alors exhumés ont mis à jour une organisation frauduleuse de grande envergure qui a nécessité plusieurs semaines d'enquête interne de la part de la direction financière de la société et a entraîné votre convocation par lettre du 11 juillet 2014 à un second entretien préalable prévu le 21 juillet 2014 pour vous exposer les faits nouveaux que vous avez choisi de ne pas entendre. La mise à pied conservatoire prononcée à votre encontre et à l'encontre de vos deux collègues a par ailleurs permis à de nombreux salariés de venir spontanément révéler à la direction certains de vos faits frauduleux. Elle a, en outre, incité de nombreux clients à formuler des réclamations. L'enquête déjà très avancée se poursuivra fin août - début septembre pour mesurer l'ampleur des conséquences de vos manquements pour la société. Cependant, au vu de la nature des faits qui vous sont reprochés et de leurs conséquences connues à ce jour, nous sommes d'ores et déjà contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. Ces faits sont les suivants : Vous avez délibérément falsifié des bons de commandes. Lors de l'enquête diligentée à la suite de votre mise à pied, nous avons en effet découvert que vous complétiez les bons de commandes validés par les clients avec des mentions erronées et factices visant à surévaluer le montant total réellement commandé par le client, ou à étendre les durées de garanties et d'entretien. Cela vous permettait ainsi d'atteindre vos objectifs individuels de vente et, de ce fait, d'accroître indûment votre rémunération variable. Nous relevons même dans un dossier un bon de commande mentionnant un produit capsula, d'une valeur de plus de 50.000 euros, offert au client en violation des règles que vous connaissez, puis grossièrement falsifié. Cette violation manifeste et répétée de votre obligation de loyauté est particulièrement préjudiciable aux intérêts de la société. En effet, de nombreux clients, alertés de votre mise à pied à titre conservatoire par le marché, ont formé des réclamations pour obtenir des avoirs parce qu'ils recevaient des factures surévaluées, par rapport aux bons de commande d'origine signés dont ils avaient copie en main, et que vous aviez entre temps falsifiés » ; Attendu qu'il ressort de la lettre de rupture ainsi reprise que [O] [P] a été licencié pour avoir falsifié des bons de commande afin d'édulcorer ses réalisations commerciales et percevoir des commissions indues ; Qu'il convient, avant de statuer sur le bien-fondé des griefs invoqués à l'appui du licenciement de [O] [P], d'examiner les moyens tirés par ce dernier de la prescription des faits, de la notification tardive de la lettre de rupture et du caractère illicite des procédés d'investigation employés par la SAS FUJIFILM FRANCE pour établir la preuve des faits reprochés ; Attendu en premier lieu, s'agissant de la prescription des faits fautifs invoques par l'employeur, qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; Qu'il est de principe que le point de départ du délai de prescription court à compter du jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié ; Attendu qu'il ressort des éléments de la cause, qu'au terme du courriel reçu le 20 mars 2014 de l'hôpital Ambroise Paré, client de l'établissement, portant contestation du montant de la facture établie le 22 mars 2013 sous le numéro 906 006 5321 en ce qu'elle ne correspondait pas au bon de commande qui lui avait remis le 4 avril 2012 par [L] [F], directeur des achats, la SAS a procédé à plusieurs investigations en son sein ; qu'elle a ainsi procédé à des entretiens avec les commerciaux placés sous la responsabilité de [O] [P], les 12 et 16 mai 2014 sur les sites de [Localité 1] et [Localité 2], le 4 juin 2014 sur le site du [Localité 3], et du 16 au 18 juin 2014 au siège de l'entreprise à [Localité 4] ; qu'elle a parallèlement fait procéder à une analyse de plusieurs bons de commandes litigieux par le cabinet VALOR SECURITE lors d'une visite au siège de l'entreprise les 16, 17 et 18 juin 2014 ; qu'il ressort de ces énonciations que la SAS FUJIFILM FRANCE n'a pu avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits susceptibles d'être reprochés à [O] [P] qu'à l'issue des investigations internes ainsi réalisées, soit à compter du 18 juin 2014 ; que, dès lors que la procédure disciplinaire a été mise en oeuvre par la convocation de [O] [P] le 11 juin 2014 à un premier entretien préalable fixé au 23 juin suivant, il convient de constater que les faits reprochés à [O] [P] à l'appui de la mesure de licenciement disciplinaire n'étaient pas prescrits au jour où la procédure de licenciement a été initiée ; Attendu en second lieu, s'agissant de la tardiveté du prononcé de la mesure de licenciement invoquée par [O] [P], qu'aux termes de l'article L. 1332-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de prendre une sanction à l'encontre de son salarié est tenu de convoquer l'intéressé à un entretien préalable ; que la sanction ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien ; que l'article R. 1332-2 du même code dispose que la sanction prise par l'employeur doit être motivée, écrite et notifiée au salarié soit par lettre remise contre récépissé, soit par lettre recommandée dans un délai d'un mois ; que l'article R. 1332-2 du code du travail précise que ce délai expire à 24 heures le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour fixé pour l'entretien ; Que l'inobservation du délai ainsi fixé prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; Attendu au cas particulier que, faisant suite à l'entretien préalable à un éventuel licenciement disciplinaire fixé au 23 juin suivant, la SAS FUJIFILM FRANCE a, le 11 juillet 2014, convoqué [O] [P] à un nouvel entretien préalable fixé au 21 juillet 2014 au motif que de nouveaux faits fautifs ont été découverts postérieurement à l'entretien du 23 juin 2014 ; Que la révélation de faits fautifs postérieurement à un entretien préalable autorise l'employeur à convoquer le salarié à un nouvel entretien, dans un délai d'un mois à compter du premier entretien ; qu'en pareille hypothèse, c'est à compter de la date du second entretien que court le délai de notification d'un mois prévu par les dispositions précitées du code du travail ; Qu'il ressort des courriels produits par la SAS FUJIFILM FRANCE que le nouveau fait fautif allégué par l'employeur, à savoir la modification dissimulée d'un contrat de maintenance conclu avec la SAS JBIG, a été révélé à sa connaissance le 2 juillet 2014, soit postérieurement à l'entretien préalable du 23 juin 2014 ; Qu'il convient ainsi de considérer que la découverte de ces faits justifiait la convocation de [O] [P] à un second entretien préalable afin de recueillir les explications de l'intéressé sur les griefs susceptibles de lui être nouvellement reprochés ; Qu'il apparaît ainsi que la notification du licenciement, intervenue le 25 juillet 2014, n'était pas tardive, au sens des dispositions précitées du code du travail ; Attendu en troisième lieu, s'agissant de la loyauté des investigations réalisées par l'employeur, que l'article L. 1222-4 du code du travail dispose qu'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que l'employeur n'en demeure pas moins légitime à consulter, sans l'accord préalable du salarié et hors sa présence, tout document ou fichier se trouvant dans les locaux de l'entreprise qui ne serait pas expressément visé comme personnel, une telle prérogative relevant de son pouvoir général de direction ; Attendu au cas particulier que [Z] [Z] et [T] [Q] -tous deux salariés de la société- ont signalé auprès de leur hiérarchie des anomalies de facturation ; que ces alertes, corroborées par les contestations exprimées par certains clients de l'entreprise, ont ainsi donné lieu à la conduite d'une mission d'audit confiée au cabinet VALOR SECURITE afin de déterminer si ces anomalies étaient susceptibles de présenter un caractère frauduleux, et consistant à procéder à des entretiens avec les salariés des services concernés par la gestion administrative des contrats de maintenance au sein des agences des [Localité 3]. [Localité 2] et [Localité 1], susceptibles d'être concernées par les anomalies de facturation mises en évidence, et à examiner les documents comptables ayant fait l'objet de contestations de la part des clients de l'entreprise ; Attendu, enfin, que la SAS FUJIFILM FRANCE a sollicité le concours du cabinet ERNST & YOUNG afin de permettre la régularisation des opérations frauduleuses mises en évidence par les auditeurs du cabinet VALOR SECURITE, d'une part, évaluer l'impact financier des commissions susceptibles d'avoir été indûment perçues par les salariés, d'autre part, et identifier les facteurs qui favorisent les comportements opportunistes et frauduleux au sein de l'entreprise, enfin ; Que pour mener ce dernier point de mission, les auditeurs du cabinet ERNST & YOUNG ont analysé les modalités de calcul des commissions attribués aux salariés de la SAS FUJIFILM FRANCE et examiné les notes de frais saisies par les salariés de l'entreprise ; Que les données collectées par le cabinet ERNST & YOUNG pour dresser un audit des états financiers de l'entreprise ne revêtaient pas de caractère personnel et pouvaient être consultées par l'employeur dans le strict cadre de son pouvoir de direction, a fortiori sans obtenir l'accord préalable des salariés ; Attendu qu'il conviendra au regard de ces constatations de retenir que les enquêtes confiées aux cabinets VALOR SECURITE et ERNST & YOUNG n'avaient ni pour objet, ni pour effet de recueillir des informations personnelles concernant [O] [P] ou de procéder à un contrôle spécifique de son activité ; Attendu ainsi que [O] [P] n'établit pas que, ainsi qu'il l'allègue, la SAS FUJIFILM FRANCE aurait usé de procédés d'investigation illicites à son encontre ; Attendu, en dernier lieu, s'agissant des faits fautifs reprochés par la SAS FUJIFILM FRANCE à [O] [P], que les attestations établies les 10 et 12 novembre 2015 par [X] [C], [Z] [Z] et [T] [Q] tendant à mettre en évidence de façon concordante et circonstanciée des manipulations et falsifications de bons de commande personnellement imputables à l'intéressé, à l'occasion des marchés avec l'hôpital de Chambéry, un groupe de radiologie privé de [Localité 5] et l'hôpital Ambroise Paré de [Localité 6], sont étayées par les constatations du rapport d'audit établi par le cabinet VALOR SECURITE, qui relève notamment : - s'agissant du contrat de fourniture de logiciel et de serveur conclu avec l'HOPITAL AMBROISE PARE DE MARSEILLE que le bon de commande n° 034790 « a été grossièrement falsifié » pour substituer au montant de 0 ? initialement inscrit la somme de 67.095,99 ; - s'agissant du contrat de fourniture de logiciel conclu avec la S.C.M. SAINT GELY RADIOLOGIE que la date du bon de commande n° 035800 a été modifiée et des montants ajoutés dans les colonnes - initialement barrées ; - « prix tarif unitaire » et « prix tarif total » ; - s'agissant du contrat de location de matériel conclu le 20 septembre 2013 avec la S.C.M. SAINT GELY RADIOLOGIE, que postérieurement à la signature par la cliente des bons de commandes n° 034053 et 034058, la durée du contrat a été modifiée, une limitation de garantie insérée et des montants ajoutés à la rubrique « montant total de la commande net » ; - s'agissant du contrat de fourniture d'un capteur wifi conclu avec la SELARL IMR qu'une somme de 50.000 ? a été ajoutée à la rubrique « prix tarif total » portant le montant total du contrat à la somme de 340.000 ?, en remplacement de la somme de 290.000 ? prévue au bon de commande n° 035220 ; - que l'écriture apparaissant sur les bons de commande falsifiés et celle apparaissant sur les bons de commande rédigés par [O] [P] présentent une « forte similitude dans la forme des caractères », tandis que les bons détenus par la SAS FUJIFILM FRANCE ont été transférés au siège de l'entreprise par [O] [P] ; Que les pièces ainsi produites aux débats par la SAS FUJIFILM FRANCE, que les allégations non étayées de [O] [P] sont insuffisantes à combattre, permettent d'établir la matérialité des faits fautifs invoqués à l'appui du licenciement disciplinaire prononcé à l'encontre de son salarié et qui lui sont personnellement imputables ; Attendu que la nature et l'ampleur de la fraude à laquelle s'est livré l'intéressé, telle qu'elle ressort de ces précédentes énonciations comme des constatations des auditeurs du cabinet ERNST & YOUNG, caractérise l'existence d'un manquement fautif d'une gravité telle qu'il rendait impossible la poursuite du contrat de travail, y compris pendant la durée de son préavis ; Que la circonstance que la SAS FUJI MEDICAL SYSTEMS FRANCE envisageait, à la période du licenciement, la mise en oeuvre d'un licenciement économique collectif n'est pas de nature, au regard des énonciations qui précèdent, à priver l'employeur de son pouvoir disciplinaire lorsqu'il établit, comme en l'espèce, la réalité de faits fautifs imputables à son salarié ; Qu'il conviendra, en l'état de ces constatations, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que le licenciement pour faute grave de [O] [P] était justifié et a débouté l'intéressé de l'ensemble des demandes financières afférentes à la rupture de son contrat de travail ; 1°) ALORS QUE les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées ; qu'en ayant jugé que le licenciement prononcé le 25 juillet 2014 par la société Fujifilm n'était pas tardif, au motif d'un fait nouveau relatif à un contrat de maintenance JBIC que la société Fujifilm n'avait pas clairement visé dans ses conclusions, à l'appui de sa prétention de licenciement prononcé dans les délais légaux, la cour d'appel a violé les articles 954 du code de procédure civile et R. 1461-2 du code du travail ; 2°) ALORS QU'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée plus d'un mois après l'entretien préalable au licenciement ; qu'en ayant jugé que le licenciement prononcé le 25 juillet 2014 par la société Fujifilm n'était pas tardif, quand l'employeur avait eu pleinement connaissance, dès le 18 juin 2014, de l'ampleur de la fraude dont il avait été victime et à laquelle M. [P] aurait participé, le prétendu « fait nouveau » découvert le 2 juillet 2014, ne constituant qu'un élément de preuve supplémentaire se rattachant clairement à cette fraude, la cour d'appel a violé les article L.1332-2 et R. 1332-2 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant jugé que le « fait nouveau » résultant du contrat de maintenance JBIC n'avait été révélé à l'employeur que le 2 juillet 2014, sans répondre aux conclusions de l'exposant ayant fait valoir (p. 14 et 15), que la « découverte » des sept fraudes alléguée par l'employeur résultait de l'enquête du cabinet Valor Sécurité, aux travaux duquel la société Fujifilm avait participé et qui s'étaient achevés le 18 juin 2014, soit cinq jours avant le premier entretien préalable au licenciement, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'un licenciement pour faute grave ne peut être prononcé sur la base de faits découverts par l'employeur à la suite d'une enquête privée ou d'un audit diligentés à l'insu du salarié concerné ; qu'en ayant validé les opérations d'investigation menées par le cabinet Valor Sécurité et par la société Ernst & Young à l'insu du salarié et dans le but de le confondre, afin de retenir les faits ainsi découverts à l'appui du licenciement de M. [P], la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 5°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant jugé que les falsifications de bons de commandes invoquées par l'employeur à l'appui du licenciement qu'il avait prononcé étaient établies, sans répondre au moyen de l'exposant (p. 28), ayant fait valoir que la société Fujifilm avait évoqué, dans sa lettre de licenciement, de nombreuses réclamations de clients, sans jamais, à aucun moment, ne les avoir produites, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Fujifilm France à verser à M. [O] [P] la somme de 60 061,88 ? au titre de la clause de non-concurrence, sans assortir cette somme du montant des congés-payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE- Sur la dispense d'exécution de la clause de non-concurrence : Attendu que le contrat de travail de [O] [P] prévoyait, en son article 8, une clause de non-concurrence rédigée en ces termes : « En cas de cessation du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, Monsieur [P] [O] s'interdit sur tout le territoire de la France métropolitaine et, pendant une durée de un an renouvelable une fois par FUGI à compter de la cessation effective de ses fonctions, toute activité portant, sous une forme quelconque, sur la fabrication et la commercialisation de matériels susceptibles de concurrencer ceux distribués par FUGI. En contrepartie, FUGI versera à Monsieur [P] [O] l'indemnité prévue par la convention collective des cadres des industries chimiques. FUGI se réserve la faculté de libérer totalement Monsieur [P] [O] ou réduire la durée de l'interdiction de concurrence, soit à tout moment pendant l'exécution du contrat de travail, soit à l'occasion de sa cessation pour quelque cause que ce soit sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 15 jours qui suivront la cessation effective des fonctions » ; Qu'il résulte de l'article 16 de la convention collective des cadres des industries chimiques, visée au contrat de travail de [O] [P], que l'employeur qui rompt le contrat de travail prévoyant une clause de non-concurrence ne peut libérer son salarié de l'exécution de cette clause qu'avec l'accord de l'intéressé ; Qu'un employeur ne peut décider unilatéralement de ne plus appliquer une convention collective à laquelle son entreprise est soumise ; que celle-ci ne cesse de produire effet que par suite d'une dénonciation, ou de sa mise en cause dans les conditions prévues à l'article L. 2261-14 du code du travail ; Qu'il n'est ni allégué, ni établi par la SAS FUJIFILM FRANCE, dans le cadre des débats, que la convention collective des cadres des industries chimiques initialement appliquée au sein de l'entreprise aurait été régulièrement dénoncée ou mise en cause ; que, au demeurant, le changement d'activité principale invoqué n'est nullement justifié par la SAS FUJIFILM FRANCE ; Que, partant, la SAS FUJIFILM FRANCE restait tenue par les dispositions précitées de l'article 16 de la convention collective des cadres des industries chimiques, plus favorables au salarié que les dispositions de la convention collective de l'import-export dont elle sollicite l'application ; Qu'il apparaît à cet égard que la SAS FUJIFILM FRANCE, qui a libéré [O] [P] de l'exécution de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail par la lettre de rupture du 25 juillet 2014, ne justifie pas qu'elle aurait préalablement recueilli l'accord de son salarié pour ce faire ; Que, dès lors, la SAS FUJIFILM FRANCE sera tenue de verser à son salarié la contrepartie financière prévue au contrat de travail au titre de l'exécution de la clause de non-concurrence dont elle ne l'a pas régulièrement dispensé, soit la somme de 60.061,88 ? ; qu'il convient toutefois de rappeler que les sommes ainsi dues ne sont pas de nature à ouvrir droit à congés payés pour le salarié ; Qu'il conviendra, par conséquent, d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'intéressé des demandes indemnitaires formées du chef de la clause de non-concurrence et de condamner la SAS FUJIFILM FRANCE à lui verser la somme de 60.061,88 ? de ce chef ; ALORS QUE l'indemnité due au salarié au titre d'une clause de non-concurrence emporte indemnités de congés-payés ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait débouté M. [P] de sa demande, dirigée contre la société Fujifilm France, en rappel de salaires sur primes d'objectifs ; AUX MOTIFS QUE - Sur le rappel de salaire sur primes d'objectifs : Attendu que le contrat de travail de [O] [P] prévoit en son article 5 que l'intéressé pourra bénéficier « d'une prime variable à deux échelon (p.1 et p.2) qui sera arrêtée par FUJI trimestriellement, semestriellement ou annuellement et qui fera, de convention expresse, partie intégrante du contrat » ; Que, contrairement à ce que soutient [O] [P], et ainsi qu'il ressort des pièces qu'il produit lui- même aux débats, les objectifs qui lui ont été assignés pour l'année 2014 lui ont effectivement été notifiés le 28 janvier 2014, soit en début d'exercice ; Qu'il ressort ainsi du document intitulé « PAY PLAN 2014 », notifié à [O] [P] le 28 janvier 2014 et détaillante les objectifs lui étant assignés pour l'année concernée en termes de chiffre d'affaires, service après-vente, vente de nouveau matériel, d'entretien sur équipements, de films et de vente de matériels spécifiques que « le règlement des primes sera effectué sous réserve de l'encaissement des règlements clients » ; Qu'il ressort des pièces produites aux débats par la SAS FUJIFILM FRANCE qu'une partie très significative des bons de commande générés par [O] [P] au cours de la période du 1er janvier au 11 juin 2014 ont fait l'objet de falsifications et altérations délibérées, auxquelles a personnellement participé le salarié ; qu'il apparaît ainsi que les bons de commande litigieux n'ont pu donner lieu à aucune facturation par la SAS FUJIFILM FRANCE, ou ont donné lieu à une facturation comprenant des remises commerciales importantes à laquelle cette dernière n'a consenti qu'ensuite des réclamations de ces clients à raison des fraudes ainsi commises ; Qu'au regard de la fraude ainsi mise en évidence dans l'élaboration des documents devant être pris en compte par l'employeur pour la détermination de la partie variable de sa rémunération, auquel il a personnellement participé, il ne peut être valablement soutenu que [O] [P] aurait atteint les objectifs de chiffre d'affaires, de vente de nouveau matériel et de films qui lui avaient été assignés pour l'année 2014, même ramenés au prorata temporis de la période comprise entre le 1er janvier et le 11 juin 2014 ; Qu'il conviendra par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire de ce chef ; 1°) ALORS QUE si la rémunération du salarié comporte un élément variable, les objectifs assignés au salarié doivent être portés à sa connaissance au plus tard le premier janvier de l'exercice en cours ; qu'en ayant débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaires sur prime d'objectifs, après avoir pourtant constaté que ses objectifs 2014 ne lui avaient été assignés que le 28 janvier 2014, la cour d'appel a violé les articles 1134 ancien du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE si la rémunération d'un salarié est en partie variable et appuyée sur des objectifs quantifiables en termes de commandes, il incombe à l'employeur d'établir l'absence d'encaissement des montants facturés aux clients ; qu'en ayant débouté M. [P] de sa demande de rappels de salaires sur primes d'objectifs 2014, au motif général de la fraude à laquelle le salarié aurait participé et sans définir précisément les commandes qui n'auraient pas été encaissées par la société Fujifilm, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 ancien du code civil et L. 1221-1 du code du travail.