Cour de cassation, 24 mars 2021. 19-21.053

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10293 F Pourvoi n° B 19-21.053 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 MARS 2021 La société Equad RCC, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 19-21.053 contre l'arrêt rendu le 12 juin 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à M. N... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Equad RCC, de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de M. M..., après débats en l'audience publique du 3 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Equad RCC aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Equad RCC et la condamne à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Equad RCC PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à payer M. M... la somme de 54.142,20 bruts au titre du rappel de salaires pour les mois de juillet 2011 à mai 2012, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à remettre à M. M... les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des rappels de salaires et indemnités qui lui seront versés, d'AVOIR dit que les créances salariales seront productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires seront productives d'intérêts à compter de la présente décision et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ; AUX MOTIFS QUE, sur le rappel de salaires : en cas de litige sur l'existence ou le nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et il lui incombe, en application de l'article 1315 (devenu art. 1353) du Code civil, de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition ; par ailleurs, s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; l'employeur qui veut sanctionner le comportement fautif du salarié doit respecter les limites et interdictions posées par les dispositions légales. Il lui est notamment interdit d'infliger des amendes, des sanctions pécuniaires ou discriminatoires sous peine de nullité ; en l'espèce, pour justifier le non-paiement des salaires dus à M. M... à compter de juillet 2011, la société Equad RCC prétend que M. M... a perçu des salaires pendant plusieurs mois sans fournir de travail en contrepartie, et que pour la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2011, le salarié a cumulé 191 jours d'absences injustifiées. Elle soutient que l'examen des états de production de M. M... au travers des logiciels Vega et Cairo a permis de constater qu'il n'a saisi que 955,25 heures facturables au titre de l'année 2010, soit 4,38 heures en moyenne par jour, ce qui est très éloigné des heures facturables habituellement enregistrées par un expert de ce niveau ; de la même façon, sur la période du 1er janvier au 30 juin 2011, la société Equad RCC soutient que M. M... a déclaré avoir travaillé 441 heures facturables, alors que l'on pouvait s'attendre à un cumul se situant dans une fourchette de 800 à 900 heures, et qu'enfin sur la période du 1er juillet au 31 août 2011, le décompte des heures fait apparaître un total de 526,25 heures ; M. M... soutient en réplique que la société Equad RCC n'apporte aucune justification de ses prétendues absences injustifiées, qu'elle ne pouvait le sanctionner pécuniairement, et ne le prévenait pas en amont d'une quelconque anomalie relative à la déclaration de son activité ; contrairement à ce que soutient le salarié, le non-paiement de son salaire à compter de juillet 2011 ne constitue pas une sanction disciplinaire, mais a été motivé selon ce qu'a énoncé l'employeur par des absences injustifiées ; il incombe par conséquent à la cour, saisie du litige sur le nombre d'heures réellement effectuées, de déterminer si les absences invoquées par la société Equad RCC sont ou non démontrées, et d'apprécier si les retenues sur salaire opérées sont justifiées ; en l'espèce, à l'appui de ses allégations, l'employeur produit aux débats les éléments suivants : - le procès verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise de la société Equad RCC du 12 décembre 2011 appelé à se prononcer sur le projet de licenciement pour faute grave ou lourde de M. M... ; il résulte de ce procès-verbal que : - Le comité d'entreprise a remarqué que « les techniques de reporting d'heures au sein de l'entreprise ont largement évolué depuis 1988 avec le développement informatique. À ce jour, les heures sont saisies sur le logiciel interne de l'entreprise ; certains experts ne rentrent pas eux-mêmes leurs heures, mais ces dernières doivent a minima être communiquées aux assistantes pour saisi sur le logiciel Cairo. » ; - les documents transmis par la direction aux membres du comité d'entreprise ont été analysés, cette analyse ayant été complétée par une consultation « en direct » des logiciels de gestion interne de l'entreprise, à savoir Cairo et Vega ; ces consultations ont notamment permis de : - comparer l'emploi du temps de ses dernières années de Monsieur M., par rapport un autre expert confirmé de l'entreprise ; - constater le reporting d'heures sur différents dossiers du portefeuille de M. M... ; - constater le suivi de différents dossiers sur le logiciel de gestion Vega ; exercices permettant de voir : les différentes relances reçues des compagnies et/ou assurer, les différentes actions menées par M. M..., le laps de temps entre la réunion d'expertise et l'envoi du rapport à la compagnie' - apprécier l'éventuelle surcharge de travail évoquée par M. M... ; à l'issue de la réunion du comité d'entreprise, un vote à bulletin secret a été organisé, et l'avis du comité d'entreprise a été favorable avec 6 avis favorables et un avis défavorable au projet de licenciement du salarié, M. M... ayant participé au vote ; - une attestation de Mme L..., membre du comité d'entreprise ayant statué sur la demande d'autorisation de licenciement de M. M... indiquant notamment : « M. M... a longuement évoqué une surcharge de travail qu'il subirait depuis plusieurs mois (et au moins deux ans) pour justifier de sa baisse de chiffre d'affaires. Afin d'apprécier ladite surcharge de travail, j'ai relevé sur les logiciels internes le nombre de rendez-vous d'expertise assurés par M. M... annuellement depuis 2006. A titre comparatif, le même relevé a été réalisé pour un autre expert, d'une ancienneté similaire à celle de M. M... et que je savais réellement en surcharge, puisque j'ai eu personnellement l'occasion d'intervenir "en renfort" de cette personne, pour soulager sa charge de travail et lui permettre de rédiger ses notes d'expertise. » Mme L... compare dans son attestation le nombre annuel de rendez-vous assurés par M. M... à celui assuré par un expert en surcharge ; il résulte de cette comparaison que pour chaque année, le nombre de rendez-vous de M. M... est très nettement inférieur, et s'agissant notamment des années 2009 et 2010, M. M... n'a assuré que 169 rendez-vous en 2009, et 147 en 2010, tandis que l'expert dont les chiffres ont été utilisés à titre de comparaison a effectué 282 rendez-vous en 2009 et 247 en 2010 ; Mme L... poursuit dans son attestation : « Le nombre de rendez-vous assurés par M. M... depuis 2009 est largement en chute libre... Si on ramène ces chiffres à une moyenne hebdomadaire, ceci représente 3 a 4 rendez-vous par semaine pour M. M... contre 5 à 6 rendez-vous par semaine pour un expert réellement J'ai ensuite extrait des logiciels internes un listing complet des dossiers dont M. M... a la gestion. Nous avons procédé à une vérification au hasard de l'historique d'un certain nombre de dossiers dont les rendez-vous remontaient dans la première partie de l'année 2012. Pour ces dossiers, tous devraient avoir fait l'objet d'un envoi de note ou rapport d'expertise à la Compagnie et d'une facturation. Or, contrairement à ce qui a été avancé par M. M..., nous n'avons trouvé que très peu de dossiers accompagnés de leur note ou de leur rapport d'expertise ; ces documents n'ont pas été transférés sur le logiciel de gestion des dossiers internes à l'entreprise et pour ces mêmes dossiers, il ne figure aucune indication de suivi de dossier attestant de la transmission de ces documents à la Compagnie... Concernant la facturation des dossiers, très peu de dossiers pris en charge par M. M. ont été facturés en 2010 et 2011. Son chiffre d'affaires annuel en 2010 était de l'ordre de 88 000 euros et en 2011 de l'ordre de 27 000 euros. A titre d'information, un expert dit surchargé est généralement un expert avec un chiffre d'affaire annuel de l'ordre de 250 000 à 300 000 euros minimum... » ; « En lien avec la facturation des dossiers, les heures de travail déclarées et rentrées sur le logiciel interne CAIRO : M. M... nous déclare noter les heures qu'il passe sur un dossier sur une feuille prévue à cet effet et contenue dans chacun des dossiers traités. Les heures sont rentrées sous CAIRO par l'assistante au moment de la facturation du dossier. A noter que cette façon de procéder est contraire aux procédures internes de l'entreprise qui demande aux experts de renseigner leur temps passé sur les dossiers de façon hebdomadaire et dans un souci de bonne gestion des encours (heures non facturées)... Il s'agit là d'un élément important dans le cadre de la gestion économique de l'entreprise, et évoqué annuellement en comité d'entreprise au moment de l'analyse des comptes. M. M... en sa qualité de membre du comité d'entreprise, était donc parfaitement informé de l'importance de rentrer ses heures sous ce logiciel, pour le parfait fonctionnement comptable de l'entreprise. Par ailleurs, et au-delà de cette problématique comptable, en l'absence de renseignement du logiciel, il est impossible pour l'entreprise d'apprécier le réel travail fourni par l'expert... Sur la facturation proprement dite des dossiers : M. M... a déclaré en réunion ne pas préparer de projets de facture, à partir des heures qu'il a pu consacrer à la gestion de chaque dossier. Or, la procédure interne de l'entreprise est que chaque expert doit établir un projet de facture et le transmettre à l'assistante pour que cette dernière finalise la facture, sur la base des consignes transmises par l'expert... Nous avons constaté que les rares heures rentrées et concernant des actions menées par M. M... sont relatives à des heures de déplacement et de réunion... En conclusion, et après mon analyse des éléments en ma possession, consultation des logiciels et discussions avec M. M..., j'ai fini par avoir un réel doute sur le travail fourni par M. M... au sein de l'entreprise. La seule chose dont je reste à peu près sûre est que M. M... assistait bien aux réunions d'expertise mais son action sur la majorité des dossiers semble presque s'arrêter là » ; - une attestation de M. V..., qui a repris le suivi et le traitement de plusieurs dossiers affectés à M. M... à partir de son absence à son poste de travail de décembre 2011 et affirme avoir constaté sur ces dossiers l'absence de documents en version papier ou informatique de type rapport ou note d'expertise ainsi que factures d'honoraires qui auraient dû résulter des prestations réalisées par M. M... ou des réunions d'expertise auxquelles il a participé depuis le printemps 2011 ou antérieurement ; M. V... précise qu'il en est de même des dossiers transmis par Madame E... , assistante de M. M..., et dont une liste est jointe à son attestation ; - une attestation de Mme A..., ancienne assistante de M. M..., qui affirme que le nombre de demandes d'édition de notes d'honoraires le concernant a chuté à compter de septembre 2009 (de 20 à 10 notes d'honoraires par mois et une seule note entre mars et août 2010) ; - un constat d'huissier du 30 décembre 2011 établi à la requête de la société Equad RCC lors de la remise par M. M... des dossiers qu'il détenait pour le compte de l'employeur ; il résulte de ce document que : - les chemises bleues normalisées pour contenir les notes personnelles de l'expert, éventuellement manuscrites, étaient, pour la quasi-totalité, vides ; - les chemises vertes, consacrées au classement des rapports et projets de rapport, étaient, pour la quasi-totalité, vides ; - les chemises saumons, consacrées au classement des factures ou des projets de facture, ne comprenaient pratiquement rien, si ce n'est, de temps en temps, des relevés de trajet édités par le site Internet ViaMichelin ; - la plupart des dossiers ne comportait aucune diligence assurée par M. M... sur les mois d'octobre et novembre 2011, à l'exception d'un dossier contenant un rapport d'expertise établi près de 6 mois après la diligence la plus récente ; - un récapitulatif de plusieurs dossiers pour lesquels M. M... a « chargé » plusieurs heures de travail, alors que les documents correspondant ne se trouvent pas dans l'applicatif Vega, l'ensemble représentant 55 heures de travail censées avoir été effectuées sans aucun document correspondant ; - un échange de correspondances entre la société Equad et la compagnie Allianz, cette dernière contestant la facture d'honoraires présentée en raison de l'absence de transmission de comptes-rendus de M. M... ; il ressort de l'ensemble de ces éléments que la société Equad RCC rapporte la preuve que M. M... eu en 2010 et 2011 une activité professionnelle très nettement inférieure à celle qui était contractuellement prévue ; cependant, dès lors que la convention de forfait en jours est nulle, l'employeur n'était pas fondé à opérer des retenues sur le salaire de M. M... à compter de juillet 2011 en prétextant un nombre important de journées d'absences injustifiées ; par ailleurs, le contrat de travail initial, seul applicable, prévoyait une partie fixe de la rémunération sans que le salarié soit obligé de justifier de la quantité de travail fourni, aucun objectif n'étant assigné à M. M... pour le paiement de cette rémunération minimale ; il était donc interdit à la société Equad RCC de s'abstenir de régler tout salaire à compter du mois de juillet 2011 au prétexte d'un travail insuffisant ; elle pouvait seulement, en considération du fait que l'objectif de 150 heures par mois facturés n'était pas atteint, ne régler aucune rémunération au titre de la partie variable, soit la prime d'objectif, ce qu'elle a fait, étant précisé que M. M... ne réclame aucune somme à ce titre ; le non-paiement des salaires pour les mois de juillet et août 2011 a donné lieu à une ordonnance de référé prononcée le 5 décembre 2011 par le juge départiteur, aux termes de laquelle il a été alloué à M. M... la somme provisionnelle de 9 148 euros au titre des salaires pour ces 2 mois ; des documents produits aux débats, il ressort qu'une première procédure de licenciement a été engagée à l'encontre de M. M... qui a été convoqué à un entretien préalable par courrier du 8 septembre 2011 ; cette procédure entamée sans que soit interrogé le comité d'entreprise, alors que M. M... était membre titulaire du collège ingénieur cadre de ce comité, n'a pas été poursuivie par l'employeur ; par courrier du 2 décembre 2011, M. M... a de nouveau été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, et mis à pied à titre conservatoire ; de la chronologie de ces événements, il ressort que si M. M... a été réglé de ses salaires de juillet et août 2011 à la suite de l'ordonnance de référé du 5 décembre 2011, en revanche il n'est ni allégué ni démontré par la société Equad RCC qu'elle lui ait réglé les salaires de septembre, octobre et novembre 2011, et ce jusqu'à sa mise à pied prononcée le 2 décembre 2011, pas plus qu'elle ne démontre que son salarié était en septembre, octobre, et novembre en absence injustifiée ; ainsi, au moment où la mesure de licenciement a été entamée, et la mise à pied prononcée, l'employeur restait redevable envers M. M... de 3 mois de salaire, septembre, octobre et novembre 2011 ; ultérieurement, par courrier du 10 janvier 2012, la société Equad RCC a adressé à M. M... un courrier dont les termes sont les suivants : « en l'absence de réponse de l'inspection du travail à la demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé du 13 décembre 2011, nous vous informons que la procédure en vue de votre licenciement est interrompue. Vous devrez donc réintégrer votre poste de travail, à l'agence de Bordeaux, et ce dès le 13 janvier 2012 à 9 heures. Vous y prendrez vos instructions auprès de Monsieur O... V.... Nous vous précisons que ce dernier sera notamment amené à vous donner des instructions relatives à l'avancement des dossiers qui vous seront confiés. Enfin, du fait de l'interruption de la procédure de licenciement, les salaires de la période de mise à pied seront réintégrés sur le bulletin de paie de janvier 2012. » ; de ce courrier, il ressort que l'employeur s'engageait seulement à régler à son salarié les salaires à compter du 2 décembre 2011, date de la mise à pied conservatoire, sans pour autant offrir de verser les rémunérations dues au-delà de celles ayant fait l'objet de sa condamnation en référé ; par deux autres courriers recommandés des 17 janvier et 2 février 2012, l'employeur a de nouveau demandé à M. M... de réintégrer son poste, précisant dans son courrier du 2 février 2012 : « par courrier du 17 janvier 2012, nous vous avons demandé de réintégrer votre poste sans délai, de nous indiquer le motif de ses absences et de nous en transmettre les justificatifs. À ce jour, vous ne vous êtes toujours pas présenté au bureau. Vous n'avez contacté aucun responsable ni personne de l'agence ou du siège pour prévenir de votre absence. Nous vous demandons de mettre fin sans délai à cette situation d'absence injustifiée en réintégrant votre poste de travail à l'agence de Bordeaux ou en nous transmettant les justificatifs de votre absence. » ; M. M... a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 2 mars 2012, et n'a jamais repris son emploi ; le salaire constituant une obligation essentielle de l'employeur, et le non-paiement, voire le retard dans le paiement du salaire dû autorisant le salarié à cesser d'exécuter sa prestation de travail, la cour constate qu'en s'abstenant de régler tout salaire à M. M... à compter du mois de juillet 2011, hormis les mois de juillet et août pour lesquels elle a été condamnée à titre provisionnel, la société Equad RCC a violé une obligation essentielle du contrat de travail qui la liait à M. M... ; au regard de ces éléments, il convient de considérer que les manquements imputables à l'employeur justifient la non fourniture de travail opposée par M. M... à compter du mois de janvier 2012, et de condamner la société Equad RCC à lui payer les salaires du mois de juillet 2011 au 31 mai 2012, date de la rupture du contrat de travail ; les salaires dus doivent être augmentés des primes de vacances et de l'indemnité pour la clause de non-concurrence prévue par l'article 14 du contrat de travail, l'employeur ne contestant pas l'exigibilité de ces sommes ; en infirmation la décision entreprise, la société Equad RCC sera en conséquence condamnée à régler à M. M... la somme de 45.579,67 euros au titre des salaires, primes et indemnités de non-concurrence dus ; 1) ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, après avoir, dans ses motifs, condamné la société Equad RCC à payer à M. M... la somme de 45.579,67 euros au titre des salaires, primes et indemnités de non-concurrence, la cour d'appel a condamné la société Equad RCC à payer à M. M... la somme de 54.142, 20 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de juillet 2011 à mai 2012 ; que ce faisant, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail et, par voie de conséquence, aucun salaire n'est dû, en principe, lorsque le travail n'a pas été accompli ; qu'en l'absence de travail accompli par le salarié, celui-ci ne peut prétendre au versement d'une rémunération qu'en démontrant qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur, qui a refusé de lui donner du travail ; qu'en l'absence de travail fourni par le salarié, l'employeur n'est pas tenu de verser le salaire, sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle lui en faisant obligation ; que lorsqu'une convention de forfait en jours est nulle ou privée d'effet, cela interdit à l'employeur de se prévaloir du dispositif relatif au décompte de la durée de travail selon le forfait, et autorise réciproquement le salarié à réclamer la rémunération des heures de travail réellement effectuées, et notamment à ce titre le bénéfice du régime des heures supplémentaires ; que cela ne saurait, en revanche, nullement justifier que l'employeur soit tenu de payer au salarié une rémunération pour des jours et des heures de travail qu'il n'a pas effectivement fournis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « la société Equad RCC rapporte la preuve que M. M... a eu en 2010 et 2011 une activité professionnelle très nettement inférieure à celle qui était contractuellement prévue » (arrêt p. 14, §1) et que « contrairement à ce que soutient le salarié, le non-paiement de son salaire à compter de juillet 2011 ne constitue pas une sanction disciplinaire, mais a été motivé selon ce qu'a énoncé l'employeur par des absences injustifiées » (arrêt p. 10, §5) ; qu'en estimant néanmoins que l'employeur, au prétexte inopérant de la nullité de la convention de forfait, ne pouvait opérer des retenues sur salaire correspondant aux journées d'absences injustifiées du salarié, induisant ainsi qu'il aurait été tenu, parce que le forfait n'était pas régulier, de rémunérer des jours et des heures pour lesquels le salarié n'avait fourni aucun travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 3) ALORS QU'en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail et, par voie de conséquence, aucun salaire n'est dû, en principe, lorsque le travail n'a pas été accompli ; qu'en l'absence de travail accompli par le salarié, celui-ci ne peut prétendre au versement d'une rémunération qu'en démontrant qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur, qui a refusé de lui donner du travail ; qu'en l'absence de travail fourni par le salarié, l'employeur n'est pas tenu de verser le salaire, sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle lui en faisant obligation ; qu'après avoir constaté que l'employeur démontrait bien que le salarié, en 2010 et en 2011, avait eu une activité professionnelle très nettement inférieure à celle contractuellement prévue, la cour d'appel a néanmoins considéré qu'en application du contrat initial, prévoyant une partie fixe de la rémunération sans que le salarié n'ait à justifier la quantité de travail fourni, aucun objectif n'étant assigné pour le paiement de cette rémunération minimale, l'employeur ne pouvait pas s'abstenir de régler tout salaire au prétexte d'un travail insuffisant, mais pouvait seulement retenir la rémunération variable, soit la prime d'objectif ; qu'en se déterminant par de tels motifs, inopérants, sans rechercher si l'absence de versement du salaire, y compris en sa partie fixe, ne correspondait pas à une absence de fourniture de tout travail par le salarié au cours de plusieurs périodes des exercices 2010 et 2011, ce qui était de nature justifier que, en l'absence de travail, aucun salaire ne soit dû, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 4) ALORS QU'en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail et, par voie de conséquence, aucun salaire n'est dû, en principe, lorsque le travail n'a pas été accompli ; qu'en l'absence de travail accompli par le salarié, celui-ci ne peut prétendre au versement d'une rémunération qu'en démontrant qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur, qui a refusé de lui donner du travail ; qu'en l'absence de travail fourni par le salarié, l'employeur n'est pas tenu de verser le salaire, sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle lui en faisant obligation ; que si, eu égard au caractère synallagmatique du contrat de travail, l'inexécution partielle par l'une ou l'autre des parties de ses obligations peut justifier de la part de l'autre partie une exception d'exécution, c'est à la condition que cette exception soit mise en oeuvre, outre avec bonne foi, de manière proportionnée ; qu'à ce titre, à supposer fondée le reproche fait par le salarié qui estime que l'employeur ne lui a pas payé intégralement, ou dans les délais requis, les salaires dus pour une période passée, le salarié ne saurait, à titre de rétorsion, refuser de fournir à l'avenir tout travail tout en exigeant le paiement de la rémunération correspondant à la période pour laquelle il a refusé de fournir le travail attendu par l'employeur ; qu'en l'espèce, en considérant que le non-paiement du salaire ou le retard de paiement autorise le salarié à cesser d'exécuter la prestation de travail, et que dès lors qu'était justifié le reproche fait à la société Equad RCC de ne pas avoir payé les salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2011, cela justifiait de la part du salarié la non-fourniture de travail à compter du mois de janvier 2012 tout en ayant droit aux salaires correspondant à la période pour laquelle il avait refusé de travail – jusqu'en mai 2012 -, et en lui accordant ainsi les salaires pour les mois de janvier à mai 2012 – date de la rupture du contrat – après avoir constaté que le salarié, délibérément, n'avait fourni aucun travail sur cette période, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 5) ALORS subsidiairement QUE le juge ne saurait modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exposées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, pour prétendre au paiement du rappel de salaire litigieux, M. M... ne soutenait nullement que la société Equad RCC ne pouvait opérer de retenue sur salaire à compter de juillet 2011 en raison de la nullité de la convention de forfait jours mais seulement que cette retenue aurait constitué une sanction pécuniaire opérée par l'employeur, sans toutefois tirer aucune autre conséquence de la prétendue nullité de la convention de forfait jours que des conséquences indemnitaires à hauteur de 4.574 euros au titre de l'absence d'organisation des entretiens annuels de suivi ; qu'en décidant de condamner la société Equad RCC à payer à M. M... un rappel de salaire pour les mois de juillet 2011 à mai 2012, au motif que « dès lors que la convention de forfait en jours est nulle, l'employeur n'était pas fondé à opérer des retenues sur le salaire de M. M... à compter de juillet 2011 en prétextant un nombre important de journées d'absence injustifiées », a donc modifié l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6) ALORS subsidiairement QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu d'office que « dès lors que la convention de forfait en jours est nulle, l'employeur n'était pas fondé à opérer des retenues sur le salaire de M. M... à compter de juillet 2011 en prétextant un nombre important de journées d'absences injustifiées » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'avait soulevé que la nullité de la convention de forfait-jours pouvait avoir de telles conséquences, et sans avoir invité les parties à s'en expliquer en méconnaissance du principe du contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 7) ALORS subsidiairement QUE le juge ne saurait modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exposées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, pour prétendre au paiement du rappel de salaire litigieux, M. M... ne soutenait pas davantage que l'employeur ne pouvait pas opérer de retenue sur la partie fixe de son salaire mais seulement sur sa partie variable, mais seulement que cette retenue aurait constitué une sanction pécuniaire opérée par l'employeur, sans toutefois tirer aucune autre conséquence de la prétendue nullité de la convention de forfait jours que des conséquences indemnitaires à hauteur de 4.574 euros au titre de l'absence d'organisation des entretiens annuels de suivi ; qu'en décidant de condamner la société Equad RCC à payer à M. M... un rappel de salaire pour les mois de juillet 2011 à mai 2012, au motif que « il était donc interdit à la société Equad RCC de s'abstenir de régler tout salaire à compter du mois de juillet 2011 au prétexte d'un travail insuffisant » et que « elle pouvait seulement, en considération du fait que l'objectif de 150 heures par mois facturés n'était pas atteint, ne régler aucune rémunération au titre de la partie variable, soit la prime d'objectif, ce qu'elle a fait, étant précisé que M. M... ne réclame aucune somme à ce titre », a donc encore modifié l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 8) ALORS subsidiairement QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a également retenu d'office que « il était donc interdit à la société Equad RCC de s'abstenir de régler tout salaire à compter du mois de juillet 2011 au prétexte d'un travail insuffisant » et que « elle pouvait seulement, en considération du fait que l'objectif de 150 heures par mois facturés n'était pas atteint, ne régler aucune rémunération au titre de la partie variable, soit la prime d'objectif, ce qu'elle a fait, étant précisé que M. M... ne réclame aucune somme à ce titre » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'avait soulevé que la retenue sur salaire opérée par l'employeur en raison des absences injustifiées du salarié ne pouvait être opérée que sur la partie variable et non sur la totalité du salaire de M. M..., et sans avoir invité les parties à s'en expliquer en méconnaissance du principe du contradictoire, la cour d'appel a encore violé l'article 16 du code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que la prise d'acte de son contrat de travail par M. M... doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à payer à M. M... les sommes de 28.079,28 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 27.444 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2.744,40 euros au titre des congés payés afférents, 80.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à remettre à M. M... les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des rappels de salaires et indemnités qui lui seront versés, d'AVOIR dit que les créances salariales seront productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires seront productives d'intérêts à compter de la présente décision et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ; AUX MOTIFS QUE, en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail ; il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur, et ceux-ci doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; la rupture est imputable à l'employeur lorsque celui-ci ne respecte pas la loi, la convention collective ou ses engagements contractuels, dès lors que les faits sont établis et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; en l'espèce le non-paiement des salaires à hauteur de plus de 45.000 euros, le refus de la société Equad RCC de régler les salaires dus malgré la décision prise en référé par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 5 décembre 2011 constituent des manquements graves imputables à l'employeur justifiant que la prise d'acte de M. M... produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés par le salarié à l'encontre de son employeur ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a condamné la société Equad RCC à payer à M. M... la somme de 54.142, 20 euros au titre du rappel de salaires pour les mois de juillet 2011 à mai 2012 entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit que la prise d'acte de M. M... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Equad RCC à lui payer diverses sommes à ce titre. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à payer à M. M... la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'AVOIR condamné la société Equad RCC à remettre à M. M... les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des rappels de salaires et indemnités qui lui seront versés, d'AVOIR dit que les créances salariales seront productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires seront productives d'intérêts à compter de la présente décision et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail l'employeur est tenu d'une obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail dont le non-respect est de nature à générer un préjudice pour le salarié qui peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation de celui-ci ; en l'espèce, la société Equad RCC a fait preuve d'une exécution particulièrement déloyale du contrat de travail de M. M... en le privant de toute rémunération à compter du mois de juillet 2011 sans aucun avertissement préalable et, ainsi qu'il vient d'être jugé, sans aucune légitimité ; elle a persisté dans son comportement en ne versant pas à M. M... la moindre rémunération malgré sa condamnation en référé à régler les salaires de juillet et août 2011 ; le comportement déloyal qui a causé un préjudice à M. M... en le privant de tout salaire et de tout revenu pendant plusieurs mois justifie l'allocation au salarié de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros. ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a condamné la société Equad RCC à payer à M. M... la somme de 54.142,20 euros au titre du rappel de salaires pour les mois de juillet 2011 à mai 2012 entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Equad RCC à lui payer des dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;