Cour d'appel, 08 novembre 2011. 11/07034

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3 ARRET DU 08 NOVEMBRE 2011 (n° 621 , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 11/07034 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 24 Mars 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2010071347 APPELANTE Société civile ORME agissant poursuites et diligences de son gérant [Adresse 5] [Localité 3] représentée par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour assistée de Me Jean-baptiste MORILLOT de la SCP DEGROUX BRUGERE & ASSOCIES - DBA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0386 INTIMEES Etablissement AVIVA INVESTORS FRANCE [Adresse 1] [Localité 3] Société SOCIETE D'EPARGNE VIAGERE 'SEV' nouvellement dénommée SOCIETE AVIVA EPARGNE RETRAITE 'AER' [Adresse 2] [Localité 4] représentés par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués à la Cour assistés de Me Bernard VATIER de la AARPI VATIER & ASSOCIES Association d'Avocats à Respons abilité Professionnelle Individuelle, avocat au barreau de PARIS, toque : P0082 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 03 Octobre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier. La société civile ORME a pour objet l'acquisition et la gestion de valeurs mobilières, ses co gérants, MM. [L] et [E] qui ont mis en place un contrat d'assurance collectif AFER ont créé l'association AFER dont les membres devaient adhérer à un contrat d'assurance vie et retraite souscrit auprès de la compagnie Abeille Vie devenue AVIVA VIE et par la suite, a été créée la SEV (société d'épargne viagère) afin de gérer exclusivement les contrats AFER avec AVIVA VIE, le capital de cette dernière étant réparti entre MM. [L] et [E] (0, 42 %), la SCI ORME (15, 88 %) et AVIVA VIE (83, 70 %). La gestion financière des contrats AFER a été confiée par le groupe AVIVA à l'une de ses filiales, la société AVIVA INVESTORS qui reverse une rétrocession sur la gestion des actifs à la société AVIVA VIE et à la société SEV. Se prévalant de ce que ses organes avaient été informés d'un certain nombre d'anomalies affectant la répartition entre les sociétés AVIVA VIE et SEV de la rétrocession versée par la société AVIVA INVESTORS entre 2006 et 2009 et de ce qu'elle avait vainement interrogé, en application de l'article L 225-231 du code de commerce le président de la SEV selon LAR AR du 2 septembre 2010 sur la gestion des flux financiers résultant de la gestion des actifs du portefeuille AFER pour la période 1997 à septembre 2010, la société civile ORME, a, ainsi qu'elle y avait été autorisée, assigné la société SEV et la société AVIVA INVESTORS, sur le fondement des articles L 225-231 du code de commerce et 145 du code de procédure civile, afin d'obtenir la désignation d'un expert pour déterminer les flux financiers de la gestion des actifs du portefeuille AFER pour la période de septembre 1997 à septembre 2010 devant le président du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance rendue le 24 mars 2011, l'a déboutée de ses demandes et condamnée à payer à la société SEV une indemnité de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Appelante de cette décision, la société civile ORME, par conclusions du 9 juin 2011, demande, vu les articles L 225-231 et R 225-163 du code de commerce, de l'infirmer et de désigner un expert avec pour mission telle que décrite dans le dispositif de ses conclusions, de dire que le rapport lui sera adressé ainsi qu'au ministère public, au comité d'entreprise au commissaire aux comptes et au directoire et conseil de surveillance de la société SEV, qu'il sera annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité et de dire que l'ordonnance à intervenir sera opposable à la société AVIVA INVESTORS France, enfin de condamner la SEV aux entiers dépens. La société AVIVA INVESTORS France et la SEV (Société d'Epargne Viagère) nouvellement dénommée SOCIETE AVIVA EPARGNE RETRAITE « AER », par conclusions du 20 septembre 2011, demandent de prononcer la mise hors de cause de la société AVIVA INVESTORS France et de condamner la société civile ORME à lui payer une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de débouter l'appelante de son recours, de confirmer l'ordonnance et de condamner la société civile ORME en paiement d'une indemnité de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. SUR CE, LA COUR, Considérant que l'appelante fait valoir qu'en qualité d'actionnaire possédant plus de 5 % du capital social de la SEV, à la date de sa demande, elle a qualité à obtenir une expertise de gestion, qu'elle se prévaut de ce qu'elle a, conformément à l'article L 225-231 du code de commerce, interrogé par LR AR du 2 septembre 2010, le président de la SEV sur les flux financiers ; qu'elle soutient que sa demande porte sur une opération de gestion précise, à savoir les conditions et modalités dans lesquelles il a été reversé à la SEV la rétrocession des commissions par la société AVIVA INVESTORS France chargée de l'intégralité de la gestion des actifs AFER et qui n'est pas totalement étrangère aux relations entre la SEV et ses actionnaires ; qu'elle soutient que l'expertise vise à connaître les modalités de calcul de cette rétrocession qui ne figure pas dans les comptes de la société, qu'il est indifférent que ces comptes aient pu lui être présentés et que sa demande porte sur une opération suspecte dès lors qu'elle justifie de l'existence d'une présomption d'irrégularité ; Qu'elle soutient que la recevabilité de sa demande d'expertise de gestion n'est pas subordonnée à son caractère subsidiaire et que c'est en violation de ce principe que l'ordonnance a retenu que MM. [L] et [E], en tant qu'administrateurs avaient le pouvoir d'interroger la  direction générale de la SEV et ne justifiaient pas ne pas avoir disposé de toutes les informations, leur imposant sur ce dernier point une preuve négative et ajoutant de plus une condition non prévue par la loi ; Que les sociétés AVIVA INVESTORS France et AVIVA EPARGNE RETRAITE relèvent qu'à l'appui de sa demande d'autorisation à assigner d'heure à heure, la société ORME s'est prévalue de ce que MM. [L] et [E] s'était engagés à céder l'ensemble de leur participation dans le capital de la SEV à la société AVIVA, que cette dernière avait levé l'option le 24 août 2010 pour justifier de l'urgence au motif qu'une fois l'autorisation de l'autorité de tutelle obtenue, elle n'aurait plus qualité pour agir, qu'elle estime que la demande d'expertise de gestion s'inscrit dans le contexte de négociation de cession de titres, ajoutant qu'à ce jour cette cession est intervenue et son prix payé ; qu'elles se prévalent de ce qu'une expertise de gestion ne peut, en raison de son caractère dérogatoire aux règles de fonctionnement des sociétés, être ordonnée que si les intérêts des actionnaires minoritaires qui n'ont pas été suffisamment informés, semblent menacés à l'occasion d'une opération déterminée et suspectent, qu'en l'espèce, la demande concerne tous les flux financiers et ne vise donc pas une opération déterminée et la présomption d'irrégularité invoquée, résultant de la comparaison des chiffres de rétrocession versés par AVIVA INVESTORS France avec la totalité des actifs gérés par cette société est connue, pouvait être faite à tout moment depuis 1997 et qu'à aucun moment, MM. [L] et [E] se sont plaints d'un manque d'information, qu'elles ajoutent que les comptes ont été régulièrement approuvés ; Et considérant que l'article L 225-231 du code de commerce dispose que, « Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes. A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'Autorité des marchés financiers peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à l'Autorité des marchés financiers. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité » ; Que l'article R225-163 alinéa 1er du même code précise que « l'expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dans les conditions prévues à l'article L. 225-231, est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, après que le greffier a convoqué le président du conseil d'administration ou du directoire à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception » ; Considérant que la société civile ORME justifie avoir adressé le 2 septembre 2010, en tant qu'actionnaire minoritaire détentrice de plus de 5 % du capital social et en se référant expressément à l'article L 225-231 alinéa 1 et 2 du code de commerce, une lettre recommandée avec accusé de réception pour lui demander de lui communiquer « les informations les plus complètes sur les flux financiers résultant de la gestion des actifs portefeuille AFER pour la période 1997 à ce jour » et précisant « notre interrogation porte notamment sur le montant des frais, commissions, courtage etc ' perçus au titre de la gestion des actifs financiers par toute société qui serait affiliée au groupe AVIVA et notamment AVIVA GESTION D'ACTIFS (devenue AVIVA INVESTORS), le montant des rétrocessions éventuelles à toutes sociétés du groupe AVIVA comparé au montant des rétrocessions éventuelles SEV, l'ensemble des conventions existant ou ayant existé en la matière sera ainsi des plus utiles, dans le souci de la plus grande transparence sur le sujet. Le tout étant de nature à démontrer que la gestion des actifs de la SEV s'est déroulée dans des conditions de marché de pleine croissance dans l'intérêt des actionnaires » ; Que par lettre en réponse du 28 septembre 2010, le président du conseil d'administration de la SEV lui a opposé une fin de non recevoir au motif que la question portait sur une période de 13 ans, que son caractère général entraînerait la production de documents et d'analyses sur 13 ans, lui demandant de préciser sur quels motifs elle était fondée et lui faisant observer que la question ne concernait pas les flux de SEV avec ses prestataires mais des flux entre des sociétés du groupe AVIVA, autre actionnaire de la société ; Considérant que l'expertise de gestion ensuite sollicitée par la société civile ORME dans le cadre de la présente instance vise à, -déterminer les flux financiers résultant de la gestion des actifs du portefeuille AFER pour la période 1997 à septembre 2010, -indiquer les méthodes d'évaluation et de calcul du montant des rétrocessions versées par la compagnie AVIVA INVESTORS FRANCE ou la Compagnie AVIVA GESTION ACTIFS, en raison de la gestion du portefeuille AFER, à la Société SEV depuis 1997 jusqu'en septembre 2010, -indiquer si les méthodes d'évaluation et de calcul du montant des rétrocessions versées correspondent à des conditions de marché de pleine concurrence dans l'intérêt des actionnaires et incidemment, des assurés de SEV, -à cet effet, comparer le montant de ces rétrocessions versées par la compagnie AVIVA INVESTORS FRANCE/ AVIVA GESTION ACTIFS à la Société SEV à celles versées, à l'occasion de la coassurance du contrat AFER, aux autres sociétés du Groupe AVIVA, et en particulier à la société AVIVA VIE, -procéder à toutes investigations et tous sondages utiles, Qu'elle est fondée sur un postulat d'irrégularité selon lequel les documents comptables de la société AVIVA INVESTORS France révèlent que les actifs qu'elle a gérés [pour AVIVA VIE] de 2006 à 2009 s'élèvent à un montant respectif de 75, 023 M€, 75, 802 M€, 72, 7 M€, 74, 7 M€ générant le versement de rétrocessions d'un montant de 154 M€, 218 M€, 183 M€ et 154 M€ alors que ceux de la SEV gérés par AVIVA INVESTORS France de l'ordre sur la même période de 12 M€ , 15 M€ , 20 et 21 M€ auraient dû entraîner un versement au profit de la SEV de 24 772, 818 €, 43 171, 552 €, 50 571, 114 € et 42 043, 953 €, chiffres qui n'ont pu être retrouvés dans les documents comptables de la SEV ; Qu'il convient de relever que les irrégularités invoquées ne concernent que les années 2006 à 2009 et non l'ensemble de celles concernées au titre de l'expertise de gestion sollicitée, que contrairement à ce que soutient l'appelante, cette expertise ne porte pas sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées mais présente, compte tenu de son étendue, un caractère général qui ne permet pas d'identifier l'opération de gestion conduite personnellement par la SEV qui aurait, à défaut d'information suffisante de la société civile ORME, menacé ses intérêts, hors la suspicion d'une éventuelle irrégularité comptable qui ne relève pas d'une expertise de gestion ; Considérant que dans ces conditions, c'est à bon droit que l'ordonnance a débouté la société civile ORME de sa demande ; Considérant que c'est à juste titre que la société AVIVA INVESTORS France, tiers à la demande formée selon lettre du 2 septembre 2010 et comme telle non impliquée dans la gestion de la SEV, sollicite sa mise hors de cause ; Considérant que l'équité commande d'allouer aux intimées une indemnité complémentaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé dans le dispositif de l'arrêt ; que l'appelante doit supporter les entiers dépens ; PAR CES MOTIFS Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise sauf à ordonner la mise hors de cause de la société AVIVA INVESTORS France, Condamne la société civile ORME à payer à la SEV (Société d'Epargne Viagère) nouvellement dénommée SOCIETE AVIVA EPARGNE RETRAITE « AER » et à la société AVIVA INVESTORS France une indemnité complémentaire globale en cause d'appel de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toutes autres prétentions des parties, Condamne la société civile ORME aux entiers dépens et autorise l'avoué concerné à les recouvrer comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT