Cour de cassation, 17 novembre 2015. 14-27.132

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° F 14-27. 132 et K 14-27. 136 : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 26 septembre 2014), que M. Y... et son épouse Mme X...ont conclu chacun avec la société Distribution Casino France (la société Casino) un contrat pour exploiter des succursales de vente au détail en qualité de gérants non salariés à partir du 12 janvier 2005 ; que par lettre du 1er février 2010, M. Y... a rompu son contrat ; que le 4 février 2010, la société Casino a notifié à Mme Y... la rupture du contrat la concernant ; que M. et Mme Y... ont chacun saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de la relation contractuelle les liant à la société Casino en contrat de travail, le prononcé de la rupture de leur contrat respectif aux torts de la société et le paiement des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des indemnités résultant de la rupture des contrats ; Sur les deux premiers moyens du pourvoi de la société Casino et le moyen unique du pourvoi de M. et Mme Y... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi de la société Casino : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de lui déclarer imputable la rupture du contrat de M. Y..., assimilable à un licenciement et de la condamner à lui payer en conséquence, au titre de la rupture de son contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que M. Y... avait travaillé soixante-cinq heures par semaines et donc accompli trente heures supplémentaires par semaines, critiqué au deuxième moyen, entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt jugeant que le seul accomplissement de ces heures supplémentaires rendait sa démission équivoque et justifiait sa requalification en rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que seuls les manquements imputables à l'employeur justifient que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts ; que dans ses conclusions d'appel, la société Casino faisait valoir qu'elle n'avait jamais imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés aux époux Y... , ni des durées de travail précises, étant rappelé qu'ils étaient libres de répartir entre eux leurs horaires de travail ; qu'en se bornant à affirmer que M. Y... avait « dû » travailler soixante-cinq heures par semaines et que la société Casino l'aurait ainsi « contraint à travailler dans des conditions excédant les conditions normales de travail » sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour considérer que ces heures de travail lui auraient été imposées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ en tout état de cause que seuls les manquements de l'employeur, qui sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifient que le salarié prenne acte de la rupture aux torts de l'employeur ; qu'en jugeant en l'espèce que le fait pour M. Y... d'avoir dû travailler soixante-cinq heures par semaines sans être rémunéré à la mesure de la durée effective de son travail justifiait qu'il prenne acte de la rupture de son contrat par lettre du 12 janvier 2010, tout en constatant que ces manquements s'étaient produits pendant plusieurs années consécutives, ce dont il résultait qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat pendant plusieurs années, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4°/ que les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société Casino faisait valoir que la cause première et déterminante de la démission de M. Y... donnée le 12 janvier 2010 était sa volonté d'exploiter un restaurant « Le Savoyard » à Cherbourg pour lequel il avait procédé à l'immatriculation d'une SARL dès le 4 décembre 2009 ; qu'elle avait justifié ses dires en invoquant et en produisant une pièce n° 102 établissant que la SARL « Le Savoyard » avait été immatriculée le 4 décembre 2009 et que M. Y... en était le gérant et le dirigeant ; qu'en jugeant que sa démission étaient motivée par les manquements de la société Casino en matière de durée du travail et de paiement d'heures supplémentaire sans répondre à son moyen invoquant une autre cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, que sous le couvert de divers griefs dont aucun n'est fondé, le moyen ne tend, en ses deux premières branches, qu'à contester l'appréciation par les juges du fond, qui n'étaient pas tenus d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties ni de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'ils décidaient d'écarter, des éléments de fait dont ils ont pu déduire l'existence de manquements graves de la société Casino rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; Et attendu que le rejet du deuxième moyen du pourvoi de la société Casino rend sans objet le quatrième moyen de ce pourvoi qui sollicite une cassation par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France, demanderesse au pourvoi n° F 14-27. 132. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant requalifié le contrat de gérants non salariés de succursales des époux Y... en contrat de travail, d'AVOIR par conséquent dit qu'ils avaient accompli des heures supplémentaires devant être payés, d'AVOIR condamné en conséquence la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à leur payer des rappels de salaire sur la base du SMIC pour chaque période concernée, à leur payer des majorations pour heures supplémentaires pour les heures de travail accomplies audelà de 35 heures dans la limite de 30 heures par semaine pour Monsieur Y... et dans la limite de 18 heures par semaine pour Madame Y..., outre le repos compensateur dû pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel, déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti, et avec réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptée et des prélèvements indus sur les commissions et d'AVOIR par conséquent condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur Y..., au titre de la rupture de son contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR encore condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Madame Y..., au titre de la rupture de son contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la requalification du contrat ; que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE exploite notamment des magasins intégrés sous l'enseigne Petit CASINO dont la gestion est confiée à des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire dont le statut est régi par les articles L. 7322-1 et suivants du code du travail ; que les époux Y... ont régularisé un contrat dit de cogérance le 12 janvier 2005 afin de prendre en gestion le magasin C4491 situé à Charenton et par contrat du 2 juin 2007, le magasin C3807 de Cherbourg leur a été confié ; qu'ils prétendent que leurs conditions d'exercice permettent de caractériser un lien de subordination, lequel doit conduire à requalifier la relation contractuelle en contrat de travail. ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur, et il appartient au juge du fond pour retenir l'existence d'un contrat de travail de vérifier l'existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui essentiel que constitue le lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il incombe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence ; qu'en application de l'article L. 7322-2 du code du travail est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que ce texte pose une présomption de non-salariat pour les gérants de succursale, nonobstant leur dépendance économique à l'égard de l'entreprise propriétaire de la succursale, celle-ci pouvant être combattue lorsque les conditions visées ne sont pas réunies, étant précisé que celles-ci sont cumulatives ; que compte tenu des spécificités du contrat de cogérance, la recherche de l'existence d'un lien de subordination doit se faire en excluant les clauses imposées par l'objet même du contrat et il convient de rechercher si les cogérants non salariés ont été soumis au-delà de l'accomplissement des obligations relevant du mandat confié à une relation de subordination dans l'exercice du travail lui-même ; que plusieurs moyens fondent la demande de requalification : 1- la rémunération ; qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, une rémunération minimale est garantie aux gérants non salariés dont le montant est déterminé par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 et plus particulièrement son article 5 ; que cette rémunération a vocation à compléter les commissions contractuellement fixées et non à se substituer à celles-ci ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces que les époux Y... ont perçu le minimum conventionnel pendant toute la durée de l'exploitation de la succursale sise à Charenton, tandis que pour celle de Cherbourg, soit à compter du 1er juin 2007, ils ont perçu ce même complément de septembre à décembre 2007, de janvier à avril 2008 et de septembre à décembre 2008 et enfin sur toute l'année 2009 ; que dans la mesure où le complément versé est calculé à partir du montant des remises proportionnelles générées par l'activité des gérants, cette seule circonstance ne peut en elle-même suffire à les soustraire au statut de gérant non salarié, sous réserve du caractère temporaire de cette garantie ; que dans la mesure où le versement du minimum conventionnel a été réalisé de manière discontinue ce qui caractérise son caractère temporaire, le critère tenant aux conditions de la rémunération tel que prévu par l'article L. 7322-2 du code du travail est rempli ; II-la liberté d'embauche ; qu'en application de l'article 2 du contrat, les co-gérants engagent à leur frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation ; qu'en l'espèce, les époux Y... ont employé successivement deux salariés, à savoir Mme Fabienne Z...et M. Nicolas A...; qu'il ne résulte pas des éléments de la procédure que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE se soit immiscée de quelque manière que ce soit ni dans la procédure d'embauche, ni au cours de l'exécution des contrats de travail, ni pour mettre un terme aux contrats de travail puisque c'est Mme Isabelle X...épouse Y... qui a recruté les salariés et a procédé à la rupture amiable du premier contrat de M. A...le 13 mai 2008 ; qu'au surplus, il résulte des termes des courriers que Mme Isabelle X...épouse Y... a adressé à la société qu'elle se positionnait bien comme employeur ; que contrairement aux allégations des époux Y... , il n'est pas établi que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ait employé du personnel pour leur compte ; qu'en effet, le contrat de travail temporaire souscrit avec ADECCO pour l'embauche d'une personne les 6 et 7 août 2008 mentionne comme client " Distribution CASINO Petit CASINO Cherbourg représentée par M. Y... ", ce qui ne permet pas de démontrer que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été le donneur d'ordre, mais laisse au contraire penser que la démarche émane du gérant ; que si l'intervention de FIDUCIAL Expertise pour l'établissement des bulletins de paie a pu être proposée aux co-gérants par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE) il n'est pas établi que ce choix ait été imposé et d'ailleurs la prestation a été facturée aux époux Y... comme l'atteste le décompte des charges relatives aux salaires pour l'année 2009 adressé par cet organisme à Mme Y... (P47 intimés) ; qu'il n'est pas discuté que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a pris en charge le coût financier de l'embauche des salariés ; que cette intervention est sans incidence et sans interférence sur la latitude d'embaucher des salariés au sens de l'article L. 7322-2 du code du travail, cette démarche s'inscrivant dans le cadre de l'aide à la gestion que la société mandante s'engage à accorder à ses co-contractants ; que dès lors, au vu de ce qui précède, le critère tenant à la latitude d'embauche de salariés est respecté ; III-l'organisation du travail ; que le contrat ne doit pas fixer les conditions de travail ; que ce critère doit se concilier avec les clauses imposées par l'objet même du contrat de co-gérance d'une succursale ; qu'en l'espèce, il est particulièrement révélateur que les demandes des cogérants visant à adapter l'achalandage de leur magasin aux besoins spécifiques liés à son environnement, n'ont pas été prises en compte, ce qui générait des pertes importantes ; qu'ainsi Mme Z...et M. A..., salariés de la succursale, attestent que M. Y... a demandé plusieurs fois au délégué et au directeur commercial de ne pas envoyer des produits en opération spéciale ou temporaire en raison des pertes qui en résultaient, et ce, sans effet, qu'il existait de nombreux litiges liés à la mise d'office de certains produits, notamment des fruits et légumes qui se trouvaient invendus en raison de la proximité d'un magasin de primeur en face de la succursale (PI9, 60 et 61 intimés) ; que M. Thierry B..., exploitant le magasin de primeurs indique que M. Y... dans le cadre de l'entente entre commerçants, voulait demander le retrait des bancs fruits et légumes et qu'interpellé sur ce point par son épouse, un représentant de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait répondu qu'il n'appartenait pas à M. Y... de prendre cette décision mais à la société (P 122 intimés) ; que ces éléments révèlent qu'au-delà des obligations résultant du contrat de nature commerciales ; les demandes spécifiques des époux Y... n'étaient pas prises en compte et que dès lors la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE leur imposait des sujétions ayant une nécessaire incidence sur leurs conditions de travail ce qui est contraire au statut de gérant non salarié ; IV-la prise de congés ; que les co-gérants doivent pouvoir se faire remplacer à leurs frais et sous leur entière responsabilité ; qu'en l'espèce, les époux Y... communiquent l'attestation de M. PICOT, gérant de la succursale de Tourlaville, lequel indique qu'il était convenu avec M. Gérard Bastard de Crisnay, directeur commercial sur le secteur que nous devions remplacer M. et Mme Y... pendant les périodes de vacances et qu'ils devaient faire de même, sachant que selon ses dires, personne ne voudrait venir faire du 7/ 7 à Cherbourg, en remplacement de l'un ou l'autre des magasins (P29 intimés) ; que dans la mesure où cette proposition d'organisation émane d'un représentant de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et que celle-ci implique une permutation entre des co-gérants de deux succursales, générant de fait une restriction au pouvoir de se faire remplacer, cette modalité est contraire au statut de gérant non salarié ; que les sujétions ci-dessus retenues caractérisant par ailleurs un lien de subordination, il y a lieu au regard de ce qui précède, (les critères de l'article L. 7322-2 du code du travail étant cumulatifs), de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié la relation contractuelle liant la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux époux Y... en contrat de travail. ; Sur la demande au titre du minimum conventionnel ; que les époux Y... sollicitent pour chacun d'eux un rappel de salaire au titre du SMIC ; que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'y oppose dans la mesure où en application de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, c'est la commission globale allouée aux cogérants qui doit être supérieure au SMIC, ce versement devant être réparti entre les cogérants en considération des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié, laquelle peut conduire à une activité incomplète de l'un des deux, étant précisé que la répartition ne peut être inférieure à 30 % du forfait de commissions pour celui percevant le moins ; que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que dans la mesure où le lien contractuel est requalifié en contrat de travail pour chacun des époux Y... , l'évaluation de leur droit à rémunération doit nécessairement être effectuée en référence au SMIC pour chacun d'eux conformément aux dispositions des articles L. 3231-1 et suivants du code du travail.- Sur les heures supplémentaires ; que la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail impose de faire application des règles du code du travail relatives à la durée du travail ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, les époux Y... exposent que le magasin qu'ils exploitaient était ouvert sept jours sur sept, du lundi au samedi de 8h30 à 21h00 et le dimanche de 9h00 à 20h00, qu'ils étaient tous deux présents sur les heures d'ouverture, soit pendant 89 heures par semaine, étant précisé qu'ils n'ont jamais pris de congé ; que l'amplitude d'ouverture du magasin n'est pas discutée ; que pour étayer leurs dires, ils produisent les attestations suivantes :- M. Thierry B..., commerçant qui indique que les époux Y... travaillaient tous les jours sans interruption, y compris son jour de fermeture hebdomadaire le mardi, les voyant lorsqu'il passait régulièrement à son magasin ce qui les obligeaient à prendre leur repas derrière la caisse ou dans le bureau, leur fille était présente dans le bureau après l'école (P122 intimés) ; Mme Lydie C..., coiffeuse, déclare que les époux Y... travaillaient tous les jours et qu'ils étaient présents sur son temps de travail, soit de 9hOO à 19h00 (PI23 intimés) ; que M. Dominique D...qui précise que le magasin était ouvert du lundi au dimanche en journée continue et que les époux Y... avaient un salarié aux heures de pointe-M. William X..., père de l'épouse qui indique leur avoir apporté de l'aide à plusieurs reprises sur des périodes allant de une à trois semaines pour leur permettre de se reposer, qu'il confirme l'ouverture sans interruption du magasin du lundi au dimanche, et déclare qu'ils avaient aménagé le bureau pour permettre à leur fille d'attendre plus confortablement après l'école l'heure tardive de retour au domicile (P5 intimés) ; qu'il s'ensuit que la durée de travail des époux Y...a manifestement excédé la durée légale de 35 heures et qu'ils produisent des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer leur demande ; que l'employeur expose que les époux Y... disposait d'une indépendance dans l'organisation de leur travail, avec possibilité de se substituer des remplaçants ou d'embaucher du personnel ; qu'il résulte des éléments produits que les époux Y... ont employé des salariés sur toute la période au cours de laquelle ils ont exploité la succursale de Cherbourg, à savoir :- M. Nicolas A...du 1er juin 2007 au 15 mai 2008, puis du 3 août 2009 au 18 février 2010- Mme Fabienne Z...du 15 mai 2008 au 1er août 2009 ; que par ailleurs, dans un courrier du octobre 2007, Mme Y...sollicitait l'aide de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, expliquant qu'un contrat de travail d'un salarié se terminait en novembre et qu'elle souhaitait continuer à en bénéficier car cela lui permettait de prendre un jour de congé par semaine ; que de plus, contrairement à ce que prétendent les époux Y... , la succursale était ouverte 86 heures par semaine et non 89 heures ; que compte tenu de l'amplitude d'ouverture du magasin, il y a eu nécessairement des temps qui n'ont pas nécessité la présence conjointe des deux époux ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction, sauf pour les semaines où chacun admet avoir travaillé moins ainsi qu'il résulte du tableau communiqué en annexe des conclusions que M. Jean-Christophe Y... a travaillé 65 heures par semaine, accomplissant ainsi 30 heures supplémentaires hebdomadairement, tandis que Mme Isabelle X...épouse Y... a travaillé 53 heures par semaine, accomplissant heures supplémentaires ; qu'ainsi, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a été admis le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires, mais l'infirme sur l'ampleur de celles-ci ; qu'afin de déterminer les rappels de salaire dus à chacun, la cour renvoie les parties au calcul des sommes dues sur les bases suivantes : Pour M. Jean-Christophe Y...-SMIC sur la base du taux pour chaque période concernée tel que repris dans le tableau en annexe des écritures-application des majorations à hauteur de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et 50 % à partir de la neuvième heure supplémentaire pour les heures de travail accomplies au-delà 35 heures dans la limite de 30 heures par semaine pour M. Jean-Christophe Y..., sauf à retenir un nombre d'heures travaillées inférieures tel qu'admis par le salarié dans le tableau annexé aux conclusions :- calcul des repos compensateurs dus pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel conformément aux dispositions de l'article L. 3221-11 du code du travail-déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti-réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptées pour le montant non sérieusement discuté repris par le salarié à hauteur de 12737, 05 euros et des prélèvements indus sur les commissions à hauteur de 10 780, 56 euros et de 18 242 euros ; pour Mme Isabelle X...épouse Y...-SMIC sur la base du taux pour chaque période concernée tel que repris dans la tableau en annexe de leurs écritures-application des majorations à hauteur de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et 50 % à partir de la neuvième heure supplémentaire pour les heures de travail accomplies au-delà de heures dans la limite de 18 heures par semaine pour Mme Isabelle X...épouse Y..., sauf à retenir un nombre d'heures travaillées inférieures tel qu'admis par la salariée dans le tableau annexé aux conclusions-calcul des repos compensateurs dus pour les heures effectuées au delà du contingent annuel conformément aux dispositions de l'article L. 3221-11 du code du travail-déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti-réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptées pour les montants non sérieusement discutés à hauteur de 29 719, 78 euros et des prélèvements indus sur les commissions à hauteur de 1 622 euros.- Sur la rupture du contrat de M. Jean-Christophe Y... ; que par lettre du 12 janvier 2010, M. Jean-Christophe Y... a démissionné de son contrat de gérance ; qu'il sollicite que la rupture du contrat soit imputée à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au regard des conditions d'exercice de son activité ; qu'en premier lieu, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE considère que les règles du droit du travail ne sont pas applicables à la résiliation du contrat de cogérance : que la relation contractuelle ayant été requalifiée en contrat de travail, le moyen est inopérant ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; qu'en l'espèce, dans son courrier du 12 janvier 2010, M. Jean-Christophe Y... invoque à l'appui de sa décision, d'une part, les difficultés d'inventaires et les litiges y afférents depuis un an, lesquels n'ont pas été réglés en dépit des démarches réalisées pour parvenir à un accord, d'autre part les conditions de travail, lesquelles ne correspondent pas à cc qui lui avait été présenté lors de son recrutement ce qui le contraint à travailler sept jours sur sept, sans jour de repos et sans vacances et enfin les mises d'office imposées en fruits et légumes et rayon viande inadaptées puisque des commerces de même nature les concurrencent à proximité ce qui génère des pertes importantes ; que la seule circonstance que le salarié a dû travailler, ainsi que l'a retenu la cour 65 heures par semaine sans être rémunéré à la mesure de la durée effective du travail, et ce pendant plusieurs aimées consécutives suffit à rendre la démission de M. Jean-Christophe Y... équivoque et ce motif dûment caractérisé, ainsi qu'il résulte des développements qui précèdent, est imputable à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE qui sous-couvert d'un contrat de gérance non salarié dans le cadre duquel l'intéressé ne disposait pas de la réelle autonomie dont il aurait pu se prévaloir et requalifié en contrat de travail, l'a contraint à travailler dans des conditions excédant les conditions normales de travail ; que dans ces conditions, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié la démission en rupture du contrat aux torts de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; qu'en revanche, au regard du nombre d'heures supplémentaires retenues par la cour, le jugement déféré est infirmé quant aux sommes allouées au titre de la rupture du contrat et il convient de dire que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE sera condamnée au paiement des sommes suivantes :- l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois du salaire moyen tel qu'il résultera du calcul opéré par les parties suivant les modalités fixées par la cour-les congés payés sur préavis à hauteur de 10 % de l'indemnité compensatrice de préavis-l'indemnité légale de licenciement égale à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, la relation contractuelle ayant débuté le 12 janvier 2005 pour prendre fin le 12 janvier 2010- les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents au 9 derniers mois de salaire, au regard des circonstances de la rupture ; Sur la rupture du contrat de Mme Isabelle X...épouse Y... ; que Mme Isabelle X...épouse Y... a été licenciée par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en raison de la démission de son époux, sans procédure préalable prenant en compte notamment la protection afférente à son statut de salariée protégée en qualité d'élue du personnel et de déléguée syndicale ; que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a fait application des dispositions de l'article alinéa 2 du contrat rédigé comme suit : " L'indivisibilité du mandat donné par l'entreprise et la solidarité des deux co-gérants constituant un élément essentiel du contrat, il s'ensuit que si le contrat prend fin pour l'un des co-gérants pour quelque cause que ses soit, il se trouvera résilié de plein droit pour l'autre, sans que ce dernier puisse prétendre à une indemnité de résiliation quelconque. " ; qu'en l'espèce, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne peut se prévaloir de l'application de cette disposition au regard de la requalification du contrat en contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que Mme Isabelle X...épouse Y... a été élue comme déléguée gérant suppléante le 10 avril 2006 sur la direction régionale Nord (P 125 intimés) et que son mandat se poursuivait en 2010 puisqu'elle était convoquée en cette qualité aux réunions du comité gérants mandataires non salariés qui se sont tenues les 4 janvier 20 10 et 15 février 2010 ; qu'il est incontestable que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a pas respecté la procédure lui permettant de rompre le contrat de travail puisque la lettre de rupture n'a pas été précédée d'une quelconque démarche auprès de l'inspection du travail ; que par conséquent la rupture encourt la nullité ; que la cour confirmant le jugement entrepris en ce sens, qu'en revanche, au regard des heures supplémentaires que la cour estime avoir été accomplies par Mme Isabelle X...épouse Y..., le jugement déféré est infirmé sur les conséquences financières de la rupture ; que la cour condamne la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement des sommes suivantes :- l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois du salaire moyen tel qu'il résultera du calcul opéré par les parties suivant les modalités fixées par la cour-les congés payés sur préavis à hauteur de 10 % de l'indemnité compensatrice de préavis-l'indemnité légale de licenciement égale à un, cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, et la cour statuant dans les limites de la demande retient une ancienneté de 5 ans-les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents au 9 derniers mois de salaire, au regard des circonstances de la rupture ; que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;- Sur les dépens et frais irrépétibles ; qu'en qualité de partie succombante, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE sera condamnée aux entiers dépens et déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que pour le même motif, elle est condamnée à payer aux époux Y... , unis d'intérêt, la somme globale de 1 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, avec maintien des indemnités allouées par les juges de première instance. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE (...) 3) concernant, enfin, le lien de subordination juridique entre la société CASINO et les époux Y... , les exemples sont particulièrement nombreux de la différence entre la théorie et la pratique ; (...) marchandises imposées par la société ; le défendeur se contentant, soit de rester dans des généralités non convaincantes, soit de nier la réalité et la pratique au quotidien. 1°- ALORS QUE l'obligation pour le gérant mandataire non salarié de vendre les marchandises fournies exclusivement par la société au prix de vente imposé par elle, sans pouvoir en modifier la nature, la qualité ou la présentation, et son obligation de participer obligatoirement aux actions promotionnelles et publicitaires qui lui sont proposées ne constituent que des modalités commerciales qui ne modifient pas la nature de son contrat ; que ces contraintes pesant son activité professionnelle n'excèdent pas les limites du cadre inhérent aux relations entre la maison mère et les gérants non salarié et ne constituent pas l'imposition de conditions de travail susceptibles de caractériser l'existence d'un lien de subordination ; qu'en jugeant en l'espèce que le refus de la société CASINO de prendre en considération les demandes spécifiques des époux Y... lui réclamant de ne pas envoyer des produits en opérations spéciales ou temporaires en raison des pertes qui en résultaient, et notamment des fruits et légumes qui se trouvent invendus, et son refus de retirer les bancs de fruits et légumes, constituaient des sujétions imposées par la société CASINO ayant une incidence sur leurs conditions de travail, contraires au statut de gérant non salarié, lorsque ces contraintes ne constituaient que des modalités commerciales ne modifiant pas la nature de leur contrat, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du Code du travail, ensemble l'article 33 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants-mandataires » du 18 juillet 1963, modifié par avenant du 14 octobre 2009. 2°- ALORS QUE seule l'obligation faite au gérant mandataire d'accepter des marchandises non commandées peut constituer une sujétion contraire à la liberté du gérant de fixer ses conditions de travail ; qu'en jugeant que les refus de la société CASINO de prendre en considération les demandes spécifiques des époux Y... lui réclamant de ne pas envoyer des produits en opérations spéciales ou temporaires et de retirer les bancs de fruits et légumes, constituaient des sujétions imposées par la société CASINO ayant une incidence sur leurs conditions de travail, sans à aucun moment constater que la société CASINO leur aurait ainsi imposé l'acceptation de marchandises non commandées, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du Code du travail, ensemble l'article 33 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants-mandataires » du 18 juillet 1963, modifié par avenant du 14 octobre 2009. 3°- ALORS subsidiairement QUE les jugements doivent être motivés ; qu'à supposer par impossible que la Cour d'appel ait adopté les motifs des premiers juges ayant affirmé l'existence de « marchandises imposées » par la société CASINO, elle devait répondre au moyen de cette dernière soutenant dans ses conclusions d'appel que, si les époux Y... s'étaient réellement vu imposer des livraisons de marchandises non commandées, ils n'aurait pas manqué de le signaler auprès du service commercial de la société CASINO dans un délai de 48 heures, comme le prescrivaient tant leur contrat de cogérance que les dispositions de l'accord collectif national, ce qu'ils n'avaient pas fait (cf. ses conclusions d'appel, p. 21, § 1 à 3) ; qu'en répondant pas à ce moyen pertinent, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. 4°- ALORS QUE si les co-gérants mandataires doivent être libres de se faire remplacer à leurs frais et sous leur entière responsabilité et qu'ils ne peuvent donc se voir imposer leur remplacement par des personne dénommées durant leur congé, la seule proposition d'organisation émanant de la société propriétaire, consistant à proposer à des cogérants de se remplacer mutuellement pendant les périodes de vacances pour pallier à l'impossibilité de trouver une personne venant les remplacer dans leurs magasins respectifs, proposition librement acceptée par eux, ne constitue pas une restriction à leur pouvoir de se faire remplacer ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Monsieur H..., gérant de la succursale de Tourlaville, attestait qu'il avait été convenu avec le directeur commercial sur le secteur qu'ils devaient remplacer Monsieur et Madame Y... pendant les périodes de vacances et qu'ils devaient faire de même, sachant que selon ses dires, personne ne voudrait venir faire du 7/ 7 à Cherbourg en remplacement de l'un ou l'autre des magasins ; qu'en jugeant que cette simple proposition d'organisation, librement acceptée par les parties, dès lors qu'elle émanait d'un représentant de la société CASINO et impliquait une permutation entre les co-gérants de deux succursales, générait une restriction au pouvoir de se faire remplacer et était contraire au statut de gérant non salarié, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Jean-Christophe Y... avait accompli 30 heures supplémentaires par semaine et que Mme Isabelle X...épouse Y... avait accompli 18 heures supplémentaires par semaine et d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO France à leur payer des sommes dues au titre du rappel en procédant au calcul des sommes dues et en appliquant les principes suivants, majorations pour heures supplémentaires pour les heures de travail accomplies audelà de 35 heures dans la limite de 30 heures par semaine pour Monsieur Y... et dans la limite de 18 heures par semaine pour Madame Y..., outre le repos compensateur dû pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel, déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti, et avec réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptée et des prélèvements indus sur les commissions AUX MOTIFS QUE Sur les heures supplémentaires ; que la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail impose de faire application des règles du code du travail relatives à la durée du travail ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, les époux Y... exposent que le magasin qu'ils exploitaient était ouvert sept jours sur sept, du lundi au samedi de 8h30 à 21h00 et le dimanche de 9h00 à 20h00, qu'ils étaient tous deux présents sur les heures d'ouverture, soit pendant 89 heures par semaine, étant précisé qu'ils n'ont jamais pris de congé ; que l'amplitude d'ouverture du magasin n'est pas discutée ; que pour étayer leurs dires, ils produisent les attestations suivantes :- M. Thierry B..., commerçant qui indique que les époux Y... travaillaient tous les jours sans interruption, y compris son jour de fermeture hebdomadaire le mardi, les voyant lorsqu'il passait régulièrement à son magasin ce qui les obligeaient à prendre leur repas derrière la caisse ou dans le bureau, leur fille était présente dans le bureau après l'école (P122 intimés) ; Mme Lydie C..., coiffeuse, déclare que les époux Y... travaillaient tous les jours et qu'ils étaient présents sur son temps de travail, soit de 9hOO à 19h00 (PI23 intimés) ; que M. Dominique D...qui précise que le magasin était ouvert du lundi au dimanche en journée continue et que les époux Y... avaient un salarié aux heures de pointe-M. William X..., père de l'épouse qui indique leur avoir apporté de l'aide à plusieurs reprises sur des périodes allant de une à trois semaines pour leur permettre de se reposer, qu'il confirme l'ouverture sans interruption du magasin du lundi au dimanche, et déclare qu'ils avaient aménagé le bureau pour permettre à leur fille d'attendre plus confortablement après l'école l'heure tardive de retour au domicile (P5 intimés) ; qu'il s'ensuit que la durée de travail des époux Y...a manifestement excédé la durée légale de 35 heures et qu'ils produisent des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer leur demande ; que l'employeur expose que les époux Y... disposait d'une indépendance dans l'organisation de leur travail, avec possibilité de se substituer des remplaçants ou d'embaucher du personnel ; qu'il résulte des éléments produits que les époux Y... ont employé des salariés sur toute la période au cours de laquelle ils ont exploité la succursale de Cherbourg, à savoir :- M. Nicolas A...du 1er juin 2007 au 15 mai 2008, puis du 3 août 2009 au 18 février 2010- Mme Fabienne Z...du 15 mai 2008 au 1er août 2009 ; que par ailleurs, dans un courrier du 26 octobre 2007, Mme Y...sollicitait l'aide de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, expliquant qu'un contrat de travail d'un salarié se terminait en novembre et qu'elle souhaitait continuer à en bénéficier car cela lui permettait de prendre un jour de congé par semaine ; que de plus, contrairement à ce que prétendent les époux Y... , la succursale était ouverte 86 heures par semaine et non 89 heures ; que compte tenu de l'amplitude d'ouverture du magasin, il y a eu nécessairement des temps qui n'ont pas nécessité la présence conjointe des deux époux ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction, sauf pour les semaines où chacun admet avoir travaillé moins ainsi qu'il résulte du tableau communiqué en annexe des conclusions que M. Jean-Christophe Y... a travaillé 65 heures par semaine, accomplissant ainsi 30 heures supplémentaires hebdomadairement, tandis que Mme Isabelle X...épouse Y... a travaillé 53 heures par semaine, accomplissant heures supplémentaires ; qu'ainsi, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a été admis le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires, mais l'infirme sur l'ampleur de celles-ci ; qu'afin de déterminer les rappels de salaire dus à chacun, la cour renvoie les parties au calcul des sommes dues sur les bases suivantes : Pour M. Jean-Christophe Y...-SMIC sur la base du taux pour chaque période concernée tel que repris dans le tableau en annexe des écritures-application des majorations à hauteur de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et 50 % à partir de la neuvième heure supplémentaire pour les heures de travail accomplies au-delà 35 heures dans la limite de 30 heures par semaine pour M. Jean-Christophe Y..., sauf à retenir un nombre d'heures travaillées inférieures tel qu'admis par le salarié dans le tableau annexé aux conclusions :- calcul des repos compensateurs dus pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel conformément aux dispositions de l'article L. 3221-11 du code du travail-déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti-réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptées pour le montant non sérieusement discuté repris par le salarié à hauteur de 12737, 05 euros et des prélèvements indus sur les commissions à hauteur de 10 780, 56 euros et de 18 242 euros ; pour Mme Isabelle X...épouse Y...-SMIC sur la base du taux pour chaque période concernée tel que repris dans la tableau en annexe de leurs écritures-application des majorations à hauteur de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et 50 % à partir de la neuvième heure supplémentaire pour les heures de travail accomplies au-delà de heures dans la limite de 18 heures par semaine pour Mme Isabelle X...épouse Y..., sauf à retenir un nombre d'heures travaillées inférieures tel qu'admis par la salariée dans le tableau annexé aux conclusions-calcul des repos compensateurs dus pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel conformément aux dispositions de l'article L. 3221-11 du code du travail-déduction des commissions brutes perçues incluant les compléments au titre du minimum garanti-réintégration des charges salariales qui ont pu être décomptées pour les montants non sérieusement discutés à hauteur de 29 719, 78 euros et des prélèvements indus sur les commissions à hauteur de 1 622 euros. 1°- ALORS QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord implicite ; que le gérant non salarié de succursale, même si son contrat est requalifié en contrat de travail, ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il démontre que l'entreprise propriétaire de la succursale lui a imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en condamnant la société CASINO à payer aux époux Y... les heures supplémentaires qu'ils auraient accomplis au-delà de 35 heures par semaines, dans la limite de 30 heures par semaine pour Monsieur Y... et dans la limite de 18 heures supplémentaires pour Madame Y..., sans à aucun moment constater que ces heures supplémentaires auraient été accomplies à la demande ou avec l'accord implicite de la société CASINO, laquelle leur aurait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminée, hors les horaires d'ouverture et de fermeture de leur magasin, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail. 2°- ALORS QUE les salariés ne peuvent prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'ils ont étayé leur demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que tel n'est pas le cas si cogérants d'un magasin se bornent à produire des attestations de personnes déclarant de façon imprécise qu'ils travaillaient tous les jours, que leur magasin était ouvert tous les jours et qu'ils avaient aménagé un bureau pour permettre à leur fille d'attendre l'heure tardive de leur retour au domicile, de tels éléments comportant aucune précision sur leurs heures d'arrivée et de départ du magasin, ni sur leurs heures de travail accomplies personnellement et individuellement à l'intérieur du magasin ; qu'en déduisant de telles attestations que les époux Y... avaient suffisamment étayé leur demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'ils avaient accompli 30 heures supplémentaires par semaine pour Monsieur Y... et 18 heures supplémentaires par semaine pour Madame Y..., la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. 3°- ALORS QUE le fait que des cogérants aient travaillé tous le jours dans leur magasin dont l'amplitude horaire d'ouverture était très importante ne permet pas de déduire qu'ils ont chacun accompli des heures supplémentaires dès lors qu'ils ont engagé des salariés pour les aider et que leur présence conjointe au magasin n'était pas nécessaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que si le magasin tenu par les époux Y... était ouvert 86 heures par semaine, il était cependant établi qu'ils avaient employé des salariés pendant toute la durée d'exploitation de leur magasin et que, compte tenu de l'amplitude d'ouverture du magasin, il y avait eu nécessairement des temps qui n'avaient pas nécessité la présence conjoints des deux époux ; qu'en jugent néanmoins que leur durée du travail avait manifestement excédé la durée légale de 35 heures, que Monsieur Y... avait travaillé 65 heures par semaine et accompli 30 heures supplémentaires hebdomadaires, et que Madame Y... avait travaillé 53 heures par semaines et accompli 18 heures supplémentaires par semaine, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation de l'article L. 3171-4 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré imputable à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE la rupture du contrat de Monsieur Y..., assimilable à un licenciement et d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à lui payer en conséquence, au titre de la rupture de son contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, outre les congés-payés sur préavis, une indemnité légale de licenciement et des dommagesintérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents à 9 mois de salaire AUX MOTIFS visés au deuxième moyen ET AUX MOTIFS QUE Sur la rupture du contrat de M. Jean-Christophe Y... ; que par lettre du 12 janvier 2010, M. Jean-Christophe Y... a démissionné de son contrat de gérance ; qu'il sollicite que la rupture du contrat soit imputée à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au regard des conditions d'exercice de son activité ; qu'en premier lieu, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE considère que les règles du droit du travail ne sont pas applicables à la résiliation du contrat de cogérance ; que la relation contractuelle ayant été requalifiée en contrat de travail, le moyen est inopérant ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; qu'en l'espèce, dans son courrier du 12 janvier 2010, M. Jean-Christophe Y... invoque à l'appui de sa décision, d'une part, les difficultés d'inventaires et les litiges y afférents depuis un an, lesquels n'ont pas été réglés en dépit des démarches réalisées pour parvenir à un accord, d'autre part les conditions de travail, lesquelles ne correspondent pas à ce qui lui avait été présenté lors de son recrutement ce qui le contraint à travailler sept jours sur sept, sans jour de repos et sans vacances et enfin les mises d'office imposées en fruits et légumes et rayon viande inadaptées puisque des commerces de même nature les concurrencent à proximité ce qui génère des pertes importantes ; que la seule circonstance que le salarié a dû travailler, ainsi que l'a retenu la cour 65 heures par semaine sans être rémunéré à la mesure de la durée effective du travail, et ce pendant plusieurs années consécutives suffit à rendre la démission de M. Jean-Christophe Y... équivoque et ce motif dûment caractérisé, ainsi qu'il résulte des développements qui précèdent, est imputable à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE qui sous-couvert d'un contrat de gérance non salarié dans le cadre duquel l'intéressé ne disposait pas de la réelle autonomie dont il aurait pu se prévaloir et requalifié en contrat de travail, l'a contraint à travailler dans des conditions excédant les conditions normales de travail ; que dans ces conditions, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié la démission en rupture du contrat aux torts de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; qu'en revanche, au regard du nombre d'heures supplémentaires retenues par la cour, le jugement déféré est infirmé quant aux sommes allouées au titre de la rupture du contrat et il convient de dire que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE sera condamnée au paiement des sommes suivantes :- l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois du salaire moyen tel qu'il résultera du calcul opéré par les parties suivant les modalités fixées par la cour-les congés payés sur préavis à hauteur de 10 % de l'indemnité compensatrice de préavis-l'indemnité légale de licenciement égale à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, la relation contractuelle ayant débuté le 12 janvier 2005 pour prendre fin le 12 janvier 2010- les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents au 9 derniers mois de salaire, au regard des circonstances de la rupture. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la rupture des contrats de M. et Mme Y... sans cause réelle et sérieuse ; que les faits qui ont abouti à la prise d'acte de la rupture de leur contrat par M. et Mme Y... sous le § 2-2 peuvent se résumer ainsi ;- implantation par la société CASINO en juillet 2007 d'un magasin concurrent à 700 m de celui des demandeurs,- difficultés importantes par M. et Mme Y... de se faire rembourser les périmés laissés à leur charge par la société ;- absence de logiciel de contrôle de stock par M. Y...,- aucune formation, ni soutien logistique, comptable et administratif,- cadences très importantes de travail (7 jours/ 7 - 89 jours par semaine) impossibilité pour le couple de prendre des congés, etc. ; que le défendeur, de son côté, soutient que la démission d'un salarié susceptible d'être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut pas s'appliquer à la résiliation d'un contrat de co-gérance et qu'en outre, le Conseil de Prud'hommes n'est pas compétente pour connaître des modalités commerciales d'exploitation des supérettes ; qu'outre le fait que le défendeur ne répond à aucun des arguments développés par les époux Y... concernant les raisons les ayant conduit à évoquer la prise d'acte de la rupture, on voit mal au nom de quel principe, ou de quel texte, des gérants mandataires non salariés, soumis par ailleurs à la plupart des dispositions de l'article L. 7322-2 du code du travail ¿ n'auraient pas accès à la procédure de rupture de leur contrat ; que dans ces conditions, le Conseil de Prud'hommes estime que la rupture du contrat de M. Y... est imputable à la Société CASINO et assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 1°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que Monsieur Y... avait travaillé 65 heures par semaines et donc accompli 30 heures supplémentaires par semaines, critiqué au deuxième moyen, entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt jugeant que le seul accomplissement de ces heures supplémentaires rendait sa démission équivoque et justifiait sa requalification en rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du Code de procédure civile 2°- ALORS QUE seuls les manquements imputables à l'employeur justifient que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts ; que dans ses conclusions d'appel, la société CASINO faisait valoir qu'elle n'avait jamais imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés aux époux Y... , ni des durées de travail précises, étant rappelé qu'ils étaient libres de répartir entre eux leurs horaires de travail (cf. ses conclusions d'appel, p. 26, § 8) ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur Y... avait « dû » travailler 65 heures par semaines et que la société CASINO l'aurait ainsi « contraint à travailler dans des conditions excédant les conditions normales de travail » sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour considérer que ces heures de travail lui auraient été imposées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 3°- ALORS en tout état de cause QUE seuls les manquements de l'employeur, qui sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifient que le salarié prenne acte de la rupture aux torts de l'employeur ; qu'en jugeant en l'espèce que le fait pour Monsieur Y... d'avoir dû travailler 65 heures par semaines sans être rémunéré à la mesure de la durée effective de son travail justifiait qu'il prenne acte de la rupture de son contrat par lettre du 12 janvier 2010, tout en constatant que ces manquements s'étaient produits pendant plusieurs années consécutives, ce dont il résultait qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat pendant plusieurs années, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 4°- ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société CASINO faisait valoir que la cause première et déterminante de la démission de Monsieur Y... donnée le 12 janvier 2010 était sa volonté d'exploiter un restaurant « Le Savoyard » à Cherbourg pour lequel il avait procédé à l'immatriculation d'une SARL dès le 4 décembre 2009 ; qu'elle avait justifié ses dires en invoquant et en produisant une pièce n° 102 établissant que la SARL « Le Savoyard » avait été immatriculée le 4 décembre 2009 et que Monsieur Y... en était le gérant et le dirigeant (cf. conclusions d'appel, p. 6, § 5 et 6 et p. 30, § 1 et pièce n° 102) ; qu'en jugeant que sa démission étaient motivée par les manquements de la société CASINO en matière de durée du travail et de paiement d'heures supplémentaire sans répondre à son moyen invoquant une autre cause, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Madame Y..., au titre de la rupture de son contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois du salaire moyen tel qu'il résultera du calcul opéré par les parties suivant les modalités fixées par la cour, outre les congés-payés sur préavis, une indemnité légale de licenciement égale à cinq mois de salaire par année d'ancienneté et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents aux 9 derniers mois de salaire AUX MOTIFS visés au deuxième moyen ET AUX MOTIFS QUE Sur la rupture du contrat de Mme Isabelle X...épouse Y... ; que Mme Isabelle X...épouse Y... a été licenciée par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en raison de la démission de son époux, sans procédure préalable prenant en compte notamment la protection afférente à son statut de salariée protégée en qualité d'élue du personnel et de déléguée syndicale ; que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a fait application des dispositions de l'article 15 alinéa 2 du contrat rédigé comme suit : " L'indivisibilité du mandat donné par l'entreprise et la solidarité des deux co-gérants constituant un élément essentiel du contrat, il s'ensuit que si le contrat prend fin pour l'un des co-gérants pour quelque cause que ses soit, il se trouvera résilié de plein droit pour l'autre, sans que ce dernier puisse prétendre à une indemnité de résiliation quelconque. " ; qu'en l'espèce, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne peut se prévaloir de l'application de cette disposition au regard de la requalification du contrat en contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que Mme Isabelle X...épouse Y... a été élue comme déléguée gérant suppléante le 10 avril 2006 sur la direction régionale Nord (P 125 intimés) et que son mandat se poursuivait en 2010 puisqu'elle était convoquée en cette qualité aux réunions du comité gérants mandataires non salariés qui se sont tenues les 4 janvier 2010 et 15 février 2010 ; qu'il est incontestable que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a pas respecté la procédure lui permettant de rompre le contrat de travail puisque la lettre de rupture n'a pas été précédée d'une quelconque démarche auprès de l'inspection du travail ; que par conséquent la rupture encourt la nullité ; que la cour confirmant le jugement entrepris en ce sens, qu'en revanche, au regard des heures supplémentaires que la cour estime avoir été accomplies par Mme Isabelle X...épouse Y..., le jugement déféré est infirmé sur les conséquences financières de la rupture ; que la cour condamne la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement des sommes suivantes :- l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois du salaire moyen tel qu'il résultera du calcul opéré par les parties suivant les modalités fixées par la cour - les congés payés sur préavis à hauteur de 10 % de l'indemnité compensatrice de préavis - l'indemnité légale de licenciement égale à un, cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, et la cour statuant dans les limites de la demande retient une ancienneté de 5 ans-les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalents au 9 derniers mois de salaire, au regard des circonstances de la rupture ; que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que Madame Y... avait accompli 18 heures supplémentaires par semaines, critiqué au deuxième moyen, entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt jugeant qu'au regard de ces heures supplémentaires accomplies, la salariée pouvait prétendre au titre de la rupture de son contrat à diverses indemnités calculées en fonction d'un salaire comprenant les majorations afférentes à ces heures supplémentaires, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y... , demandeurs au pourvoi n° K 14-27. 136. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que M. Y... avait accompli 30 heures supplémentaires par semaine et que Mme Y... en avait accompli 18, et prononcé des condamnations en conséquence à l'encontre de la société Distribution Casino France, AUX MOTIFS QUE « la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail impose de faire application des règles du code du travail relatives à la durée du travail ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, les époux Y... exposent que le magasin qu'ils exploitaient était ouvert sept jours sur sept, du lundi au samedi de 8h30 à 21h00 et le dimanche de 9h00 à 20h00, qu'ils étaient tous deux présents sur les heures d'ouverture, soit pendant 89 heures par semaine, étant précisé qu'ils n'ont jamais pris de congé ; que l'amplitude d'ouverture du magasin n'est pas discutée ; que, pour étayer leurs dires, ils produisent les attestations suivantes :- M. Thierry B..., commerçant qui indique que les époux Y... travaillaient tous les jours sans interruption, y compris son jour de fermeture hebdomadaire le mardi, les voyant lorsqu'il passait régulièrement à son magasin ce qui les obligeaient à prendre leur repas derrière la caisse ou dans le bureau, leur fille était présente dans le bureau après l'école (P122 intimés) ;- Mme Lydie C..., coiffeuse, déclare que les époux Y... travaillaient tous les jours et qu'ils étaient présents sur son temps de travail, soit de 9h00 à 19h00 (P123 intimés) ;- M. Dominique D...qui précise que le magasin était ouvert du lundi au dimanche en journée continue et que les époux Y... avaient un salarié aux heures de pointe ;- M. William X..., père de l'épouse qui indique leur avoir apporté de l'aide à plusieurs reprises sur des périodes allant de une à trois semaines pour leur permettre de se reposer, il confirme l'ouverture sans interruption du magasin du lundi au dimanche, et déclare qu'ils avaient aménagé le bureau pour permettre à leur fille d'attendre plus confortablement après l'école l'heure tardive de retour au domicile (P5 intimés) ; qu'il s'ensuit que la durée de travail des époux Y... a manifestement excédé la durée légale de 35 heures et qu'ils produisent des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer leur demande ; que l'employeur expose que les époux Y... disposaient d'une indépendance dans l'organisation de leur travail avec possibilité de se substituer des remplaçants ou d'embaucher du personnel ; qu'il résulte des éléments produits que les époux Y... ont employé des salariés sur toute la période au cours de laquelle ils ont exploité la succursale de Cherbourg, à savoir :- M. Nicolas A...du 1er juin 2007 au 15 mai 2008, puis du 3 août 2009 au 18 février 2010,- Mme Fabienne Z...du 15 mai 2008 au 1er août 2009 ; que par ailleurs, dans un courrier du 26 octobre 2007, Mme Y...sollicitait l'aide de la société Distribution Casino France, expliquant qu'un contrat de travail d'un salarié se terminait en novembre et qu'elle souhaitait continuer à en bénéficier car cela lui permettait de prendre un jour de congé par semaine ; que, de plus, contrairement à ce que prétendent les époux Y... , la succursale était ouverte 86 heures par semaine et non 89 heures ; que, compte tenu de l'amplitude d'ouverture du magasin, il y a eu nécessairement des temps qui n'ont pas nécessité la présence conjointe des deux époux ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction, sauf pour les semaines où chacun admet avoir travaillé moins ainsi qu'il résulte du tableau communiqué en annexe des conclusions, que M. Jean-Christophe Y... a travaillé 65 heures par semaine, accomplissant ainsi 30 heures supplémentaires hebdomadairement, tandis que Mme Isabelle X...épouse Y... a travaillé 53 heures par semaine, accomplissant 18 heures supplémentaires ; qu'ainsi, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a été admis le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires, mais l'infirme sur l'ampleur de celles-ci » ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que, pour infirmer le jugement qui avait considéré que les époux Y... étaient présents continuellement au magasin pendant les horaires d'ouverture, soit 86 heures par semaine, et limiter leur temps de travail à 65 heures par semaine, pour M. Y..., et 53 heures par semaine, pour Mme Y..., au prétexte que la présence continuelle du couple n'aurait pas été nécessaire, la cour d'appel a rappelé les preuves produites par les salariés, dont il ressortait qu'ils étaient présents continuellement au magasin pendant les horaires d'ouverture, mais n'a pu faire état de preuves produites par l'employeur relatives au temps effectif de travail de chacun des membres du couple puisqu'il n'en produisait aucun ; qu'en mettant ainsi à la charge exclusive des salariés la preuve du temps de travail accompli, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en retenant que les époux Y... ne travaillaient pas la totalité des horaires d'ouverture, sans expliciter sur quel élément de preuve elle fondait cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en retenant que le temps de travail effectif de M. et Mme Y... n'aurait pas correspondu aux horaires d'ouverture du magasin en se bornant à affirmer que l'amplitude de ces horaires impliquait qu'il y avait eu « nécessairement des temps qui n'ont pas nécessité la présence conjointe des deux époux », sans rechercher, comme il le lui était demandé, d'abord, si cette amplitude n'était pas nécessaire pour accomplir la multitude des tâches qui leur incombait et ne se limitait pas à l'accueil de la clientèle et, ensuite, si la présence continue d'au moins deux personnes au magasin n'était pas rendue nécessaire du fait des tâches à réaliser concomitamment, l'accueil de la clientèle et la présence à une caisse interdisant d'être dans le même temps dans les rayons pour le réassort, le nettoyage et la surveillance, à la réserve pour gérer les stocks ou dans le bureau pour les tâches administratives et comptables, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.