Cour de cassation, 31 mars 2021. 19-25.216

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 31 mars 2021 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10298 F Pourvoi n° B 19-25.216 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021 Mme M... S..., épouse X..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° B 19-25.216 contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2019 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. T... U..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Mme X..., de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. U..., après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présent Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour Mme S... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté madame X... de l'intégralité de ses demandes. ; aux motifs que « la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave. Le courrier de licenciement est ainsi rédigé : "Nous avons décidé de mettre fin à votre contrat de travail pour les raisons suivantes : Vous faites sortir des stocks de la marchandise sans qu'elle ne soit payée. Pour y parvenir vous procédez à des manipulations informatiques des stocks et de l'état des sommes dues par les clients afin que tout apparaisse normal. Vous procédez aussi des modifications des prix de vente : un produit affiché en magasin à un certain prix et encaissé à un prix bien inférieur. Enfin vous emportez ouvertement des produits dans un cabas ou vous les faites livrer sans qu'ils ne soient payés. Ces faits dureraient depuis deux ans et s'accentueraient ce qui a décidé vos collègues à nous en parler. Les vérifications que nous avons faites pour l'instant sur les derniers mois seulement le confirment. Il est évident que je ne peux pas vous conserver dans le personnel de la pharmacie, c'est la raison pour laquelle je vous licencie pour faute grave sans préavis ni indemnité". L'employeur produit cinq attestations de salariés, qui n'ont pas été examinées par le premier juge, et dont le contenu sera repris in extenso ci-après : - Mme V..., préparatrice , atteste "avoir vu Mme S... M... subtiliser des produits de pharmacie de façon répétée et appuyée depuis plusieurs mois et ce en les donnant directement aux personnes concernées ou en les cachant dans son vestiaire, soit en effectuant les livraisons avec des tickets de caisse ou des factures non validés ou annulés par la suite". La salariée ne commente pas cette attestation. - Mme L... Y..., caissière, indique avoir eu des suspicions, de manière peu précise sur le comportement de Mme M... X... épouse S..., mais ajoute que "j'ai été le témoin de produits attribués à la vente offerts à des clients". Mme M... X... épouse S... observe que le témoin n'indique pas à quels clients ces produits ont été offerts et quel type de produits a été offert. - Mme K... F..., informaticienne atteste "avoir assisté au vol régulier de Mme S... sur mon lieu de travail, depuis fin octobre 2016. Après avoir été informée par mes collègues des nombreux vols dont elles avaient été témoins depuis quelques temps, j'ai surveillé de plus près la situation. J'ai alors constaté : - à plusieurs reprises l'édition de tickets de caisse sans valider la vente puis de remise de sachets contenant des produits dans le vestiaire. Lors de la dernière constatation elle a utilisé le code opérateur d'une collègue qui n'avait pas encore commencé le travail pour éditer son ticket de caisse, - une fois la vente a été validée les produits remis dans le vestiaire mais la mise en crédit a été annulée après que la livraison soit effectuée, - la remise dans le vestiaire d 'une trousse, après avoir vérifié, celle-ci contenait trois produits Nuxe, - la vente de produits à prix réduits, - sortie de la pharmacie avec des sacs biens remplis. Depuis le 4 novembre 2016, j 'ai à chaque fois communiqué les détails à mon employeur M. P... U...". Mme M... X... épouse S... fait valoir que K... F..., en tant qu'informaticienne se trouve dans un bureau et ne peut donc voir les caissières, qu'il n'existe aucune trace d'un signalement à l'employeur ce qui est surprenant compte-tenu de la gravité des accusations, que le témoin n'est pas en mesure de produire les tickets qui auraient été édités, et qu'il n'est versé aucun témoignage de clients ou autres commerçants qui auraient pu accréditer l'existence de sacs de médicaments. Elle indique que ces propos ont en réalité été dictés par l'employeur qui cherche à constituer un dossier à charge. -Mme O... G... atteste que "J'ai constaté que ma collègue passait plusieurs fois par jour soit avec un sachet en plastique de pharmacie ou un carton ou une caisse pour finalement déposer le contenu dans son vestiaire toujours fermé à clé Après son travail, elle prenait souvent la sortie des livraisons pour quitter la pharmacie avec des sacs personnels remplis. Cette situation s'est accentuée pendant la période des fêtes de fin d'année". Mme M... X... épouse S... indique qu'elle livrait en réalité des médicaments, que le témoin n'est pas en mesure de citer une date, ni un seul témoin qui pourrait confirmer ses déclarations. - Mme A... J..., préparatrice en pharmacie atteste « avoir constaté de la part de M... S... de modifier des prix à la baisse pour certaines clientes, faire des fausses ventes, coder des produits, sortir les tickets ne pas valider la vente. En caisse j'ai constaté le prix différent du Dagon 14,99 € en produit externe à 10 €, la cliente m'en ayant informée. Après des doutes, j'ai pu confirmer ceux-ci, en avoir informé plusieurs personnes dont P... U... par certains tickets le 4 novembre 2016. En fin d'année annulation d'un ticket sous le code CC, absente ce matin". Mme M... X... épouse S... indique que la date des prétendues fausses ventes n'est pas précisées, ni les prétendus tickets de caisse modifiés, ni la liste des produits vendus. Cinq salariés ont donc attesté de manière concordante des pratiques de Mme M... X... épouse S.... Or, selon le procès-verbal de dépôt de plainte, la pharmacie compte 13 à 14 salariés dont 6 pharmaciens et pharmaciens assistants. Il en résulte que sur les 6 à 7 autres salariés non pharmaciens, en excluant Mme M... X... épouse S..., la quasi-totalité d'entre eux a témoigné dans le même sens. Au-delà des critiques d'ores et déjà mentionnées, Mme M... X... épouse S... soutient qu'il s'agit d'attestations de complaisance établies 16 mois après les faits. Les attestations des salariées ne peuvent toutefois être qualifiées de tardives dès -lors que le 9 janvier 2017 lors du dépôt de plainte, avant même le licenciement, M. T... U... indiquait que deux préparatrices en pharmacie lui avaient spontanément indiqué le 5 janvier 2017 que Mme M... X... épouse S... s'appropriait des produits destinés à la vente et que quatre salariées étaient prêtes à témoigner, dont il donnait les noms. Mme M... X... épouse S... produit certes une attestation de Mme R... I..., ancienne salariée, qui indique avoir "pu constater la pression exercée par M. U... P... qui m'a demandé de remplir un document à l'encontre de M..., demande faite à d'autres également", alors que la simple demande de témoigner, même par l'employeur, en dehors de toute autre circonstance absente en l'espèce, ne peut être qualifiée de pression. Il en résulte que les attestations des cinq salariées sont crédibles. En ce qui concerne les critiques émises sur chacune des attestations, il y aura lieu de relever que : - l'appelante n'explique pas pourquoi elle stockait les produits dont elle indique qu'ils étaient destinés à des livraisons dans son vestiaire, toujours fermé à clé selon l'un des témoins et pourquoi elle les empilait dans des sacs personnels, - elle ne peut faire valoir que l'un des témoins "n 'est pas en mesure d'indiquer un seul témoin que pourrait confirmer ses déclarations", un témoin n'ayant pas à en désigner lui-même un venant confirmer ses dires, - si certains témoignages ne sont pas précis sur les dates et les produits ou sur certaines manipulations, il ne peut être reproché à leurs auteurs de ne pouvoir situer précisément dans le temps et de se souvenir précisément du produit en cause compte-tenu de la masse des transactions opérées dans ce type de magasin, ni par ailleurs de ne pas avoir conservé les tickets édités par Mme M... X... épouse S..., étant par ailleurs observé que cette dernière ne se prévaut pas des règles relatives à la prescription, - le témoignage de Mme F... ne peut être écarté au motif qu'étant informaticienne elle ne peut voir les caissières depuis son poste de travail, alors que l'essentiel de ses constatations porte sur le contenu du casier de Mme M... X... épouse S... et sur des opérations consignées dans le système informatique. L'employeur produit en outre la liste des annulations opérées sur le système informatique par un salarié ayant utilisé les initiales de KD comme code d'accès. S'il est exact que le procédé est peu sécurisé, permettant à un salarié de mauvaise foi d'utiliser le code d'une collègue et ne peut conduire à imputer l'ensemble des annulations à Mme M... X... épouse S..., les pièces ne permettant de plus pas d'établir la fréquence des annulations réalisées par les autres salariées, l'appelante n'explique pas pourquoi elle-même utilisait le code de ses collègues (attestation Mme K... F... et Mme A... J...). Si une ancienne salariée (Mme W...) apporte son témoignage à Mme M... X... épouse S... pour indiquer que "n'importe qui peut utiliser le code vendeur d'une autre personne que ce soit pour faire une vente ou déstocker des produits", elle ne témoigne pas pour autant que la pratique existait, et ainsi ne légitime pas l'utilisation à plusieurs reprises par Mme M... X... épouse S... du code d'une collègue. Mme M... X... épouse S... observe qu'en ce qui concerne les clients l'intérêt de délivrer des produits en annulant le paiement est inexistant puisque ceux-ci bénéficient d'un remboursement de la part des organismes sociaux et mutuelles, ce qui ne vaut manifestement pas pour certains produits (produits de beauté Nuxe trouvés dans son casier). Pour appuyer ses affirmations, l'employeur analyse par ailleurs trois dossiers successifs de clients au moyen des pièces qu'il produit et de celles remises par Mme M... X... épouse S..., les explications données n'étant toutefois pas déterminantes compte-tenu de leur complexité. Il n'en reste pas moins que les attestations convergentes de cinq salariés, dont rien ne permet d'établir ni qu'elles aient eu des raisons d'imputer des faits inexacts à Mme M... X... épouse S..., ni qu'elles aient subi des pressions de la part de l'employeur confirment les faits mentionnés par ce dernier dans le courrier de licenciement. Mme M... X... épouse S... fait certes référence à un différend qui l'a opposée à son employeur sur ses horaires de travail, près de onze ans plus tôt pour expliquer le licenciement, ce qui compte-tenu de la durée écoulée apparaît peu crédible. Elle produit par ailleurs plusieurs attestations d'anciennes collègues et de clients qui louent son professionnalisme et sa probité, mais qui ne sont pas déterminantes quant aux faits reprochés. La cour estime donc que les pièces produites par l'employeur, même si les seules réellement probantes sont des témoignages, établissent, compte tenu de leur concordance et de leur nombre, la réalité des faits reprochés, ceux-ci, compte tenu de la poursuite du comportement de la salariée au minimum sur plusieurs mois, constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise, même s'agissant d'une salariée ayant plus de vingt ans d'ancienneté. Le jugement sera en conséquence infirmé et Mme M... X... épouse S... sera déboutée de l'intégralité de ses demandes » ; alors 1°/ qu'à l'attestation de madame Y... selon laquelle madame X... aurait offert des produits aux clients, l'exposante objectait qu'il était courant en pharmacie que de simples échantillons soient offerts aux clients (conclusions de madame X..., p. 8 § 3) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pour néanmoins juger probante cette attestation et retenir la faute grave imputée par l'employeur à madame X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; alors 2°/ que madame X... contestait l'attestation de madame F... en soulignant, d'une part, qu'il lui était impossible de quitter la pharmacie avec des sacs bien remplis de marchandises dès lors que les vestiaires se trouvaient juste en face des bureaux de la direction (conclusions de madame X..., p. 9 § 1), et d'autre part, qu'en affirmant avoir découvert les faits en janvier 2017 l'employeur contredisait l'affirmation de madame F... selon laquelle elle l'aurait alerté en novembre 2016 (conclusions de madame X..., p. 9 § 2 à 5) ; qu'en n'apportant pas de réponse à ce moyen tout en se fondant sur l'attestation en question pour retenir la prétendue faute grave, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; alors 3°/ que pour réfuter la liste informatique des annulations de vignettes qui lui étaient reprochées, madame X... observait que ce document était incohérent, par exemple en lui imputant une falsification informatique le mercredi 4 avril 2016 à 14 h 22 cependant qu'elle avait fini son service depuis 13 h 00 (conclusions de madame X..., p. 11), ou bien encore en lui imputant une annulation de vignette pour monsieur H... le 6 septembre 2016 tandis que le relevé de prestations de mutuelles démontrait qu'à cette date le tiers payant avait été effectué (conclusions de madame X..., p. 12 § 11) ; que l'exposante ajoutait que cette liste informatique n'était étayée par aucun élément financier justifiant une diminution du stock ou une perte de chiffre d'affaires (conclusions de madame X..., p. 11, dernier §) ; qu'en ne répondant pas à ce chef des conclusions de madame X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; alors 4°/ que madame X... faisait valoir que les attestations de salariés de l'employeur étaient de complaisance (conclusions de madame X..., p. 7) ; que l'arrêt attaqué a constaté (p. 6) que madame I..., ancienne salariée, disait avoir « pu constater la pression exercée par monsieur U... P... qui m'a demandé de remplir un document à l'encontre de M..., demande faite à d'autres également » ; qu'en déniant la pression exercée par l'employeur et en retenant l'existence de la faute grave sur la base des attestations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, qu'elle a ainsi violés ; alors 5°/ qu'après s'être exprimés sur les pièces produites par l'employeur, à savoir cinq attestations de salariés, la liste des annulations opérées sur le système informatique et trois dossiers de clients (arrêt attaqué, p. 4 à 7), les juges du fond ont retenu que les pièces de l'employeur, compte-tenu de leur concordance et de leur nombre, établissaient la réalité des faits reprochés, et que les seules pièces réellement probantes étaient des témoignages (arrêt attaqué, p. 8) ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.