Cour de cassation, 21 novembre 2018. 17-22.313

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11386 F Pourvoi n° E 17-22.313 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Leasecom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 2 juin 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme Tatiana Y..., épouse Z..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. I... , conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Leasecom, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme Y... ; Sur le rapport de M. I... , conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Leasecom aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Leasecom à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Leasecom PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Madame Y... avait été victime de discrimination salariale, et d'AVOIR en conséquence condamné la société LEASECOM à lui payer les sommes de 23.454 € à titre de régularisation pour la prétendue discrimination salariale, 2.345,40 € au titre des congés payés y afférents et 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE « sur la discrimination et l'inégalité de traitement : Par application de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, en raison de son sexe, l'employeur étend tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. Sur le plan de la preuve, l'article L 1134-1 du même code dispose que : « Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre Il, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article ter de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ». En l'espèce, Tatiana Y... fait valoir qu'elle a été victime de discrimination à raison de son sexe, ayant perçu au cours des 3 dernières années de sa présence en entreprise une rémunération nettement moindre que celle accordée à ses collègues masculins chargés des mêmes fonctions qu'elle, en particulier ceux travaillant au sein de l'agence de Lyon, Franck A... et William B.... Elle sollicite en conséquence un rappel de salaire égal à 23 454 euros, outre les congés payés y afférents. En ce sens, elle invoque notamment : - ses plans de commissionnement pour 2012, 2013 et 2014, - ceux de Franck A... et William B... pour 2012 et 2014 -des tableaux permettant de connaître la consistance des portefeuilles respectifs de Tatiana Y..., Franck A... et William B..., et leurs résultats commerciaux respectifs sur l'année 2013, - les extraits des plans de commissionnement 2012 de Messieurs C..., D... et E... prévoyant une rémunération fixe et variable très nettement supérieure à celle de l'appelante, Au vu de ces documents et de l'ensemble des pièces communiquées par les 2 parties, la cour est en mesure d'établir le tableau de comparaison suivant : Salarié titre ancienneté dans le poste au 01/01/2014 expérience en matière commerciale rémunération prévue par le plan de commissionne ment 2012 (Dont part variable à objectifs résultats 2013 rémunération 2013 rémunération prévue par le plan de commissionnement 2014 (Dont part variable à objectifs Tatiana Y... Ingénieur commercial 01/01/2002 (12 ans) 01/04/1999 57 200 € (26 000 €) 2 185 015 € 57 512 € 57 212 € (23 004,80 €) Franck A... Ingénieur commercial 01/09/2002 (9 ans) 01/09/2002 65 000 € (32 000 €) 1 994071 € 65 330 € 65 330 € (26 132 € ) William B... Ingénieur commercial 16 09/2009 (5 ans) 01/04/1992 60 000 € (24 000 €) 901 787 € 60 360 € 60 360 € (24 000 €) Le simple examen de ces données permet de constater que bien qu'ayant des fonctions identiques et une ancienneté plus importante que ses 2 collègues ingénieurs commerciaux au sein de l'agence de Lyon, Tatiana Y... perçoit effectivement, à objectifs atteints, une rémunération fixe et variable sensiblement moins importante que celle versée à Messieurs A... et B.... La cour relève que Tatiana Y... s'est à plusieurs reprises plainte de cette différence de traitement par rapport à ses collègues masculins et n'a reçu sur ce point strictement aucune réponse de sa direction, ce qui atteste de l'embarras de celle-ci, en dépit du fait que l'entreprise s'enorgueillisse d'avoir mis en place (à la même époque et suite à l'insistance des organes représentatifs des salariés, il est vrai...) un plan pour l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Ainsi, l'ensemble des faits pertinemment invoqués par Tatiana Y... laisse effectivement supposer que la cause de la différence de traitement dont elle se plaint repose bien sur une discrimination à raison du sexe de la salariée. Par application de l'article L 1134-1 précité, il appartient donc dans ce cadre à l'employeur de rapporter la preuve de ce que cette situation est en réalité justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En ce sens, la société LEASECOM fait en premier lieu valoir que Tatiana Y... ne peut se contenter de comparer sa situation à celle de Messieurs A... et B..., d'une part parce que la comparaison doit prendre place non pas au niveau de l'établissement mais de l'entreprise pour tous ses établissements, et d'autre part parce que Messieurs A... et B... ne sont pas les seuls ingénieurs commerciaux de l'établissement lyonnais. En ce sens, la société LEASECOM invoque sa pièce 34 dont elle déduit que la rémunération moyenne des ingénieurs commerciaux en 2013 était de 58 926,43 euros, soit une moyenne de 59 475,34 euros pour les hommes et de 58 137,36 euros pour les femmes. La cour constate toutefois que ce document, établi unilatéralement par l'employeur, qui ne peut se faire de preuve à lui-même, ne permet au demeurant pas d'identifier les salariés concernés ni de vérifier les chiffres retenus par l'employeur. Ce dernier n'a par ailleurs pas jugé opportun de produire le moindre document établissant la réalité des rémunérations de ses ingénieurs commerciaux autres que Tatiana Y..., Franck A... et William B... alors qu'il lui aurait été simple de faire conforter ce document de la pièce 34 par une attestation de son expert comptable et de porter les noms des salariés concernés par ces chiffres 2013 (sachant qu'elle e produit par ailleurs les plans de commissionnement de ses ingénieurs commerciaux pour 2014, et que la question de la préservation de la vie privée des autres ingénieurs commerciaux ne se pose donc pas). L'argument sera donc rejeté comme mal fondé. En 2e lieu et surtout, la société LEASECOM invoque le fait que Franck A... assumait des responsabilités d'intérim du chef de service qui n'incombaient pas à Tatiana Y.... La lecture des évaluations de ce salarié, invoquées par l'employeur, permet tout au plus de constater qu'il a assumé en 2012 le remplacement partiel du chef de service Frédéric F... durant son absence de 2 mois. Tatiana Y... fait toutefois juste titre valoir d'une part que c'est le seul remplacement du chef de service dont il soit justifié pour Franck A..., si bien qu'il ne saurait justifier la différence de traitement antérieure à cette période, et d'autre part qu'elle a également participé avec Franck A... bien qu'apparemment dans une moindre mesure — à ce remplacement (cf pièce 34 de la salariée) . Il est d'ailleurs à noter que William B... n'a pour sa part aucunement été sollicité pour participer à ce remplacement, alors qu'il perçoit une rémunération globale supérieure à celle de l'appelante. L'argument est donc ici encore dénué de pertinence. Nonobstant les termes méprisants à l'égard de Tatiana Y... ici employés par l'employeur dans ses conclusions, il n'apparaît pas que les diplômes de Tatiana Y... soient de nature à justifier le moins du monde la différence litigieuse de rémunération, l'intéressée étant titulaire d'une maîtrise de langues étrangères appliquées, mention affaires et commerce, tandis que Franck A... a un DESS de sciences du management et une maîtrise de sciences de gestion spécialisation marketing, et que William B... est titulaire d'un BTS force de vente. Par ailleurs, il n'est pas sérieusement contestable que Tatiana Y... bénéficie d'une expérience commerciale reconnue par l'entreprise comme très importante et ancienne au sein de l'entreprise LEASECOM (voir en particulier ses propres, documents d'évaluation annuelle), expérience d'ailleurs nettement supérieure à celle de Franck A.... Ainsi, compte tenu tant de l'ancienneté de chacun d'eux au sein de la société LEASECOM que de leurs durées respectives d'expérience en matière d'activité commerciale, cette différence de diplôme ne saurait aucunement justifier la rémunération inférieure versée à l'appelante par rapport à celles de ses deux collègues. Enfin on cherche vainement dans les pièces et écritures de l'employeur la justification du fait que pour obtenir une rémunération variable inférieure à celle de Messieurs A... et B..., Tatiana Y... ait été tant en 2012 qu'en 2014 obligée d'atteindre des objectifs nettement supérieurs. En effet, la société LEASECOM, qui affirme avoir entièrement remanié les secteurs d'activité de ses ingénieurs commerciaux pour l'exercice 2014 sans toutefois en produire la preuve, n'allègue aucunement — et a fortiori ne démontre pas — que le secteur d'activité de Tatiana Y... ait été, en 2012 et/ou en 2014 plus porteur de potentiel de chiffre d'affaires que ceux confiés à ses collègues. La lecture des évaluations annuelles de Tatiana Y... versées aux débats permet par ailleurs de constater que cette salariée donnait toute satisfaction à son employeur et atteignait régulièrement jusqu'en 2013 les objectifs qui lui étaient fixés. Aucune considération d'insuffisance ou de médiocrité professionnelle —au demeurant non alléguée—ne peut donc justifier cette différence de traitement. En dernier lieu, la société LEASECOM invoque de prétendues difficultés de recrutement qu'elle aurait rencontré au moment des embauches de Messieurs A... et B.... Elle procède toutefois ici par pure affirmation et ne démontre aucunement le bien-fondé de cet argument. En l'état de ces éléments, la cour constate que la société LEASECOM ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe en l'état des éléments produits par Tatiana Y... laissant supposer une discrimination salariale en raison du sexe, de ce que cette situation s'explique par des éléments de fait exclusifs de toute discrimination. Tatiana Y... rapporte donc la preuve de la discrimination salariale dont elle est victime. Par application du principe à travail égal, salaire égal, et en l'état des objectifs et résultats commerciaux exigés et obtenus de William B... très inférieurs à ceux exigés et obtenus de Tatiana Y..., la cour estime que la rémunération de cette dernière aurait dû être au moins égale à celle effectivement versée à Franck A.... Il résulte des pièces versées aux débats que sur l'année 2013, la différence de rémunération globale (fixe + variable) entre Tatiana Y... et Franck A... a été de 7818 €. L'employeur n'a pas cru opportun de fournir à la cour les éléments établissant la rémunération effective de Franck A... pour les autres années litigieuses (feuilles de paye notamment). En l'état, Tatiana Y... est donc bien fondée à réclamer à la société LEASECOM un rappel de salaire sur les 3 ans non prescrits de 23 454 € bruts, outre 2345,40 euros de congés payés y afférents. Conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2014, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes valant première mise en demeure dont il soit justifié » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : Tatiana Y... fait à juste titre valoir que la discrimination salariale à raison de son sexe dont elle a été victime était constitutive d'une exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail et lui a causé un préjudice moral distinct du préjudice matériel réparé par le rappel de salaire accordé de ce chef dans les motifs qui précèdent. La cour dispose en la cause d'éléments suffisants pour évaluer la juste réparation de ce préjudice à la somme de 10 000 €, somme au paiement de laquelle la société LEASECOM sera condamnée à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ; ALORS QU'une différence de diplômes, même d'un niveau équivalent, permet de justifier une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions si la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée ; qu'en l'espèce, il était constant aux débats que Messieurs A... et B... avec lesquels Madame Y... se comparait, étaient titulaires respectivement d'une maîtrise en sciences de gestion spécialisation marketing et d'un DESS de management pour le premier, et d'un BTS force de vente pour le second, tous diplômes sanctionnant des formations directement en rapport avec leur fonction d'ingénieur commercial, ce qui n'était pas le cas de Madame Y... qui était seulement titulaire d'une maîtrise de langues étrangères appliquées mention affaire et commerce ; qu'il était également constant que Madame Y... avait initialement été embauché en qualité d'assistante commerciale, soit à une qualification professionnelle nettement moins élevée que celles de Messieurs A... et B... lors de leur embauche ; qu'en considérant que la différence de traitement avec Madame Y... n'était pas objectivement justifiée, cependant que celle-ci avait été embauchée à un poste de niveau moindre et que la formation sanctionnée par son diplôme n'était pas en lien avec les fonctions d'un ingénieur commercial uniquement appelé à intervenir sur le territoire national, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1142-1, L. 1144-1, L. 3221-2 et L.3221-4 du Code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LEASECOM à payer à Madame Y... les sommes de 3.168,07 € à titre de rappel de rémunération variable pour le premier trimestre 2014 et 316,80 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable de 2014 : Il est constant qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié en fonction de l'atteinte d'objectifs fixés, sous réserve notamment que ces objectifs : - soient définis, selon les stipulations contractuelles, soit par accord des parties soit unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; - soient raisonnables et compatibles avec le marché ; - et soient réalistes, de sorte que leur non atteinte constitue un manquement du salarié à ses engagements contractuels. En l'espèce, le contrat de travail de Tatiana Y... stipulait expressément la décomposition de la rémunération de Tatiana Y... en une partie fixe et une partie variable, celle-ci étant fixée annuellement d'un commun accord entre l'employeur et la salariée dans le cadre d'un plan annuel de commissionnement. La société LEASECOM verse aux débats l'ensemble des plans de commissionnement signé par Tatiana Y... de son affectation en 2002 sur son emploi d'ingénieur commercial jusqu'à l'année 2014 de la rupture du contrat de travail. Il résulte de ces documents que jusqu'en 2008, ces rémunérations variables étaient calculées sur la base d'une période de 12 mois allant du 1er avril de l'année en cours au 31 mars de l'année suivante mais que le dispositif a changé à compter de 2009, la période de référence correspondant dès lors à l'année civile. Il est constant que pour l'année 2014, Tatiana Y... n'a signé son plan de commissionnement que le 3 avril 2014 si bien qu'elle a accompli son activité professionnelle du premier trimestre 2014 sans connaître la réalité des objectifs fondant sa rémunération variable, et ce alors même que l'entreprise ne cache pas avoir cette année-là totalement modifié les bases de calcul de la rémunération variable de ses commerciaux, notamment en y incluant des critères qualitatifs en plus des critères quantitatifs retenus usuellement les années précédentes. Pour tenter de justifier le retard ainsi apporté à la notification à Tatiana Y... de son plan de commissionnement 2014, la société LEASECOM stigmatise la "particulière mauvaise foi" de Tatiana Y... au motif que celle-ci avait comme les autres ingénieurs commerciaux eu connaissance dès le début du mois de février 2014 des objectifs qui lui étaient fixés. L'examen attentif des pièces permet toutefois de constater que cette affirmation de l'employeur n'est pas du tout conforme à la réalité. Certes la société LEASECOM verse notamment aux débats en pièce 25 - un courriel adressé le 4 février 2014 10h56 par Emmanuel G..., directeur commercial de la société LEASECOM, à Frédéric F..., responsable de l'équipe commerciale de l'agence de Lyon, pour lui transmettre les objectifs 2014 des ingénieurs commerciaux de cette agence, dont Tatiana Y..., avec instruction de les communiquer aux salariés concernés à compter du jeudi 6 février 2014. Un courriel adressé le 13 février 2014 avec 10 pièces jointes par Aline J..., assistante ressources humaines, à Frédéric F... pour lui transmettre les plans de commissionnement de ses ingénieurs commerciaux et les conditions générales de rémunération variable à remettre aux intéressés, à leur faire signer et à retourner au siège le 21 février 2014 au plus tard. Pour autant, LEASECOM ne rapporte en l'état aucunement la preuve de ce que le plan de commissionnement de Tatiana Y... pour 2014 ait effectivement été à l'époque transmis à l'intéressée pour approbation et signature. Bien au contraire, il résulte des pièces 8 et 20 produites par la salariée que ce plan de commissionnement 2014 ne lui a été transmis que le mercredi 2 avril 2014 à 17h27 par Sandrine H..., assistante de direction au siège social parisien de la société LEASECOM, en suite d'un entretien que Tatiana Y... avait eu ce jour-là avec le directeur commercial, Emmanuel G.... Il apparaît donc que c'est la société LEASECOM qui fait preuve dans ses écritures d'une mauvaise foi particulièrement patente en prétendant que l'appelante avait connaissance de ce plan de commissionnement depuis près de 2 mois lorsqu'elle a signé, ce qui est manifestement faux. La société LEASECOM n'apporte dans ce contexte strictement aucune explication au retard qu'elle a apporté à la notification de ce plan de commissionnement à Tatiana Y... puisqu'un quart de l'année s'était déjà déroulé lorsqu'elle s'est vue ainsi transmettre ses objectifs .Dans la mesure où le mode de calcul de ces objectifs a été largement revu en 2014, il est évident que ce retard a empêché Tatiana Y... d'adapter durant ce premier trimestre sa façon de travailler aux exigences ainsi nouvellement posées par l'employeur . Elle est donc fondée à réclamer à ce dernier le paiement de l'intégralité de sa rémunération variable due au titre de ce premier trimestre 2014, le défaut d'atteinte de ces objectifs ne pouvant être reproché à la salariée dans ces conditions. La société LEASECOM sera donc condamnée à lui payer de ce chef la somme de 4600,95 euros correspondant à 20 % de sa rémunération variable annuelle prévue au plan de commissionnement, dont il convient de déduire la somme de 1432,88 euros qu'elle a effectivement perçus au titre des commissions pour le premier trimestre 2014, soit un solde restant dû de 3168,07 euros, outre 316,80 euros de congés payés y afférents. Conformément aux dispositions de l'article 1153 du Code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, ces sommes porteront ici encore intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2014, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes valant première mise en demeure dont il soit justifié. En outre, Tatiana Y... se plaint du caractère inatteignable des objectifs qualitatifs qui lui ont été ainsi fixés en 2014, et demande en conséquence la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 1552,82 euros à titre de rappel des commissions assises sur les objectifs qualitatifs pour les 2ème et 3eme trimestres 2014, outre la somme de 152,82 euros au titre des congés payés y afférents. Elle considère en effet qu'il n'était pas possible pour elle d'atteindre notamment l'objectif du 2ème trimestre consistant dans le fait à faire rentrer 3 nouveaux partenaires prospects et de réaliser avec eux au moins 3 contrats durant le trimestre considéré. La cour constate toutefois qu'elle procède ici par pure allégation mais ne rapporte aucune preuve du caractère inaccessible de ses objectifs qualitatifs qu'elle a pourtant acceptés expressément en signant le plan de commissionnement 2014 le 3 avril 2014 et en le retournant à son directeur commercial le jour même par un courriel de 10h38 dans lequel elle n'a formulé aucune réserve sur le caractère prétendument irréaliste des objectifs qui lui étaient ainsi impartis, se contentant de réitérer sa demande globale d'augmentation salariale. Cette demande sera donc rejetée comme mal fondée » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel a constaté que les objectifs servant de base au calcul de la rémunération variable pour l'année 2014 avaient donné lieu à un accord des parties, conformément aux prévisions du contrat de travail ; qu'en refusant de faire produire effet à cette convention pour le premier trimestre de l'année 2014 au motif inopérant que sa signature n'était intervenue que le 3 avril 2014, la cour d'appel qui a refusé de faire produire effet à un accord des parties non argué de nullité a violé les articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 [devenu 1103] du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU' en admettant même que l'accord des parties intervenu le 3 avril 2014 n'ait pu produire effet pour déterminer la rémunération variable due au titre du premier trimestre de cette même année, il aurait incombé à la cour d'appel de fixer la rémunération variable due à la salariée en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause ; qu'en jugeant que Madame Y... pouvait, en l'absence d'accord des parties applicable pour le premier trimestre 2014, prétendre d'office au paiement de la rémunération variable correspondant à des objectifs intégralement atteints, la cour d'appel a méconnu son office, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 [devenu 1103] du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Madame Y... était justifiée et produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société LEASECOM à lui payer les sommes de 16.133,67 € à titre d'indemnité de préavis, 1.613,37 € au titre des congés payés y afférents, 34.956,28 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 62.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR ordonné à la société LEASCOM le remboursement à POLE EMPLOI des prestations servies à Madame Y... dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur : En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litigeA ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Tatiana Y... fonde sa demande de requalification de sa prise d'acte en rupture de la relation de travail aux torts de l'employeur sur la discrimination à raison de son sexe dont elle a été victime. Cette discrimination est avérée, ainsi que cela résulte des motifs qui précèdent, et sa réalité a été pleinement portée à la connaissance de Tatiana Y... par le fait non seulement que son courriel du 3 avril 2014 la direction de la société LEASECOM se plaignant de la discrimination en cause est resté sans réponse, tout comme d'ailleurs la lettre recommandée adressée le 3 juin 2014 par son avocat au président de LEASECOM .Il n'est pas sérieusement contestable que constituent des manquements graves de l'employeur à ses obligations rendant impossible toute poursuite du contrat de travail tant la discrimination salariale à raison de son sexe dont Tatiana Y... a été victime, que le mépris évident avec lequel sa légitime revendication à ce titre a été traitée par la direction de l'entreprise. La prise d'acte notifié le 19 juillet 2014 par Tatiana Y... à la société LEASECOM s'analyse donc en une rupture de la relation de travail à l'initiative et aux torts de l'employeur, et doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par voie de conséquence, il y a lieu d'ordonner d'office, par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société LEASECOM à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage payées à Tatiana Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse : Il y a lieu ici de rappeler qu'au 19 juillet 2014, jour de la rupture de son contrat de travail, Tatiana Y... avait dans l'entreprise LEASECOM une ancienneté de 15 ans et 3 mois, à laquelle il convient d'ajouter 3 mois au titre du préavis auquel l'employeur était tenu, soit une ancienneté totale de 15 ans et 6 mois. Au cours de ses 12 derniers mois de travail, elle e perçu une rémunération brute de 51 315,24 euros, somme à laquelle il convient d'ajouter : - le rappel de salaire auquel elle avait droit pour compenser la discrimination dont elle a été victime, soit la somme de 7818 € outre 781,80 euros de congés payés y afférents,- la part de rémunération variable lui restant due pour le premier trimestre 2014, soit 3168,07 euros, outre 316,80 euros de congés payés y afférents,- le rappel de commissions lui restant dues pour le 3e trimestre 2014, soit 1031,65 euros, outre 103,16 euros au titre des congés payés y afférents. Ainsi, la rémunération que Tatiana Y... aurait dû percevoir au cours de ses 12 derniers mois de travail s'élève donc à la somme totale de 65 534,72 euros bruts, soit une moyenne mensuelle de 5377,89 euros bruts. indemnité compensatrice de préavis. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Tatiana Y... peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire calculée sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis. La société LEASECOM sera donc condamnée à lui payer à ce titre la somme de 16 133,67 euros, outre 1613,37 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2014.Indemnité conventionnelle de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, e droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. Selon l'article 29 de la convention collective applicable la relation de travail, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement est égal à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté pour la tranche de un à 7 ans d'ancienneté et de 3/5 de mois par année d'ancienneté pour la tranche au-delà de 7 ans calculés sur la base de la rémunération moyenne des 12 derniers mois précédents la rupture du contrat. Ainsi, cette indemnité conventionnelle de licenciement s'élève donc à la somme de [(7x 1/5) + (8,5 x 3/5) 1x 5377,89 € = 34 956,28 euros. La société LEASECOM sera donc condamnée à payer cette somme de 34 956,28 euros à Tatiana Y... avec intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2014. Dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des articles L 1235-3 du code du travail, Tatiana Y... ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances très particulières de la rupture, du montant de la rémunération précitée versée à Tatiana Y..., de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 62 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu de condamner la société LEASECOM à payer cette somme de 62 000 € à Tatiana Y..., avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ; ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le premier ou le deuxième moyens de cassation, devra s'étendre aux condamnations visées au moyen, au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces chefs de l'arrêt attaqué, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré nulle et de nul effet la convention individuelle de forfait en jours conclue entre la société LEASECOM et Madame Y... le 18 mars 2002 ; AUX MOTIFS QUE Sur la nullité de la convention de forfait en jours: L'article L3121-10 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016, seule applicable au litige, fixe la durée légale du travail effectif des salariés à 35 heures par semaine civile, les heures travaillées au-delà de cette durée légale étant encadrées et devant être rémunérées en heures supplémentaires dans les conditions prévues aux articles L3121-11 et suivants du code du travail. L'article L 3121-38 de ce code , dans sa rédaction applicable au litige, dispose par ailleurs que, pour les salariés autres que les cadres dirigeants, la durée de travail peut être fixée par une convention individuelle de forfait, soit en heures sur la semaine ou sur le mois, soit en jours sur l'année .Il résulte de l'article L 3121-39, dans sa rédaction applicable au litige, que la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année, en heures ou en jours, doit être prévue préalablement par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Aux termes de l'article L3121-43, dans sa rédaction applicable au litige, « peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;2' Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ». L'article L 3121-44, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours, l'article L 3121-45 prévoyant toutefois que le salarié qui le souhaite peut, en vertu d'un accord écrit avec son employeur avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire, dans la limite maximale de 235 jours ou d'un nombre moindre fixé par l'accord collectif. Cet accord collectif doit toutefois assurer le respect des règles applicables aux repos quotidiens et hebdomadaires et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et doit, à peine de nullité des conventions individuelles de forfait prises par application de ses dispositions, être de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail des salariés en forfait jours restent raisonnables. Enfin selon l'article L3121-46, dans sa rédaction applicable litige, l'employeur doit organiser avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié, ainsi que sur la rémunération de ce dernier. En l'espèce, lorsque Tatiana Y... a été nommée ingénieur commercial, elle a signé le 18 mars 2002 un nouveau contrat de travail avec effet au 1" janvier 2002, portant en réalité avenant au précédent contrat, ainsi qu'un avenant à ce contrat intitulé "avenant pour cadres autonomes en forfait—jours", ainsi rédigé :«La conclusion du présent avenant au contrat de travail de Mademoiselle Tatiana Y... est la conséquence nécessaire de l'entrée en vigueur de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 13 juin 2001.L'article V.1 de cet accord a en effet prévu, pour la catégorie des cadres autonomes, un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en jours. Mademoiselle Tatiana Y... qui exerce les fonctions d'ingénieur commercial e pour mission de développer l'activité commerciale de la société LEASECOM sur le secteur défini dans l'annexe 2 de son contrat de travail. Compte tenu du niveau des responsabilités qui est le sien est du degré d'autonomie dont dispose dans l'organisation de son emploi du temps, Mademoiselle Tatiana Y... appartient cette catégorie. Conformément à l'accord sur l'aménagement et la réduction de 30 de travail précité, Mademoiselle Tatiana Y... sera donc soumis à ce forfait annuel en jour dans les conditions prévues par celui-ci est cela compter de son entrée en vigueur. Par conséquent, la durée de travail de Mademoiselle Tatiana Y... est de 214 jours travaillés par an, ce nombre étant fixé par l'accord susvisé par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de 30 jours de congés définis par l'article L 223-2 du code du travail .En tout état de cause, Mademoiselle Tatiana Y... disposera d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail l'intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire ainsi qu'aux dispositions conventionnelles édictées par l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 13 juin 2001.Pour sa durée du travail, Mademoiselle Tatiana Y... percevra une rémunération forfaitaire fixe annuelle brute de 22 867,35 euros à laquelle s'ajoutera une part variable selon le plan de commissions annuel en vigueur. Elle rémunère exercice de la mission confiée à Mademoiselle Tatiana Y... dans la limite du nombre de jours travaillés fixés par l'accord collectif précité et sous réserve des différentes possibilités d'épargne-temps et de report des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi et l'accord. La partie fixe de la rémunération sera lissée sur l'année et par conséquent versée par 12e, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois. »Tatiana Y... conclut à la nullité de cette convention de forfait, faisant tout d'abord valoir que cette convention n'a été conclu entre les parties que sur le seul fondement des dispositions conventionnelles de l'accord collectif d'entreprise du 13 juin 2001, à l'exclusion des dispositions conventionnelles de branche auquel il n'est à aucun moment fait référence dans le cadre de la convention individuelle de forfait. Il y a lieu toutefois de rappeler que le contrat de travail précité signé entre les parties le 18 mars 2002, dont la convention individuelle de forfait litigieuse constitue un avenant, est expressément soumise aux dispositions de la convention collective nationale de la métallurgie et donc aux dispositions de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie. Or ce texte prévoit en son article 14 la possibilité de conclure des conventions individuelles de forfait en jours pour les cadres autonomes selon des modalités détaillées dont il est constant que l'garantie suffisamment les impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit au repos dont doivent bénéficier les salariés concernés. Dès lors, Tatiana Y... ne peut sérieusement faire grief à sa convention individuelle de forfait en jours de violer la loi applicable au seul motif que cette convention ne vise pas expressément l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 précité. Plus sérieusement, Tatiana Y... fait valoir que selon les mentions portées par l'employeur lui-même sur ses bulletins de paie versés aux débats afférents au mois d'août 2011 à janvier 2012 inclusivement que la société LEASECOM n'a pas appliqué le forfait en jours contractuellement prévu mais un forfait en heures de 1607 heures par an. La cour relève que la société LEASECOM reste totalement muette sur ce point dans ses conclusions et qu'en tout état de cause, cette convention de forfait en heures sur l'année ne peut être opposable à la salariée faute d'avoir été prévue par une convention individuelle écrite et spécifique conformément aux dispositions des articles L 3121-40 et L 3121-42 dans leur rédaction antérieure au 10 août 2016.Dans un tel contexte l'employeur ne saurait être fondé à invoquer aujourd'hui applicabilité en l'espèce pour la période litigieuse d'août 2011 à janvier 2012 de la convention individuelle de forfait en jours conclu entre les parties alors qu'il a lui-même décidé à l'époque de ne pas l'appliquer et de mettre en oeuvre une prétendue convention de forfait en heures sur l'année qui ne correspond à aucun accord des parties. Tatiana Y... est donc recevable à solliciter le paiement par son employeur d'heures supplémentaires accomplies durant cette période, sous réserve toutefois que la réalité de ces heures supplémentaires soit bien établie au fond. À compter du mois de février 2012, les bulletins de salaire de Tatiana Y... font apparaître la mise en oeuvre par l'employeur de la convention de forfait en jours établie entre les parties sur la base de 214 jours par an. Tatiana Y... demande néanmoins à la cour d'appel de déclarer nulle cette convention de forfait au motif que ni les stipulations de l'accord d'entreprise du 13 juin 2001, ni les clauses de la convention individuelle régularisée par Tatiana Y..., ne prévoient les modalités de suivi de l'application des conventions de forfait en jours, et qu'en particulier elles ne prévoient ni l'établissement des documents de contrôle sur lesquels figureront les journées travaillées et les jours et la nature des repos pris, ni l'organisation de l'entretien annuel, ni à fortiori le suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail du salarié concerné. En l'occurrence, la simple lecture de la convention individuelle de forfait précitée permet de constater que si elle fixe bien à 214 jours par an le nombre de jours travaillés, elle ne précise pas les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prise de journée ou demi-journées de repos. Pour tenter de remédier à ce problème, la société LEASECOM a diffusé le 19 janvier 2012 une note circulaire relative aux salariés en forfait annuel en jours (pièce 29 de la salariée) apportant diverses précisions légalement requises sur les modalités d'organisation du temps de travail, le droit au respect d'un temps de repos quotidien et hebdomadaire , les conditions de suivi et de contrôle du temps de travail et l'exigence un entretien annuel spécifique au cours duquel le salarié doit pouvoir évoquer avec son employeur la charge de travail, l'organisation de son temps de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération. Il apparaît toutefois que cette circulaire établie unilatéralement par l'employeur ne peut être considérée comme satisfaisant à l'exigence posée par le code du travail d'intégrer toutes ces précisions dans la convention individuelle de forfait. Il en résulte que cette dernière ne peut qu'être déclarée nulle et de nul effet » ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'erreur n'est pas créatrice de droits ; qu'en se fondant, pour déclarer inapplicable la convention individuelle de forfait en jours pour la période d'août 2011 à janvier 2012, sur le seul fait que les bulletins de paie afférents à cette période mentionnaient un forfait en heures de 1607 heures par an, la cour d'appel qui a statué par des motifs impuissants à justifier la mise à l'écart du forfait en jours convenu entre les parties a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 [devenu 1103] du Code civil et L. 3121-38 et suivants du Code civil, dans leur rédaction applicable au litige ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et qui doit notamment préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos ; que si la convention individuelle de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés, aucune règle n'impose qu'elle rappelle également les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos précisées dans l'accord collectif en prévoyant la conclusion ; que la cour d'appel a jugé que la convention individuelle de forfait en jours, en l'espèce, était « nulle et de nul effet » au seul motif qu'elle fixait le nombre de jours travaillés mais pas les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que la convention individuelle de forfait en jours avait été conclue le 18 mars 2002 en application de l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours et qui précise notamment les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 212-15-3.III du Code du travail en sa rédaction applicable à la date de signature de la convention individuelle de forfait, ensemble les articles L. 3121-38 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable durant la période concernée par la demande.