Cour de cassation, 03 mars 2021. 19-18.550

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mars 2021 Cassation partielle Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 257 F-D Pourvoi n° F 19-18.550 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021 La société Skill and You, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Euro Forma Dis, ayant un établissement [...] , venant aux droits du GIE Forma Dis, a formé le pourvoi n° F 19-18.550 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme U... M..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi Haute-Normandie, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Skill and You, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme M..., après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Reprise d'instance 1. Il est donné acte à la société Skill and You, SAS, de sa reprise d'instance. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 mars 2019), Mme M... a été engagée le 1er octobre 2002 par l'une des sociétés du groupe Euro Forma Dis et Skill and You en qualité de contrôleur de gestion puis, le 1er octobre 2003, par le groupement d'intérêt économique Forma Dis. Elle exerçait en dernier lieu les fonctions de directrice administrative et financière. 3. Elle a été licenciée pour faute grave le 4 juin 2014. Examen des moyens Sur le second moyen Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée une somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents, alors « qu'un écrit dactylographié non signé ne peut constituer un commencement de preuve par écrit ; qu'en jugeant au contraire que le projet d'avenant au contrat de travail produit par la salariée, non signé, ne mentionnant même pas son nom, et dont l'expéditeur avait indiqué qu'il n'était ''pas définitif'' constituait un commencement de preuve par écrit, la cour d'appel a violé l'article 1347 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. » Réponse de la Cour 5. Un écrit non signé, qui émane de celui à qui on l'oppose, peut valoir commencement de preuve par écrit. 6. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 7. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de la salariée dépourvu de cause réelle et sérieuse, de le condamner à lui verser une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de lui ordonner de délivrer à la salariée divers documents et de rembourser à Pôle emploi des indemnités chômage perçues par la salariée et de confirmer le jugement l'ayant condamné à verser à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, alors « que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à analyser le temps écoulé entre la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et la connaissance par l'employeur des faits suivants : carence dans la mise en place des outils de prévision de la trésorerie des sociétés du groupe, carences dans le suivi des contrats de prévoyance, manquements dans la régularisation de bulletins de paie et de mandats de commissaires aux comptes, retard dans la convocation des actionnaires en l'absence de communication des comptes ; qu'en s'abstenant dès lors d'examiner le grief tiré des délais inadmissibles de réponse de la salariée à sa hiérarchie sur les contrôles fiscaux et sociaux concernant les entités du groupe, et de rechercher si l'employeur n'avait pas eu connaissance de ce manquement dans un bref délai avant l'engagement de la procédure de licenciement, comme cela était soutenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du même code. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1232-6 du code du travail : 8. Il résulte de ce texte que les juges doivent examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement. 9. Pour dire le licenciement de la salariée dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'employeur reproche à la salariée ses carences dans la mise en place d'outils de prévision de la trésorerie des sociétés du groupe mais dont l'existence est toutefois contemporaine de la création du groupement d'intérêt économique. Il ajoute qu'il se déduit de la chronologie des faits reprochés, à savoir les manquements de la salariée dans le suivi du contrat de prévoyance de deux cadres, ses manquements dans la régularisation des bulletins de paye d'une salariée, la régularisation tardive des mandats des commissaires aux comptes, ses manquements à répondre à une demande bancaire et le fait qu'il ait fallu lui rappeler l'obligation de convoquer les actionnaires à une assemblée générale dans le délai de quinze jours, la preuve qu'un mois ou plus se sont écoulés entre la connaissance que l'employeur avait de chacun de ceux-ci et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement pour faute grave, sans que l'employeur ne s'explique sur le délai écoulé ou n'invoque la nécessité de procéder à des vérifications. 10. En se déterminant ainsi, sans examiner le grief tiré des délais inadmissibles de réponse de la salariée à sa hiérarchie relatif aux contrôles fiscaux et sociaux et sans rechercher si l'employeur n'avait pas eu connaissance de ce manquement dans un bref délai avant l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Skill and You à payer à Mme M... la somme de 50 502 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter de chaque mois, du 4 juin 2014 au 4 septembre 2015, outre les congés payés afférents de 5 050,20 euros, l'arrêt rendu le 26 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne Mme M... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société groupe Skill and You PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Mme U... M... intervenu le 4 juin 2014 dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Skill and You à verser à Mme U... M... la somme de 84 170 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision, d'AVOIR ordonné à la société Skill and You de délivrer à Mme U... M... un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi rectifiés dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la présente décision et d'AVOIR ordonné à la société Skill and You le remboursement à Pôle emploi des indemnités chômage perçues par Mme U... M... et d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 25 251 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2 521 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 25 251 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts, AUX MOTIFS QU'il sera succinctement rapporté que le groupe Euro Forma Dis et Skill and You, constitué depuis 2014 de dix-huit sociétés ayant pour activité l'enseignement privé à distance, a confié depuis l'origine au groupement d'intérêt économique Forma Dis (le GIE) la gestion des ressources humaines, juridique, comptable et financière de ses entités ; que Mme U... M... a été embauchée le 1er octobre 2002 par l'une des sociétés du groupe en qualité de contrôleur de gestion à temps partiel, puis elle a été engagée le 1er octobre 2003 par le GIE à temps plein et a été enfin nommée le 1er janvier 2007 en qualité de directrice administrative et financière (DAF), Mme U... M... ayant ultérieurement souscrit en qualité de cadre manager à un 'pacte des titulaires de valeurs mobilières' du 30 mars 2011 convenu entre les actionnaires des sociétés du groupe et des investisseurs pour une opération d'achat avec effet de levier ; que Mme U... M... percevait en dernier lieu un salaire mensuel moyen de 8 417 euros brut primes comprises ; que confrontée à des difficultés financières, la société holding du groupe Euro Formadis a fait l'objet d'un mandat ad hoc désigné le 11 février 2013 par le président du tribunal de commerce de Paris ; qu'en septembre 2013, un secrétaire général du directeur du groupe a été désigné en la personne de Mme K... et un audit a été décidé, préconisant notamment dans son rapport de novembre 2013 le licenciement de cinq cadres du groupe début 2014 ; que le 16 mai 2014, Mme U... M... a été dispensée d'activité et convoquée à un entretien préalable à son licenciement qui s'est tenu le 24 mai 2014, puis son licenciement pour faute grave lui a été notifié le 4 juin 2014 dans les termes suivants : « Vu vos fonctions et responsabilités, nous déplorons que vous n'ayez pas pris la mesure de la gravité et de l'urgence de la situation. Vous ne faites aucune prévision de trésorerie au niveau du groupe, ce qui rend son pilotage extrêmement difficile ; le dernier reporting comptable qui soit sorti date du mois de novembre 2013. Vous savez que nous sommes en discussion avec un investisseur susceptible de participer à une augmentation de capital qui sauverait le groupe et ses 500 salariés et pourtant quand nous vous demandons la liste des derniers contrôles fiscaux et sociaux, vous mettez un mois à l'établir (15 mai 2014 pour une demande datant du 15 avril 2014). Vous ne souhaitez pas vous entretenir avec les banques cf. email du Bred du 17 avril 2014 sur des sujets et informations de votre domaine direct de compétence. Lors de la remise à plat des contrats de prévoyance du groupe en décembre 2013, nous avons appris que l'une des sociétés du groupe, le GIE Sud Dis est dans une situation plus que surprenante en tout cas présentant une situation catastrophique pour ses salariés avec la compagnie de prévoyance. En effet nous avons appris que les cotisations versées par la société Sud Dis à Malakoff Mederic s'avèrent être imputées en 'excédent' par cette compagnie au lieu d'être imputées sur le contrat de prévoyance au bénéfice des salariés ce qui implique, nous a dit cette compagnie, que les salariés de la société ne bénéficient donc pas de cette garantie prévoyance alors qu'ils pensent légitimement en bénéficier. Vous nous avez informés avoir essayé de régler cette situation en 2012 ; cette situation perdure depuis 2010. Lorsqu'elle a eu connaissance de cette situation inadmissible, V... K... Secrétaire Générale de notre groupe) a appelé Malakoff Mederic et a obtenu en avril 2014 la mise en place immédiate d'un réel et effectif contrat de prévoyance. Co responsabilité sur le contentieux Y... pour travail dissimulé : le 18 novembre 2013, Madame L... (Directeur Juridique et Ressources Humaines) a transmis à V... K... les arrêts rendus par la Cour d'appel contre Lignes & Formations et Cefodis (2 entités de notre groupe) emportant notamment requalification en contrats de travail de nos contrats de droits d'auteurs. V... K... vous demandait ainsi qu'à Madame L..., sur le champ, en présence des Directrices d'école, de procéder la régularisation de ce dossier en particulier en établissant des fiches de paies en bonne et due forme. Cette demande était confirmée par courriel du 22 novembre 2013. Début décembre 2013, V... K... vous rappelait l'importance de ne pas attendre la rédaction des nouveaux contrats pour cesser de payer les auteurs sous forme de contrats d'auteurs pour les payer en salaire, bien que des pourvois en cassation aient été décidés contre ces deux arrêts de la Cour d'appel. Quasi simultanément, V... K... était saisie par deux responsables pédagogiques de deux demandes d'auteurs, datant chacune de plusieurs mois, de régularisation de leur situation au regard de l'Agessa. V... K... vous a demandé de traiter ces demandes rapidement car l'une des demandes était adressée à la société Ecole des Métiers du web qui n'avait pas de compte Agessa et qui dès lors, ne réglait aucune cotisation sociale. Lors de votre entretien préalable, vous nous avez indiqué ne pas savoir si un compte Agessa était bien ouvert pour Ecole des Métiers du web et ne pas avoir d'information. Le 17 janvier 2014, l'avocat de Madame Y... adressait une lettre indiquant avoir été saisie par le professeur en question et demandant de bien vouloir régulariser la situation en bonne intelligence, amiablement, dans de bonnes conditions et rapidement'. Le 28 mars, au cours d'une réunion à laquelle participaient, Madame L..., T... R... (Responsable comptable) et vous-même, V... K... apprenait que ce dossier n'ayant pas été réglé malgré nos instructions, Madame Y... avait depuis plus de dix jours assigné la société Ecole des Métiers du web pour régularisation et travail dissimulé. V... K... découvrait ainsi que tant Madame L... que vous même pour les tâches vous incombant respectivement sur ce dossier, n'aviez rien fait. Conformément à nos instructions vous auriez dû il y a bien longtemps établir les bulletins de salaires de régularisation et effectivement payer les cotisations et charges sociales afférentes. Le triste résultat déploré est malheureusement là : Ecole des Métiers du web est par votre grave faute assignée devant le Conseil de prud'hommes de Paris (Section Activités Diverse RG n° 14/03586) pour travail dissimulé. Ne traitant pas diligemment ce dossier en concertation avec la Directrice Juridique et des Ressources Humaines du GIE, vous avez laissé perdurer un risque de contentieux grave tant au plan civil, qu'éventuellement pénal pour travail dissimilé. Du fait de votre carence et du mépris de nos instructions, ce risque s'est malheureusement concrétisé avec le contentieux prud'homal de Madame Y.... Lors de l'audience de conciliation du 7 mai 2014, l'avocat de Madame Y... indiqué à V... K... qu'en tout état de cause, Madame Y... entendait aller au bout de ce contentieux pour travail dissimulé. Compte tenu d'une part des risques juridiques (malheureusement concrétisés), d'autre part des demandes de règlement de ce dossier datant de fin 2013 et début 2014, il est inadmissible que vous n'ayez pas pris les dispositions nécessaires pour nous éviter un tel grave contentieux. Vous nous avez également, mais a posteriori, informés que le renouvellement de commissaires aux comptes avait été oublié sur deux sociétés, Lignes & Formations et Tendances - Formations. Le 1er avril 2014, V... K... a intercepté une convocation à une assemblée générale des actionnaires du groupe ne respectant pas les délais de convocation prévus dans ses statuts, en présence du CE. Lors de votre entretien préalable, vous avez indiqué que M. W... représente le GIE comme l'ensemble de ses membres, et que dès lors le non-respect du délai statutaire ne posait pas problème. V... K... a également coupé court à votre demande de faire signer sur papier le procès-verbal d'assemblée générale des actionnaires par un actionnaire avec lequel les relations du groupe sont tendues. De telles propositions ou prises de position de votre part ne sont pas admissibles dès lors qu'elles exposent à de sérieux risques juridiques l'une quelconque des sociétés du groupe auquel nous appartenons et pour lesquels le GIE Forma Dis, notamment par votre intermédiaire, fournit des prestations. En conclusion, ces faits rendent, même temporairement, impossible votre maintien dans l'entreprise. Les faits ci-dessus sont constitutifs d'une faute grave justifiant et fondant votre licenciement. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture » ; que revendiquant vainement le 30 juillet 2014 à l'employeur le paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence à laquelle elle prétendait avoir souscrit, et contestant son licenciement, Mme U... M... a saisi le conseil des prud'hommes le 7 août 2014 pour entendre dire, au principal, mal fondé son licenciement et réclamer la condamnation du GIE au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés afférents, l'indemnité de licenciement conventionnelle, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de la contrepartie financière de clause de non concurrence ; sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, qu'en premier lieu, et ainsi que le conclut Mme U... M..., il s'évince des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, de sorte que la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail de ce chef doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués, dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire, ce dont il résulte, en premier lieu, qu'il n'y a pas lieu de discuter les moyens des parties qui s'opposent sur la prescription des faits sur le fondement de l'article L. 1332-4 du code du travail applicable uniquement en matière de sanction disciplinaire ; qu'en second lieu, l'employeur reproche à la salariée ses carences dans la mise en place d'outils de prévision de la trésorerie des sociétés du groupe mais dont l'existence est toutefois contemporaine de la création du GIE ; qu'il prétend en outre avoir découvert les carences de Mme U... M... dans le suivi du contrat de prévoyance de deux cadres du GIE le 16 avril 2014, ses manquements dans la régularisation des bulletins de paie d'une salariée réclamée le 7 mars 2014, et non exécutée le 28 mars suivant, la régularisation le 28 février 2014 des mandats des commissaires aux comptes nommés en 2011 dans deux sociétés arrivés à échéance ; qu'il déplore encore avoir dû rappeler à la salariée le 1er avril 2014 l'impératif de convoquer les actionnaires à une assemblée générale dans le délai de 15 jours et lui reproche enfin, son manquement à la demande de la banque BRED du 17 avril 2014 de communiquer les comptes consolidés de 2012 et 2013 ; qu'au demeurant, il se déduit de la chronologie de ces faits la preuve qu'un mois ou plus se sont écoulés entre la connaissance que l'employeur avait de chacun de ceux-ci, et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement de la salariée pour faute grave, sans que celui-ci justifie ne s'explique sur le délai écoulé ou n'invoque la nécessité de procéder à des vérifications, de sorte que ces griefs tardivement dénoncés ne peuvent servir de fondement à la procédure de licenciement ; qu'en troisième lieu, l'employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme U... M... fondée sur son insuffisance professionnelle ; que toutefois, la lettre de licenciement qui fixe la limite du litige n'autorise pas le juge à se substituer à l'appréciation de l'employeur dans son choix d'un licenciement disciplinaire, et alors d'une part, que l'insuffisance professionnelle ne présente pas le caractère d'une faute et d'autre part, que toute faute reprochée à Mme U... M... a été écartée ci-dessus, il convient d'infirmer les premiers juges de ce chef et de dire que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée le salaire retenu au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ainsi que l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en revanche, il résulte de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement retenue ci-dessus que Mme U... M... est bien fondée à réclamer l'allocation d'une indemnité en application de l'article L. 1235-3, alinéa 2, du code du travail dans sa version en vigueur au moment du licenciement ; qu'eu égard au montant de la rémunération moyenne de 8 417 euros brut, de son ancienneté dans l'entreprise de onze ans et demi, de son âge de 59 ans au moment de la rupture du contrat de travail, de sa qualification professionnelle, de l'absence de reprise d'activité avant la perspective de la retraite, il y a lieu de lui allouer la somme de 84 170 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'enfin, en application de l'article L. 1235-4, alinéa 2, du code du travail, l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement justifie que soit ordonné d'office à l'employeur le remboursement à Pôle emploi des indemnités que cet organisme a versées à Mme U... M..., dans la limite de deux mois d'indemnités, 1- ALORS QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ;qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à analyser le temps écoulé entre la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et la connaissance par l'employeur des faits suivants : carence dans la mise en place des outils de prévision de la trésorerie des sociétés du groupe, carences dans le suivi des contrats de prévoyance, manquements dans la régularisation de bulletins de paie et de mandats de commissaires aux comptes, retard dans la convocation des actionnaires en l'absence de communication des comptes ; qu'en s'abstenant dès lors d'examiner le grief tiré des délais inadmissibles de réponse de la salariée à sa hiérarchie sur les contrôles fiscaux et sociaux concernant les entités du groupe, et de rechercher si l'employeur n'avait pas eu connaissance de ce manquement dans un bref délai avant l'engagement de la procédure de licenciement, comme cela était soutenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du même code. 2- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions (voir pages 17 et 18), l'employeur avait longuement exposé et justifié (voir production 9) la raison pour laquelle il n'avait pas pu sanctionner les manquements de la salariée dès qu'il en avait eu connaissance, tirée de ce que la nouvelle direction s'était aperçue, à sa prise de fonctions, qu'il n'existait pas de règlement intérieur dans l'entreprise, ce qui interdisait tout licenciement disciplinaire, qu'un règlement intérieur avait dès lors dû être adopté, lequel n'avait pu entrer en vigueur que le 12 mai 2014, la salariée ayant alors été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement dès le 16 mai 2014 ; qu'en jugeant pourtant que l'employeur ne s'expliquait pas sur le délai écoulé entre sa constatation des faits (un mois ou plus) et l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 3- ALORS QUE lorsque le licenciement a été prononcé pour faute grave et que celle-ci est écartée, le juge doit rechercher si le licenciement n'est pas fondé sur une faute simple constitutive d'une cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à relever qu'à défaut de respect du délai restreint, les griefs tardivement dénoncés ne pouvaient servir de fondement au licenciement, sans rechercher, si les manquements reprochés à la salariée ne constituaient pas une faute simple, constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail. 4- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions, l'employeur demandait, à titre subsidiaire, confirmation du jugement en ce qu'il avait retenu une cause réelle et sérieuse au licenciement (voir pages 45 et 53), en indiquant expressément que cette cause reposait sur des fautes de la salariée (voir pages 44 et 45) ; qu'en affirmant que l'employeur demandait confirmation du jugement en ce qu'il avait retenu une cause réelle et sérieuse au licenciement fondée sur l'insuffisance professionnelle de la salariée, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Skill and You à verser à Mme U... M... la somme de 50 502 euros avec intérêts au taux légal à compter de chaque mois du 4 juin 2014 au 4 septembre 2015, outre les congés payés afférents de 5 050,20 euros, AUX MOTIFS QUE pour voir confirmer le jugement qui a rejeté le bénéfice de la clause de non concurrence dont Mme U... M... réclame la contrepartie financière, la société Skill and You soutient que la salariée n'établit pas la preuve de l'avenant à son contrat de travail signé qui stipulerait cette clause dans les conditions de l'article 1359 du code civil, en vigueur depuis le 1er octobre 2016, et applicable aux écrits excédant la valeur de 1 500 euros ; que l'employeur rappelle qu'il a vainement réclamé la communication de cet avenant au cabinet d'avocats qui l'aurait rédigé et qui était tenu de le conserver, et relève d'autre part, que Mme L..., autre dirigeant manager licenciée du groupe pour faute grave, a été déboutée de la même demande de contrepartie financière de clause de non concurrence qu'elle avait présentée devant la juridiction prud'homale de Paris ; qu'au demeurant, Mme U... M... soulève à bon droit que les règles relatives à la preuve de l'écrit de l'article 1341 du code civil, dans sa version applicable aux faits antérieurs au 1er octobre 2016, reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit consistant, suivant l'article 1347 du même code, dans tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué ; que Mme U... M... communique un projet d'avenant attaché à un courrier électronique émis le 29 mars 2011 par Mme L..., alors directeur juridique, qui indiquait à tous les directeurs manager joindre ce document que nous aurons à signer demain dans le cadre de management package, projet qui stipule en point 2, une obligation de non concurrence d'une durée de 15 mois après son départ effectif de l'entreprise avec faculté de renonciation à l'obligation de non concurrence de l'entreprise stipulée ainsi : « La Société pourra toutefois décharger le salarié de cette obligation à la condition de l'en informer par écrit lors de la rupture du contrat de travail dans un délai maximal d'un mois suivant la notification de la rupture à l'initiative du salarié ou de la société » ; que ce courriel a été adressé la veille de la souscription par Mme U... M... au 'pacte des titulaires de valeurs mobilières' dûment signé le 30 mars 2011 par tous les 'manager' et qui stipulait en son point 6 le même engagement de non concurrence aux mêmes conditions ; que la vraisemblance de cet avenant est au surplus corroborée par l'attestation de M. P... E... qui déclare : « Avoir signé un avenant à mon contrat de travail relatif à la clause de non concurrence en date du 30 mars 2011, lors de la cession d'Euro Forma Dis. Cet avenant a été signé par l'ensemble des managers impliqués dans le projet de cession soit : Le directeur général, la directrice marketing, la directrice commerciale, la directrice juridique, Madame M... alors directrice administrative et financière et moi-même, alors directeur du développement numérique. Je n'ai jamais récupéré l'exemplaire signé ainsi que l'ensemble des managers malgré nos multiples relances. Lors de mon départ, ma clause de non concurrence fut, pour ma part, levée » ; qu'il convient en conséquence de tenir acquise la preuve de la clause de non concurrence, d'infirmer le jugement de ce chef, et tandis qu'il est constant que la société Skill and You n'a pas renoncé au bénéfice de la clause, elle sera condamnée à verser à la salariée la somme de 50 502 euros avec intérêts au taux légal à compter de chaque mois du 4 juin 2014 au 4 septembre 2015, outre les congés payés afférents de 5 050,20 euros, ALORS QU'un écrit dactylographié non signé ne peut constituer un commencement de preuve par écrit ; qu'en jugeant au contraire que le projet d'avenant au contrat de travail produit par la salariée, non signé, ne mentionnant même pas son nom, et dont l'expéditeur avait indiqué qu'il n'était « pas définitif » constituait un commencement de preuve par écrit, la cour d'appel a violé l'article 1347 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.