Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-11.136

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10176 F Pourvoi n° X 19-11.136 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021 1°/ M. T... M..., domicilié [...] , 2°/ M. D... P..., domicilié [...] , 3°/ M. U... X... V... , domicilié [...] (Espagne), 4°/ M. D... O..., domicilié [...] (Belgique), ont formé le pourvoi n° X 19-11.136 contre l'arrêt n° RG : 18/02008 rendu le 13 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige les opposant : 1°/ à M. Y... G... , domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société STS Group, 2°/ à M. B... F..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de MM. M..., P..., X... V... et O..., de Me Bertrand, avocat de M. G... , ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. M..., P..., X... V... et O... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. M..., P..., X... V... et O... et les condamne à payer à M. G... , en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société STS Group, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour MM. M..., P..., X... V... et O.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. M... à payer à Me G... ès-qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 2.500.000 €, et d'AVOIR condamné MM. P... et X... V... à payer, chacun, à Me G... ès-qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 400.000 € ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE la désignation d'un conciliateur ou d'un mandataire ad hoc ne dispense pas les dirigeants de droit de leurs responsabilités vis-à-vis des créanciers, puisque que les dirigeants de droit restent attributaires de l'intégralité de leurs pouvoirs de gestion de la société ; que si les dirigeants de STS Group ont pu croire à la possibilité d'un aboutissement positif des procédures amiables engagées, la durée et la répétition de ces procédures, accordées cinq fois de suite à leur demande par le président de ce tribunal, démontrent les grandes difficultés pour parvenir rapidement à un accord avec les principaux créanciers de STS Group ; que ces difficultés auraient dû contraindre les dirigeants à une vigilance accrue dans l'évolution des dettes de STS Group pendant la période de déroulement des procédures amiables ; que concernant les cotisations sociales dues par STS group à l'Urssaf, il est versé aux débats la lettre du directeur départemental des Finances Publiques [...], en date du 12 février 2013, par laquelle la Commission des Chefs des Services Financiers accorde un moratoire de 24 mois pour les cotisations impayées à l'Urssaf de 187.260,16 €, la première échéance mensuelle étant due immédiatement et la deuxième au 1er mars 2013 ; qu'il n'est pas contesté que le moratoire sur les créances Urssaf portait sur les créances nées entre mars et décembre 2012 ; que, selon le liquidateur, les créances Urssaf nées à partir de mai 2013 ont été impayées à tout le moins jusqu'au 1er octobre 2013, date de la cessation des paiements de STS Group ; que dans leurs propres écritures, les dirigeants concernés reconnaissent que « les tensions en termes de trésorerie au sein du groupe ont amené les sociétés à générer un nouveau passif social » ; qu'il est versé aux débats copie du procès-verbal du 13 août 2013 du conseil d'administration de STS Group, faisant état d'une demande déposée auprès de la CCSF pour obtenir « un remboursement sur 30 mois à compter du Ier janvier 2014, qui, pour l'instant n'a pas été accepté par la CCSF, ce qui représente un risque réel pour le groupe », sans que le périmètre et le montant de cette nouvelle demande ne soit précisé ; que la créance déclarée par l'Urssaf auprès du liquidateur pour la société STS Group s'élève à 68 749 € pour la période 2010/2012, couverte par le moratoire de février 2013, ce qui tend à démontrer que les échéances mensuelles du dit moratoire, soit 7 802 €, ont été réglées à bonne date jusqu'à la cessation des paiements ; que par contre, l'examen de la déclaration de créances de l'Urssaf, hors moratoire, fait état de dettes impayées par STS Group pour la période de mai 2013 à septembre 2013, hors période de redressement judiciaire, d'un montant total de 170 986 €, ce qui n'est pas contesté par les dirigeants concernés ; qu'en ce qui concerne les cotisations sociales de retraite dues à Klesia, la déclaration de créances versée aux débats fait état d'un total impayé de 444 190,31 €, somme qui n'a pas été contestée ; que les dirigeants concernés de STS Group versent aux débats une correspondance adressée au Groupe Mornay, devenu Klesia, par Me H..., en sa qualité de mandataire ad hoc, datée du 11 octobre 2012, faisant état d'une créance des caisses de retraite sur STS Group d'un montant de 206 000 € au 30 juin 2012, dont il est demandé un règlement échelonné sur 2 ans à compter du 31 janvier 2013, en y incluant les créances nées après le 1er juillet 2012 ; qu'aucune réponse du Groupe Mornay, devenu Klesia, n'est produite, ce qui apporte la preuve de l'absence d'un quelconque moratoire, ce que reconnaissent les dirigeants de STS Group ; que la preuve est apportée que nonobstant le moratoire accordé par la CCSF [...] le 12 février 2013 à hauteur de 187 260€ et son exécution partielle, la dette due par STS Group à l'Urssaf au jour de la cessation des paiements, s'élevait à 170 986€ et que la dette due à Klesia se montait à 444.190 €, soit un total de cotisations sociales impayées de 615.176 €, représentant près du tiers du chiffre d'affaires de la société ; que les dirigeants de STS Group étaient conscients de l'importance de ces arriérés qui n'ont donné lieu que partiellement à moratoire ; que le grief d'absence de règlement à bonne date des obligations sociales de STS Group peut ainsi être retenu à l'encontre de M. M..., président directeur général, de M. X... V... , de M. P... et de M. F..., directeurs généraux délégués et, à ce titre, munis des pouvoirs nécessaires pour procéder aux règlements des créances des organismes sociaux ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que M. M..., assisté des membres du conseil d'administration, a engagé des démarches afin de restructurer la société ; que parmi les mesures prises, il a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le bénéfice de trois mandats ad hoc et de deux conciliations pour la société STS entre le 10 avril 2012 et le 13 juin 2013 ; qu'outre que les ordonnances sont démunies de toute motivation de sorte qu'il est impossible de déterminer si la société STS était ou non en cessation des paiements depuis plus de 45 jours aux dates d'ouverture des deux conciliations, voire de prorogation de la seconde, la désignation d'un mandataire puis d'in conciliateur comme en l'espèce n'exonère pas les dirigeants de leurs fautes dès lors que ces mesures ne les privent pas de l'exercice de leurs pouvoirs ni ne les dispensent de leurs obligations ; qu'en la cour constate que Me G... ès qualités n'a pas engagé d'action en report de la date de cessation des paiements dans le délai d'un an prévu par l'article L. 631-8 du code de commerce, lequel expirait le 24 octobre 2014, soit avant le revirement de jurisprudence invoqué, sans que cette inaction emporte de conséquence au regard des seules fautes reprochées ; qu'il est établi que le 12 février 2013 la CCSF a écrit à M. M... pour lui faire part de sa décision d'accorder à son « groupe » un plan de règlement de son passif fiscal et social d'une durée de 24 mois, sous condition d'un accord avec les créanciers d'obligations à bons de souscription d'actions remboursables, soit pour la société STS la somme de 187.260,16 € arrêtée au 31 janvier 2013, la première échéance de 142 285 €, due pour l'ensemble des sociétés, étant exigée dès le mois de février 2013 ; que si l'attestation établie le 19 juin 2018 par le cabinet le cabinet BM&A, expert-comptable, à la demande des anciens dirigeants de la société STS indique que le moratoire CCSF a été respecté en 2013, il précise également que dans l'intervalle un passif courant a été constitué à hauteur de 0,7 millions d'euros ; que de ce fait, le message adressé le 9 juillet 2013 par Me H..., mandataire ad hoc puis conciliateur, à l'Urssaf témoigne de ce que la société avait cessé de payer ses cotisations sociales courantes (parts patronales et salariales) et qu'un nouveau passif de l'ordre de 1 500 000 € avait été créé par les entités du groupe sur le premier semestre 2013 ; que par la suite, l'Urssaf [...] a déclaré une créance de 43.774 € pour des cotisations dues d'octobre 2012 à septembre 2013, l'Urssaf [...] a déclaré une créance de 228.692,69 € pour des cotisations dues de novembre 2012 à octobre 2013, l'Urssaf [...] a déclaré une créance de 21.105 € pour des cotisations dues de juillet à octobre 2013 et les caisses de retraite Klesia Agirc et Arrco ont déclaré une créance globale de 444.190,31 € au titre de cotisations impayées depuis 2012 et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'absence de réponse à la lettre de Me H... en date du 11 octobre 2012 sollicitant un gel du paiement des cotisations pour les quatre trimestres 2012 assorti d'un plan de remboursement en 24 mois à compter du 30 janvier 2013, il n'est justifié d'aucun échéancier écrit avec les caisses de retraite ; que l'accord tacite allégué, dont la preuve n'est au demeurant pas rapportée, est insuffisant à justifier du caractère non exigible du passif litigieux ; qu'enfin, il ressort du procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société STS qu'une nouvelle demande a été présentée à la CCSF pour obtenir un remboursement sur 30 mois à compter du 1er janvier 2014, laquelle n'avait pas été acceptée à cette date ; que l'existence d'une créance de 2 200 000 € sur l'Etat alléguée par les appelants pour tenter de s'exonérer n'est pas démontrée alors que la déclaration de cessation des paiements établie par M. M... ne mentionne qu'un crédit d'impôts de 395 900 € et une TVA déductible de 499 225 € et que le liquidateur judiciaire a indiqué dans ses rapports, dont celui du 24 avril 2014, n'avoir reçu aucun document justificatif de ces sommes ; que le non-paiement des cotisations sociales est une faute de gestion qui a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif alors au demeurant que l'actif n'a pas été renforcé dans le même temps ; qu'il ne peut pas s'agir d'une simple négligence, le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société STS démontrant que les dirigeants étaient, au regard des sommes en jeu, parfaitement informés des risques encourus par la société ; que le grief est donc caractérisé ; que cette faute est imputable à MM. M..., P..., X... V... et F..., dirigeants de droit, comme retenu par le tribunal ; 1/ ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, le fait pour un dirigeant confronté aux difficultés financières de l'entreprise résultant d'une conjoncture économique délicate et notamment du retard de paiement par l'Etat d'une créance d'un montant de près de 2.000.000 €, de ne pas être en mesure de régler intégralement les cotisations dues à l'Urssaf, aux caisses de retraite ou aux services fiscaux ; que la cour d'appel a constaté que M. M..., assisté de MM. P..., X... V... , avait engagé des démarches pour parvenir à des accords avec les principaux créanciers de la société et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le bénéfice de trois mandats ad hoc et de deux conciliations pour la société STS entre le 10 avril 2012 et le 13 juin 2013 ; qu'elle a également constaté qu'il avait obtenu en février 2013 un moratoire de 24 mois du CCSF pour un montant de 187.260,16 € qui avait été respecté ; que si un nouveau passif impayé au titre des cotisations sociales était apparu au premier semestre 2013, M. M..., sous l'égide du mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce de Nanterre, avait sollicité un nouveau moratoire ; qu'il se déduisait de ces constatations que MM M..., P... et X... V... avaient tout mis en oeuvre pour tenter d'honorer le passif fiscal et social ; qu'en retenant, pour condamner M. M... à payer une somme de 2.500.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, et MM. P... et V..., chacun, la somme de 400.000 €, l'absence de règlement des cotisations sociales et fiscales nées au cours du premier semestre 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QU'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée, ; que le seul fait pour un dirigeant d'être conscient du risque induit par le non-paiement des cotisations sociales et fiscales n'est pas de nature à exclure une faute de négligence au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 ; qu'en énonçant, pour retenir l'existence d'une faute de gestion, distincte d'une simple négligence, que les dirigeants étaient informés du risque encouru par le non-paiement des cotisations sociales, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS QUE le non-paiement par l'Etat d'une dette d'un montant de plus de 2.000.000 € était établi par le courriel adressé à l'URSSAF par Me H..., mandataire ad hoc, le 9 juillet 2013 ; qu'en affirmant que l'existence d'une créance de 2.200.000 € sur l'Etat n'était pas démontrée, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la valeur probante de cette pièce, régulièrement versée aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code ; 4/ ALORS QUE MM. M..., P... et X... V... faisaient valoir que si un nouveau passif au titre des cotisations sociales et fiscales était né au cours du premier semestre 2013, la société avait cependant non seulement continué à respecter l'échéancier accordé par la CCSF pour le passif 2012, mais aussi qu'elle s'était attachée à résorber le passif non moratorié dès que des rentrées d'argent le permettaient ayant ainsi versé près de 400 K€ au titre du passif non moratorié à la date du 20 août 2013 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QU'un moratoire accordé, même tacitement, par un créancier, dispense le débiteur de son obligation de paiement d'une dette échue mais non exigée ; qu'en énonçant qu'un accord tacite des caisses de retraites était insuffisant à justifier du caractère non exigible du passif litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 6/ ALORS QU' en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le moratoire tacite ne résultait pas de ce que, après avoir été sollicitées par le conciliateur/mandataire ad hoc pour que l'exigibilité des cotisations soit suspendue, les caisses de retraites n'avaient pris aucune inscription de privilège et s'étaient abstenues de toute voie d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. M... à payer à Me G... ès-qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 2.500.000 €, d'AVOIR condamné MM. P... et X... V... à payer, chacun, à Me G... ès-qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 400.000 €, d'AVOIR condamné M. O... à payer à Me G... ès qualités la somme de 100.000 e au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort du bilan rectifié de 2011 une perte nette de 68 285 K€ pour l'exercice 2011, les fonds propres devenant alors négatifs de 7 904 K€, pour un capital social de 6 410 K€, les fonds propres étant ainsi devenus inférieurs à la moitié du capital social ; que les dirigeants ont poursuivi en 2012 l'exploitation d'une entreprise dont les fonds propres étaient devenus négatifs ; que M. M... n'apporte pas la preuve qu'il ait convoqué, dans les quatre mois de l'approbation des comptes, l'assemblée des actionnaires pour décider de la dissolution anticipée de la société ou de sa poursuite d'activité, comme l'article L. 225-248 du code de commerce en fait obligation ; qu'il ressort du compte d'exploitation 2011 de STS Group que le chiffre d'affaires de la société s'est élevé à 6 966 K €, contre 17 706 K€ en 2010, soit un important recul de 60 %, et que cette donnée comptable est identique à celle fournie au liquidateur selon sa pièce 18 ; que le résultat d'exploitation 2011 est négatif de 18 626 K€, contre un résultat positif en 2010 de 6 721 K€ ; que le résultat financier est négatif en 2011 de 31 693 K€, suite à d'importantes provisions sur les immobilisations financières de STS Group, société holding ; que le résultat exceptionnel 2011 est négatif de 18 723 K€ ; que le résultat net de la société est négatif de 68 285 K€, chiffre conforme à celui figurant dans le bilan 2011 fourni au liquidateur selon sa pièce 18 ; que ces éléments peuvent expliquer le déclenchement de la procédure d'alerte par les commissaires aux comptes en date du 6 mars 2012, ayant constaté des faits susceptibles de compromettre la continuité de l'exploitation ; qu'il ressort de la liasse fiscale 2012, versée aux débats par le liquidateur et non contestée, que le chiffre d'affaires 2012 s'est élevé à 1 912 K€, soit un nouveau recul de 75 %, que le résultat d'exploitation est négatif de 7 706 K€, que le résultat financier est négatif de 1 837 K€, que le résultat net est négatif de 8 294 K€ ; que les fonds propres, non reconstitués après les pertes très importantes enregistrées en 2011, étaient, au 31 décembre 2012, négatifs de 16 459 K€ ; que les dirigeants ont poursuivi en 2013 l'exploitation d'une entreprise dont les fonds propres étaient devenus négatifs ; que M. M... n'apporte pas la preuve qu'il ait convoqué, dans les quatre mois de l'approbation des comptes, l'assemblée des actionnaires pour décider de la dissolution anticipée de la société ou de sa poursuite d'activité, comme l'article L. 225-248 du code de commerce en fait obligation ; que ces résultats négatifs se sont poursuivis dans le courant de l'année 2013, puisque selon la prévision établie par la société au 30 septembre 2013, telle qu'elle apparait dans le bilan économique et social préparé par le mandataire judiciaire en vue de l'audience de cession du 18 décembre 2013, si le chiffre d'affaires était en croissance (2 711K€ sur les 9 premiers mois de 2013), le résultat d'exploitation restait négatif de 5 059 K€, ainsi que le résultat net, négatif de 6 035 K€) ; que les actionnaires dirigeants, face à ces importantes pertes récurrentes, n'ont apporté en 2012 qu'une somme de 1 700 K€ en capital, alors qu'à fin 2012, a minima, les actionnaires, s'ils avaient décidé la poursuite d'activité de STS Group, auraient dû faire en sorte de procéder à l'absorption des pertes antérieures et reconstituer les fonds propres, par une opération de « coup d'accordéon », ce qui nécessitait un apport en numéraire des actionnaires d'environ 20 millions €, alors que seule une augmentation de capital de 3,2 millions € était envisagée ; que le tribunal relève que l'obtention éventuelle de moratoires avec les principaux créanciers était insuffisante à permettre à STS Group de retrouver une situation bilantielle saine ; que la preuve n'est pas apportée que les dirigeants de droit aient demandé aux actionnaires de procéder à un apport de fonds propres suffisant pour ce faire ; que la poursuite de l'activité déficitaire de STS Group est ainsi caractérisée et que MM. M..., P..., X... V... , F... et O... ont ainsi commis une faute de gestion ayant porté préjudice à la communauté des créanciers ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire, susceptible d'engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, n'est subordonnée ni à la constatation d'un état de cessation des paiements ni à l'existence d'un intérêt personnel ; qu'il résulte du bilan incomplet communiqué pour l'exercice 2012 et de la liasse fiscale 2011, établie le 11 mai 2012, produits par le liquidateur judiciaire, et du bilan 2011 produit par les appelants, sans qu'il puisse être tenu compte du retraitement opéré en 2018 par le cabinet BMA, qu'en 2011 le résultat de la société STS était déficitaire, que ce soit à hauteur de 472 710 € (liasse fiscale 2011) ou de 68 285 553 € (bilan 2012), et les capitaux propres négatifs de 7 904 681 € pour un capital social de 6 410 830 €, qu'en 2012 la perte était de 8 294 582 € et les capitaux propres négatifs ; qu'il n'est pas contesté que cette activité déficitaire s'est poursuivie en 2013, jusqu'à la déclaration de cessation des paiements, comme le démontrent les prévisions d'exploitation reprises par l'administrateur judiciaire dans son rapport du 9 décembre 2013 ; que la durée et le nombre des mesures préventives auxquelles les dirigeants ont eu recours, ainsi que l'absence d'une recapitalisation suffisante de la société démontrent que dès la fin de l'année 2012 la perspective d'un redressement n'était plus sérieusement prévisible ; que le fait, non contesté, que les dirigeants aient cessé de percevoir toute rémunération courant 2012, qui illustre au demeurant leur parfaite connaissance des difficultés de la société, n'est pas de nature à les exonérer de leur responsabilité, pas plus que l'impact pour la société STS des restructurations menées par sa filiale, Risc group, l'absence de signatures de marchés ou le défaut de mise en oeuvre de l'apport des actionnaires qui auraient au contraire dû inciter les dirigeants à mettre fin à cette activité déficitaire ; qu'en effet si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution ; que cette faute, qui ne peut donc pas être assimilée à une simple négligence, est imputable à MM M..., X... V... , F... et P..., dirigeants de droit, et à M. D... O..., administrateur resté passif ; que cette faute ainsi établie a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers ; qu'il n'y a pas lieu en revanche de rechercher la responsabilité de M. M... pour ne pas avoir convoqué une assemblée générale dans les quatre mois de l'approbation des comptes, faute de reproche en ce sens de la part du liquidateur judiciaire ; 1/ ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas fautive en l'état de perspectives raisonnables de redressement ; que la cour d'appel a constaté que le résultat de la société STS était déficitaire pour un montant de 472.710 € en 2011 et de 8.294.582 € en 2012, que les dirigeants avaient pris un nombre significatif de mesures préventives, qu'ils avaient cessé de percevoir toutes rémunérations en 2012 et qu'à la fin de l'année 2012, la perspective d'un redressement n'était pas sérieusement prévisible ; qu'il se déduisait de ces constatations que les perspectives de redressement étaient sérieusement envisageables pour la période antérieure, de sorte que la poursuite de l'activité déficitaire ne pouvait être considérée fautive qu'à compter de début 2013 et n'avait été poursuivie que pendant 10 mois, la société ayant procédé à la déclaration de cessation des paiements le 21 octobre 2013 ; qu'en disant abusive la poursuite d'une activité déficitaire sur une période de seulement 10 mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que les perspectives de redressement étaient sérieusement envisageables jusqu'à la fin de l'année 2012 ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à MM. P..., M..., X... V... et O..., d'avoir poursuivi l'activité de la société STS, que cette dernière enregistrait un résultat déficitaire à compter de 2011, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si les résultats n'avaient pas vocation à devenir positif en 2013, ainsi que l'attestait le Cabinet BMA qui indiquait que l'augmentation de capital prévue pour 1,7 M€, l'engagement de souscription au capital de 1,1 M€ obtenu par les dirigeants auprès des actionnaires, l'accord des porteurs d'obligations pour une conversion des obligations pour près de 12 M€, devaient permettre de rendre les capitaux de STS positifs à hauteur de 1,9 M€ pour 2013, ce que seul le refus des commissaires aux comptes d'effectuer l'audit et la certification des comptes avait empêché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS QU'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à MM. P..., M..., X... V... et O..., d'avoir poursuivi l'activité de la société STS, que cette dernière enregistrait un résultat déficitaire à compter de 2011, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'apport de liquidités effectué personnellement par les dirigeants pour redresser le groupe, conjugué à l'ensemble des mesures de restructuration prises, ne démontrait pas leur implication personnelle et leur croyance dans la perspective de redressement de la société, exclusive de toute faute de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 4/ ALORS QU'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que pour imputer à faute à M. O..., la poursuite d'une activité déficitaire sur une période de 10 mois, la cour d'appel a retenu qu'il était administrateur de la société et qu'il était resté passif ; qu'en statuant par un motif impropre à caractériser une faute distincte d'une simple négligence, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ; 5/ ALORS QUE le montant de l'insuffisance d'actif ne peut être mis en tout ou partie à la charge du dirigeant que lorsque sa faute a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer que la poursuite de l'activité déficitaire « a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers », sans caractériser concrètement en quoi la faute de gestion retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. M... à payer à Me G... ès-qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 2.500.000 €, d'AVOIR condamné MM. P... et X... V... à payer, chacun, à Me G... ès-qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la somme de 400.000 € ; AUX MOTIFS QUE quelles que soient les causes de ces créances, le fait de faire des avances conduisant à la ruine de la société puis de ne pas les recouvrer alors que la situation financière de la société STS, privée de trésorerie était obérée et que son dirigeant, après avoir sollicité des mesures de prévention, s'apprêtait à procéder à une déclaration de cessation des paiements constitue non une simple négligence mais une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société STS ; ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que les avances de trésorerie avaient « contribué à l'insuffisance d'actif », la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre ces avances et l'insuffisance d'actif, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.